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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RCD no HABEAS CORPUS : RCD no HC 652840 MG 2021/0079139-9

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RCD no HC 652840 MG 2021/0079139-9
Publicação
DJ 07/05/2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RCD-HC_652840_0d48f.pdf
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Decisão

RCD no HABEAS CORPUS Nº 652840 - MG (2021/0079139-9) DECISÃO Trata-se de pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a liminar no presente habeas corpus (e-STJ fls. 110/113). Por meio da Petição n. 00411853/2021, a defesa reafirma a nulidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo magistrado, bem como a ausência de fundamentos para o decreto preventivo. Reitera, ainda, a revogação do decreto preventivo com base na Recomendação CNJ n. 62, por encontrar-se, segundo afirma, exposto aos riscos de contágio pelo COVID 19, em virtude das condições sanitárias do estabelecimento prisional. Informa, que por ocasião do julgamento do mérito do writ, foi denegada a ordem. Nesse contexto, pede a reconsideração da decisão liminar e a consequente revogação da prisão preventiva do paciente. As informações foram prestadas (e-STJ fls. 118/168). É o relatório. Decido. Diante da apresentação das informações pelo Juízo processante, passo à análise do mérito do presente mandamus e julgo prejudicado o pedido de reconsideração. Preliminarmente, cumpre esclarecer que as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. , LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet que, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido ( EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019). Com efeito, o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Em relação à conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício, considero necessárias algumas considerações. A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime"), preservando e valorizando as características essenciais da estrutura acusatória do processo penal brasileiro, modificou a disciplina das medidas de natureza cautelar, especialmente as de caráter processual, estabelecendo um modelo mais coerente com as características do moderno processo penal. O STJ, antes e mesmo após a edição do "pacote anticrime", tinha jurisprudência no sentido de que a prisão preventiva poderia ser decretada, sim, de ofício, quando, dentre outros, resultasse da conversão da prisão em flagrante, tudo com espeque no art. 310, II, do Código de Processo Penal (Tema 10 da Edição 120, "Jurisprudência em Teses"), in verbis: Tema 10: Não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Nesse sentido e a título de ilustração, estavam os julgados: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade.´ [...] (RHC 120.281/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020, grifo nosso). [...] V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. [...] (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020, grifo nosso). A Quinta Turma desta Corte Superior, entretanto, recentemente, reformulou seu entendimento (HC n. 590.039/GO, julgamento realizado no dia 20/10/2020), acompanhando, inclusive, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para considerar ilegal a conversão da prisão em flagrante do agente, de ofício, em prisão preventiva. Após a vigência Lei n. 13.964/2019, houve a inserção do art. 3º-A, ao CPP e a supressão do termo "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal. Confira-se, por oportuno: Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: [...] § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) [...]§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) Assim sendo, o artigo 310 e os demais dispositivos do Código de Processo Penal devem ser interpretados privilegiando o regime do sistema acusatório vigente em nosso país, nos termos da Constituição Federal, que outorgou ao Parquet a relevante função institucional, dentre outras, de "promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei" (art. 129, I, CF), ressalvada a hipótese, que é excepcional, prevista no art. , LIX, da Carta Política; e do próprio Código de Processo Penal. "A Lei n. 13.964/2019, [portanto] ao suprimir a expressão 'de ofício' que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio 'requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público', não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação 'ex officio' do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência" (STF, HC 186490, Relator (a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 21-10-2020 PUBLIC 22-10- 2020, g. n.). Ainda nesse sentido: HABEAS CORPUS"- AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NÃO REALIZADA - A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO DIREITO SUBJETIVO DA PESSOA SUBMETIDA A PRISÃO CAUTELAR - DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Artigo 7, n. 5) E PELO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (Artigo 9, n. 3) - RECONHECIMENTO JURISDICIONAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 347- MC/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO), DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO EXPRESSÃO DO DEVER DO ESTADO BRASILEIRO DE CUMPRIR, FIELMENTE, OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS NA ORDEM INTERNACIONAL -" PACTA SUNT SERVANDA ": CLÁUSULA GERAL DE OBSERVÂNCIA E EXECUÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS (CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, Artigo 26)- PREVISÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NO ORDENAMENTO POSITIVO DOMÉSTICO (LEI Nº 13.964/2019 E RESOLUÇÃO CNJ Nº 213/2015)- INADMISSIBILIDADE DA NÃO REALIZAÇÃO DESSE ATO, RESSALVADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA, SOB PENA DE TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO QUE DEIXAR DE PROMOVÊ-LO (CPP, art. 310, § 3º, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.964/2019)-"HABEAS CORPUS"CONCEDIDO DE OFÍCIO. - Toda pessoa que sofra prisão em flagrante - qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo - deve ser obrigatoriamente conduzida,"sem demora", à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado" sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão "e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). - A audiência de custódia (ou de apresentação) - que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público - constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto nº 678/92 e Decreto nº 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. - A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução CNJ nº 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea, sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3º, na redação dada pela Lei nº 13.964/2019). Doutrina. Jurisprudência (Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). - A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (" Direito Processual Penal ", p. 674/680, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva), EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER ("Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência", p. 792/793, item n. 310.1, 12ª ed., 2020, Forense), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (" Processo Penal ", p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8ª ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (" Manual de Processo Penal ", p. 1.024/1.025, 8ª ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (" Curso de Processo Penal ", p. 778/786, item n. 2.12, 6ª ed., 2020, Saraiva). IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO" EX OFFICIO "DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL - RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI Nº 13.964/2019 ("LEI ANTICRIME"), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e , E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR,"SPONTE SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) - INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA - CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. - A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. - A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão"de ofício"que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio"requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público"(grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação"ex officio"do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. - A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - NATUREZA JURÍDICA - ELEMENTOS QUE O INTEGRAM - FUNÇÃO PROCESSUAL - O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar - como providência necessária e imprescindível que é - a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao"status libertatis"da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. - Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. - A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA - INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL - CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO" STATUS LIBERTATIS "E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU - O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. - Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 173.800/MG, Rel. Min.CELSO DE MELLO - HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. (HC 187225, Relator (a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 21-10-2020 PUBLIC 22-10-2020). Não obstante tais observações, verifica-se que na data de 4/3/2021, a autoridade policial representou pela conversão da prisão em flagrante em preventiva do paciente, e na data de 5/3/2021, o juiz de primeiro grau, homologou a prisão em flagrante, decretando a prisão preventiva (e-STJ fls. 105/107). Dessa forma, a custódia foi decretada de forma legal, proferida em acolhimento a representação da autoridade policial, apto, assim a sustentar a prisão. Portanto, a matéria encontra-se superada quanto ao tema. Passo, assim, ao exame dos fundamentos da custódia. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. , LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revele a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. Destaco os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte que traduzem bem essa compreensão: STF, AgRg no HC n. 128.615, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/8/2015, publicado em 30/9/2015; STF, HC n. 126.815, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ acórdão Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 4/8/2015, publicado em 28/8/2015; STJ, HC n. 321.201/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 25/8/2015; e STJ, HC n. 296.543/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/10/2014, Dje 13/10/2014. O MM. Juiz de primeiro grau, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, manifestou-se nos seguintes termos (e-STJ fl. 105/106 - grifei): [...] Em princípio, percebe-se que o auto de prisão em flagrante atende a um dos pressupostos previstos nos incisos do artigo 302 do Código de Processo Penal, motivando sua homologação. A conduta delituosa imputada aos indiciados, a meu convencimento, se amolda ao tipo penal constante da nota de culpa expedida em desfavor de cada um deles, inclusive com a extensão da possibilidade de uma associação para o tráfico devido a certas particularidades e similitudes. As circunstâncias do flagrante em face de aferição da suspeição de condutas comportamentais aferidas, a quantidade e diversidade de drogas, petrechos e outras situações a serem esclarecidas, incluindo-se possível associação para o tráfico e vultosa importâncias em dinheiro vivo, impõe certo rigor e, neste momento, não afastando a necessidade única de decretar a medida de exceção, como condição única para assegurar a investigação transparente, sempre em busca da verdade real. Está-se diante de uma possível parceria para aferir a possibilidade de vínculo associativo de pessoas, inclusive com um deles reincidente específico. A necessidade de privação de liberdade de todos é essencial devido às investigações a serem intentadas e para a garantia da instrução criminal a ser desenvolvida, tudo isso sem afastar a ordem pública, por si só atingida pelo crime então desenvolvido pelos indiciados. As contradições de informações à autoridade policial e o clamor público, por situações que afligem a população, fatores que exigem rigor de autoridades constituídas para a proteção à ordem pública. Não vejo medidas diversas da sanção corporal como eficientes, pelo menos até o término das investigações, porquanto não há convergência nas declarações dos envolvidos, sendo que um dos autuados contraria por completo a prova indiciária e até mesmo dificulta sobremaneira a ação policial. A conversão da prisão em flagrante em preventiva, ante a esse citado posicionamento é necessária, porquanto, como dito alhures, outras medidas diversas seriam inócuas. Vê-se que a atuação criminosa dos autuados, não deixa dúvida de concreto perigo social que representam. Os indiciados se dispuseram à difusão ilícita de drogas que chamaram a atenção de policiamento ostensivo exatamente para repreensão desse tipo de delito. A meu juízo os indiciados se não integrantes de associação entre eles, no mínimo estão se dedicando a atividades criminosas desta natureza e livres, a reiteração delituosa será a realidade, com certeza. Os crimes que lhes são imputados, por si sós, merecem o repúdio da sociedade ordeira. A indignação popular e o medo estão se tornando uma constante em nossa comunidade e esta situação só será minimizada na mesma proporção que cada meliante perigoso, primário ou não, seja retirado, ainda que temporariamente do meio para dar lugar à interrupção ou diminuição da violência urbana, entre estas, a associação para o tráfico e o próprio tráfico de drogas. A ação policial quando consegue interromper a reiteração criminosa e a justiça responde com o rigor necessário há franca demonstração da minimização de risco à ordem pública e, com isso, são fortes a constituição dos fiel e idôneo fundamentos da medida de exceção. Finalmente, não bastam condições pessoais para não impor a segregação provisória, vez que a motivação para mantença de custódia cautelar no caso se acha consubstanciada em todo o contexto e a evidência do periculum libertatis (garantia da ordem pública) aliado à gravidade dos crimes (fumum comissium delicti) acrescido aos demais pressupostos (materialidade do delito e os indícios suficientes de autoria) dos artigos 311 e 312, do Código de Processo Penal, o que tornam a medida assecuratória justa e correta. A ausência de credibilidade em vários segmentos da sociedade não pode continuar a atingir o Judiciário que deve sempre responder à altura, quando provocado. A precária atuação na prevenção, independentemente de se apurar responsabilidade, não pode ser pretexto para cruzar os braços enquanto a ação de facínoras faz refém o cidadão de bem. Ao denegar a ordem, em relação aos fundamentos para o decreto preventivo, a Corte estadual assim se manifestou. Confira-se (e-STJ fls. 183 - grifei): [...] No caso, observa-se circunstâncias que, concretamente, apresentam a gravidade dos fatos, em especial a quantidade e variedade de droga apreendida (aproximadamente 7kg de maconha, 10,57g de cocaína e 0, 41g de cocaína), além de balanças de precisão, material utilizado para a preparação da droga e o valor de R$3.915,00 (três mil, novecentos e quinze reais) em espécie. (ordem nº 09/10). Com efeito, ao contrário do alegado no presente writ, deve ser mantida a custódia cautelar para a garantia da ordem pública, sobretudo em razão dos indícios de materialidade e autoria do crime. Por oportuno, ressalta-se que, ainda que a regra seja a liberdade, vigorando no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da presunção de inocência, este não é absoluto, vez que a prisão antes do trânsito em julgado do édito condenatório pode ser admitida a título de cautela, em virtude de periculum libertatis. Quanto à irresignação do impetrante quanto ser a prisão cautelar medida desproporcional ao caso em tela, imperioso salientar que o paciente foi preso pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei 11.343/2006 cujas penas máximas cominadas, privativas de liberdade, ultrapassam o patamar previsto no art. 313 do CPP, restando configurado, portanto, requisito objetivo necessário para a imposição da medida cautelar extrema. De mais a mais, a eventual condição favorável do paciente, como possuir bons antecedentes, ser primário e sem maus antecedentes, não lhe garante o direito à liberdade provisória, devendo tais condições pessoais ser analisadas em conjunto com os demais elementos probatórios dos autos. Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz a inicial. Ora, é da jurisprudência pátria a impossibilidade de se recolher alguém ao cárcere se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. No ordenamento jurídico vigente, a liberdade é a regra. A prisão antes do trânsito em julgado, cabível excepcionalmente e apenas quando concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, não em meras conjecturas. Note-se ainda que a prisão preventiva se trata propriamente de uma prisão provisória; dela se exige venha sempre fundamentada, uma vez que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (Constituição da República, art. , inciso LXI), mormente porque a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (CRFB, art. 93, inciso IX). No caso, como se viu das transcrições, a segregação cautelar foi decretada pelo Juízo processante e mantida pelo Tribunal estadual em razão da gravidade da conduta, em virtude da expressiva quantidade/diversidade de droga apreendida em poder do paciente, além de apetrechos utilizados no tráfico de drogas - balança de precisão. De acordo com as decisões anteriores, o paciente foi flagrado na posse 7kg de maconha, 10,57g de cocaína e 0,41g de cocaína), além de balanças de precisão, mais material utilizado para a preparação da droga. Com efeito," [...] esta Corte Superior possui entendimento de que a quantidade, a variedade ou a natureza da substância entorpecente apreendida podem servir de fundamento para a decretação da prisão preventiva "(HC n. 547.239/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 12/12/2019). Confira-se, a título de ilustração, julgados desta Corte Superior: [...] 3. A decisão que converteu o flagrante em prisão preventiva salientou o fundado risco de reiteração delitiva, ante os indícios de dedicação habitual ao tráfico de drogas, evidenciado pela quantidade de entorpecentes (quase 10 kg de maconha). 4. Por idênticas razões, a adoção de medidas cautelares diversas não se prestaria a evitar a prática de novas infrações penais (art. 282, I, do Código de Processo Penal). [...] 7. Ordem denegada (HC 463.476/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018, g.n.). PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva (RHC n. 61.112/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 22/9/2015, DJe 1º/10/2015; RHC n. 60.962/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 25/8/2015, DJe 15/9/2015). No caso dos autos, com o recorrente foram apreendidos 37 (trinta e sete) pedras de crack, o que justifica o seu encarceramento cautelar. 2. O fato de o réu ser primário, possuir bons antecedentes, ter residência fixa e exercer atividade lícita são circunstâncias pessoais que, por si sós, não impedem a decretação da custódia cautelar (STF, HC 108.314, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/9/2011; HC 112.642, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 26/6/2012; STJ, HC 297.256/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 25/11/2014, RHC 44.212/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 25/2/2014). 3. Recurso em habeas corpus desprovido (RHC 63.580/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/10/2015, DJe 21/10/2015, g.n.). Registre-se, ainda, que eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Mencione-se que"é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas favoráveis do Agravante, tais como emprego lícito, residência fixa e família constituída, não obstam a segregação cautelar"(AgRg no HC n. 127.486/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 5/5/2015, DJe 18/5/2015). Do mesmo modo, segundo este Tribunal,"a presença de condições pessoais favoráveis não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela"(HC n. 472.912/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe 17/12/2019). Em harmonia, esta Corte entende que é" indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a constrição se encontra justificada e mostra-se necessária, dada a potencialidade lesiva da infração indicando que providências mais brandas não seriam suficientes para garantir a ordem pública "(RHC n. 120.305/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). No que se refere ao pedido de revogação da prisão preventiva com base na Recomendação CNJ n. 62, verifica-se que não foi objeto de análise pelo Tribunal estadual, o que impede o exame direto por esta Corte, por configurar indevida supressão de instância. Como é cediço," Matéria não enfrentada na Corte de origem não pode ser analisada diretamente neste Tribunal Superior, sob pena de supressão de instância. " (HC n. 378.585/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 20/04/2017). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus e julgo prejudicado o pedido de reconsideração. Intimem-se. Brasília, 05 de maio de 2021. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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