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17 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 646948 DF 2021/0051281-6

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 646948 DF 2021/0051281-6
Publicação
DJ 07/05/2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_646948_f5817.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 646948 - DF (2021/0051281-6) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado em favor de CICERO DIEGO BARROS DA SILVA, denunciado por infração aos arts. 21 da Lei de Contravencoes Penais e art. 147, c/c 61, II, f, ambos do Código Penal, c/c arts. 5º e 7º da Lei n. 11.340/2006, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que denegou o HC n. 0753053-82.2020.8.07.0000, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fl. 216): HABEAS CORPUS. AMEAÇA. VIAS DE FATO. CITAÇÃO. MEIO ELETRÔNICO. PORTARIA CONJUNTA Nº 52 E PORTARIA GC 155 DO TJDFT. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO VERIFICADO. PANDEMIA. COVID-19. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM. I - Durante o regime especial de trabalho instituído em razão da pandemia da COVID-19, este Tribunal de Justiça autorizou, de forma excepcional e temporária, a utilização de meios eletrônicos para a comunicação dos atos processuais e a dispensa da colheita da nota de ciência pelos oficiais de justiça (Portaria Conjunta 52 e Portaria GC 155). II - No caso, a certidão exarada pelo Sr. Oficial de Justiça e as mensagens travadas pelo aplicativo WhatsApp denotam que o paciente foi citado e que recebeu o respectivo mandado. III - A declaração de nulidade processual exige a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, do qual se extrai o princípio pás de nulitte sans grief, o que na espécie não foi demonstrado, pois o paciente está sendo patrocinado pela Defensoria Pública, que, inclusive, já apresentou resposta à acusação. IV - Ordem denegada. Aduzindo vício quanto à modalidade de citação adotada (whatsapp), a defesa requereu ao Juiz de primeiro grau que fosse feito novo chamamento do réu ao processo. O pedido, contudo, foi indeferido (e-STJ, fls. 167/171), ensejando a impetração de habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, que denegou a ordem (e-STJ, fls. 235/242). Nesta impetração, a defesa sustenta que a citação por meio do Whatsapp não pode ser convalidada. Assevera que A legislação que dispõe sobre a informatização do processo judicial veda expressamente, sem qualquer ressalva, a realização de citações por meio eletrônico em procedimento criminal (e-STJ, fl. 7). Afirma que a nulidade é evidente, incidindo para o caso o comando do art. 564, III,e, do Código de Processo Penal, e o prejuízo é manifesto, pois se tem maculado o ato inicial do processo de comunicação do réu. Prossegue dizendo que não se observa qualquer participação do paciente que demonstre o inequívoco conhecimento da Ação Penal contra ele movida,inclusive transcorreu in albis a Resposta à ação penal proposta, fazendo pairar a incerteza do real conhecimento da ação por parte do paciente (e-STJ, fl. 11), sendo certo que a resposta apresentada pela Defensoria Pública, nomeada pelo Juízo, não supre a necessidade de regular comunicação da demanda. Requer a concessão da ordem, determinando a realização da citação, nos termos da lei, por meio de mandado judicial a ser cumprido pessoalmente, assegurando a mais ampla defesa ao acusado, sob pena de afronta direta ao artigo5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, reconhecendo como ilegal a citação por telefone, via WhatsApp, realizada no presente caso. Indeferida a liminar (e-STJ, fls. 245/251), manifestou-se o Ministério Público Federal, nesta instância, pelo não conhecimento da ordem, em parecer assim ementado (e-STJ, fl. 257): HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. VIAS DE FATO E AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. CITAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO. ALEGADANULIDADE DO ATO. - Os autos não evidenciam prejuízo em razão de ter a citação sido realizada por meio eletrônico, sobretudo porque alcançou sua finalidade, o paciente tomou conhecimento da existência da ação penal e dela se defendeu por intermédio da Defensoria. - Considerando a excepcionalidade da situação causada pela pandemia da COVID-19 e o disposto na Portaria Conjunta n. 155, tem-se como válido o ato de citação. Pelo não conhecimento. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n.º 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n.º 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n.º 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014. Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Por meio deste habeas corpus, busca-se a declaração de nulidade da citação do paciente nos autos da Ação Penal n.º 0001836-94.2018.8.07.0005, que tramita perante o Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de Planaltina/DF. O pleito se sustenta no fato de o chamamento do paciente ter sido realizado por meio de aplicativo de celular para troca instantânea de mensagens de texto e arquivos - WhatsApp-. Sobre esse tema, sabe-se que a disciplina que rege as nulidades no processo penal tem por objetivo assegurar a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do apenado. O dever de vigilância visa assegurar não apenas a imparcialidade, mas também o respeito à paridade de armas entre os sujeitos parciais do processo. Por outro lado, a declaração de nulidade de ato processual deve ser precedida de demonstração efetiva de agravo concreto suportado pela parte, que lhe tenha suprimido ou mitigado o direito de apresentar ao juízo sua versão dos fatos ou que lhe tenha impedido ou cerceado o acesso aos meios de defesa admitidos, pois, ao se reconhecer o vício sem demonstração prévia de qualquer prejuízo, estar-se-á prestigiando apenas a forma, em detrimento do conteúdo do ato. Nesse sentido, cita-se lição doutrinária de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho: Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pas de nullité sans grief (GRINOVER, Ada P. et. al. As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 25). A citação é o chamamento do réu para tomar conhecimento dos fatos que lhe são imputados na ação penal, franqueando-lhe a defesa pessoal e técnica. Cuida-se, portanto, de corolário dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, razão pela qual a regra é a citação pessoal, conforme disciplina o art. 351 do Código de Processo Penal. Uma importante mudança na disciplina relativa à citação foi introduzida pela Lei n.º 11.419/2006, que rege a informatização do processo judicial, excepcionou a possibilidade de citação por meio eletrônico nos feitos criminais, in verbis: Art. 6º Observadas as formas e as cautelas do art. 5º desta Lei, as citações, inclusive da Fazenda Pública, excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal e Infracional, poderão ser feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando (grifou-se). Assim, nos processos criminais permanece, a necessidade de citação pessoal nos termos do art. 351 e seguintes do Código de Processo Penal. A própria legislação processual penal, contudo, admite citação de forma ficta. No caso, contudo, verifico que o paciente aderiu de forma voluntária à realização do ato na forma aqui questionada. Veja, a propósito, o teor da certidão constante à e-STJ, fl. 153: CERTIFICO que, em cumprimento ao r. mandado retro, deixei de diligenciar nos endereços indicados, pois contatei o Sr. CÍCERO DIEGO BARROS DA SILVA (não forneceu documento de identificação), por meio do número de telefone 98544.0794, em 7/10/2020 às 16:20h, ocasião em que lhe dei conhecimento dos termos do mandado e, nos termos das orientações decorrentes da Prevenção ao contágio pelo Novo Coronavírus, CITEI-0 E INTIMEI-O, inclusive encaminho-lhe cópia da intimação via WhatsApp, com confirmação de recebimento. Certifico, ainda, que ele solicitou retificar seu endereço: QUADRA 04C, Conjunto B, Casa 03, Arapoanga, Planaltina/DF, CEP: 73368-262. Assim, devolvo o mandado. E consta do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 238/240): Feito esses registros e dentro da cognição sumária do habeas corpus, não se vislumbra ilegalidade ou teratologia na decisão que considerou válida a citação do paciente por meio eletrônico. Isso porque, a Portaria Conjunta nº 52, de 8/5/2020, deste Tribunal de Justiça, em seu artigo 2º, prevê que, durante o período de regime diferenciado de trabalho: § 3º No processo eletrônico, todas as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, serão realizadas por meio eletrônico. § 4º Se, por motivo técnico, for inviável o uso do meio eletrônico para a realização de citação, intimação ou notificação, esses atos processuais poderão ser praticados segundo as regras ordinárias, digitalizando-se o documento físico, que será posteriormente destruído. Na mesma linha, a Portaria GC 155, de 9/9/2020, autorizou, de forma excepcional e temporária, durante o regime especial de trabalho instituído em razão da pandemia da COVID-19, a utilização de meios eletrônicos para a comunicação dos atos processuais e a dispensa da colheita da nota de ciência pelos oficiais de justiça. Vejamos: Art. 1o Autorizar, de forma excepcional e temporária, durante o regime especial de trabalho instituído em razão da pandemia da COVID-19, a utilização de meios eletrônicos para a comunicação dos atos processuais e a dispensa da colheita da nota de ciência pelos oficiais de justiça. Art. 2º Durante o regime diferenciado de trabalho instituído em razão da pandemia da COVID-19, fica dispensada a colheita da "nota de ciência" no cumprimento de mandados, autos e demais ordens judiciais, fato que deverá constar da certidão lavrada sob a fé pública do oficial de justiça responsável pelo ato. Art. 3º É facultado ao oficial de justiça realizar a citação por meio do sistema CISCO/WEBEX, a qual deverá ser gravada, ficando a gravação sob o poder e a guarda do oficial de justiça responsável pela prática do ato processual. § 1º A validade do ato de citação, em caso de eventual questionamento, dependerá de efetiva análise judicial. § 2º A citação realizada por meio do sistema previsto no caput deste artigo abrangerá apenas os mandados que estejam sob a guarda dos oficiais de justiça durante o regime diferenciado de trabalho e expedidos até 28/8/2020, salvo nova determinação da Corregedoria da Justiça. § 3o Os mandados de citação expedidos após 28/08/2020 deverão ser cumpridos por meio de diligência realizada pessoalmente pelo oficial de justiça. Art. 5o Fica autorizada a realização de intimação e notificação, pelo oficial de justiça, por meio de aplicativo de mensagem (WhatsApp ou similar que possua criptografia e segurança compatíveis com o ato judicial), para o cumprimento de mandados em que restar evidenciado o risco de contágio pela COVID-19 ou em que constatada dificuldade de cumprimento da diligência de forma presencial, reputando-se realizada a cientificação com a confirmação de leitura, que será aferida pelo ícone correspondente no aplicativo, mediante o envio de resposta ou outro meio idôneo que comprove que a parte teve ciência da ordem constante do mandado ou do oficio. § 1º Fica autorizada a utilização de ligação de áudio ou de vídeo, por aplicativo, de e-mail ou outro meio compatível com a possibilidade de guarda do comprovante de recebimento pela parte, para a efetivação de intimação ou notificação, desde que haja tempo de contato suficiente para a devida cientificação dos termos do mandado ou do oficio, certificando-se todo o ocorrido de modo circunstanciado e sob fé pública, e utilizando-se meio que possibilite a comprovação da realização do ato. § 2º Caso o Juiz tenha dúvidas sobre a regularidade da comunicação nos casos mencionados neste artigo e ordene a repetição do ato, o oficial de justiça ficará vinculado ao cumprimento do novo mandado, devendo fazê-lo de forma presencial. Art. 6º São válidas as certidões de mandados cumpridos na forma eletrônica, nos moldes estabelecidos nesta Portaria, durante o regime diferenciado de trabalho instituído em razão da pandemia da COVID-19, sem prejuízo da análise judicial a ser realizada no caso concreto. Neste particular, ressalte-se que no PA nº 0016466 2020, ainda restou prorrogado o citado regime excepcional enquanto durar o regime extraordinário de trabalho. Nestes termos, nota-se que a situação excepcional da pandemia do COVID-19 justifica a adoção de medidas preventivas e temporárias voltadas a conter o contágio e avanço da doença, assim como, para dar continuidade aos trabalhos, evitando, desse modo, a exposição desnecessária dos servidores e jurisdicionados. No caso, a certidão de fl. 140 e as mensagens travadas pelo aplicativo WhatsApp (fl. 142) denotam que o paciente foi citado e que o mandado foi recebido por ele, sendo, portanto, cientificado do ato judicial que estava sendo realizado. Registre-se que conquanto o prazo para apresentar resposta à acusação tenha transcorrido em branco, não se constata, no caso concreto, a existência de qualquer prejuízo para a Defesa, uma vez que o paciente teve ciência da ação penal movida em seu desfavor e está sendo devidamente patrocinado pela Defensoria Pública (fl. 144), que, inclusive, já apresentou resposta à acusação (fls. 161/162). Ademais, o entendimento jurisprudencial pacificado é de que a decretação de qualquer nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, do qual se extrai o princípio pas de nulitte sans grief. Não há dúvida, portanto, quanto à sua ciência da existência de processo criminal movido em seu desfavor, tendo comparecido ao processo por meio da Defensoria Pública, que já apresentou resposta à acusação. Embora não se desconheça a importância crucial do ato citatório para o aperfeiçoamento da relação jurídico-processual, os avanços tecnológicos, associado à emergência sanitária causada pelo novo coronavírus, cujos efeitos deletérios são particularmente graves em nosso país, devem ser levados em consideração para que se avalie a validade do ato citatório. Diante dos desafios apresentados, os órgãos do Poder Judiciário buscaram soluções a fim de permitir a continuidade dos trabalhos de forma segura, sem prescindir dos cuidados com as garantias processuais. Necessário, mais uma vez, destacar que a mera inobservância da forma, sem demonstração de prejuízo àquele que reclama do vício, inviabiliza o reconhecimento da nulidade, levando em conta o princípio pas de nullité sans grief, cristalizado no art. 563 do Código de Processo Penal. De mais a mais, o comportamento do acusado, neste caso, viola a proibição do venire contra factum proprium, materializado no fato de, em um primeiro momento, o acusado ter concordado com a realização do ato processual para, em seguida, questionar a forma em que a citação se aperfeiçoou. Como é cediço, o princípio da boa-fé objetiva impede que a parte tenha comportamentos contraditórios no curso da relação processual, de maneira que a pretensão do embargante esbarra na máxima venire contra factum proprium (vedação ao comportamento contraditório) e, por conseguinte, impossibilita o conhecimento do recurso no ponto (. ..) (EDcl no AgRg no REsp 1.463.976/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, Dje 23/2/2017). Nesse sentido, os seguintes precedentes: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA E VIAS DE FATO. CITAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO. APLICATIVO DE CELULAR "WHATSAPP". PANDEMIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PREVISÃO EM NORMA DO TRIBUNAL A QUO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO RÉU ACERCA DOS TERMOS DA ACUSAÇÃO. PREVISÃO LEGAL. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. A citação por meio eletrônico, quando atinge a sua finalidade e demonstra a ciência inequívoca pelo réu da ação penal, não pode ser simplesmente rechaçada, de plano, por mera inobservância da instrumentalidade das formas. 2. No caso concreto, ponderado o contexto excepcional de pandemia, havendo ainda norma do Tribunal a quo para regulamentar a citação em situações excepcionais (Portaria GC 155, de 9/9/2020, do TJDFT), nota-se que não houve prejuízo processual objetivamente demonstrado que importe em nulidade do ato de citação por meio eletrônico (via conversa pelo aplicativo de celular "Whatsapp"), uma vez que os elementos necessários para o conhecimento da denúncia foram devidamente encaminhados ao denunciado e não há dúvidas quanto à sua ciência do ato da citação e do teor da acusação que recai contra si. 3. A lei processual penal em vigor adota o princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP), segundo o qual somente se declara a nulidade caso, alegada oportunamente, haja demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo à parte. 4. Habeas Corpus denegado (HC 644.543/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021). RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 24-A DA LEI MARIA DA PENHA. NULIDADE. CITAÇÃO POR WHATSAPP. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO PROCESSO. CONSTITUIÇÃO DE DEFENSOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CONCORDÂNCIA COM O FORMATO ADOTADO. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO. 1. A nulidade de atos processuais penal leva em consideração a necessidade de respeito às garantias constitucionais, de modo que o reconhecimento do vício depende de demonstração de prejuízo experimentado pela parte em razão da inobservância das formalidades, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal e do princípio pas de nullité sans grief. 2. Neste caso, o paciente foi citado por meio de aplicativo instantâneo de troca de mensagens por telefone celular (WhatsApp). Esse formato foi adotado pelo Tribunal a quo, sobretudo em razão da emergência sanitária causada pela pandemia do novo coronavírus. 3. Neste caso, verifica-se que o paciente aderiu de forma voluntária à realização do ato na forma aqui questionada. Ademais, não há dúvida quanto à sua ciência da existência de processo criminal movido em seu desfavor, tendo em vista que manifestou interesse em ser patrocinado pela Defensoria Pública, não se constatando qualquer prejuízo às garantias constitucionais do paciente. 4. Além disso, o comportamento do acusado viola a proibição do venire contra factum proprium, pois, em um primeiro momento, o acusado ter concordado com a realização do ato processual para, em seguida, questionar a forma em que a citação se aperfeiçoou. 5. Recurso ordinário em habeas corpus não provido (RHC 140.752/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021). Diante do exposto, não conheço do habeas corpus . Intimem-se. Brasília, 05 de maio de 2021. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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