Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS: AgRg no HC 637751 PE 2020/0349601-6 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 637.751 - PE (2020/0349601-6)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

AGRAVANTE : ANDERSON CUSTODIO SILVA (PRESO)

ADVOGADO : JETHRO FERREIRA DA SILVA JUNIOR - PE000631A

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DO FLAGRANTE. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. ATO FOI REALIZADO, SEGUNDO AS INFORMAÇÕES PRESTADAS. FUNDAMENTAÇÃO. APREENSÃO DE DROGAS E ARMA. PRISÃO MANTIDA PARA RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. Entendimento jurisprudencial pacífico nesta Corte, no sentido de que "a conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade relativamente à falta de audiência de custódia" ( RHC 117.991/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). No caso, porém, segundo as informações prestadas, "Audiência de Custódia ocorreu durante o Plantão Judicial do dia 28 de agosto de 2020, de forma remota, nos termos do Aviso Conjunto n. 2/2020 e demais atos normativos proferidos pelo TJPE com o intuito de combater o avanço da pandemia do COVID-19". Ausência de ilegalidade.

3. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.

Superior Tribunal de Justiça

circunstâncias concretas colhidas do flagrante, como a apreensão de drogas - 440g de skank, 216g de maconha - petrechos para tráfico, além de um revólver calibre .38, marca Rossi, sem numeração aparente, com cinco munições aparentemente intactas.

5. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas.

6. Agravo regimental em habeas corpus a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

Brasília (DF), 04 de maio de 2021 (Data do Julgamento)

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 637.751 - PE (2020/0349601-6)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

AGRAVANTE : ANDERSON CUSTODIO SILVA (PRESO)

ADVOGADO : JETHRO FERREIRA DA SILVA JUNIOR - PE000631A

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator) :

Trata-se de agravo regimental interposto por ANDERSON CUSTÓDIO SILVA contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus (e-STJ fls. 423/427).

Segundo consta dos autos, o paciente foi preso em flagrante em 28/8/2020 como incurso dos artigos 33, caput e 34 da Lei nº 11.343/06 e 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, c/c o art. 69, do Código Pena, tendo a custódia sido convertida em preventiva.

No habeas corpus, o impetrante sustenta: (i) que o acusado foi preso sem que tenha sido realizada audiência de custódia "por qualquer de suas formas, ou seja, nem presencial, e nem por videoconferência", o que ensejaria o relaxamento da medida extrema; (ii) que não estariam presentes os requisitos necessários para a manutenção da prisão cautelar; e (iii) que a medida extrema poderia ser substituída por cautelares diversas. Ao final, postulou a concessão da ordem para revogar a prisão preventiva do paciente, aplicando-lhe medidas alternativas à prisão, caso se mostrem necessárias. Contudo, o habeas corpus não foi conhecido, nos termos da decisão monocrática exarada às e-STJ fls. 423-427.

Inconformado, o paciente interpôs o presente agravo regimental, nos termos das razões acostadas às fls. e-STJ 430-448, repisando, em especial, a necessidade de realização de audiência de custódia, pugnando pela reformada decisão vergastada. Assevera que o ato seria obrigatório e apresenta precedentes da Suprema Corte em abono à sua tese.

Diante disso, pede a reconsideração da decisão agravada ou que o recurso

Superior Tribunal de Justiça

seja levado a julgamento pelo Colegiado para reconhecer a nulidade e relaxar a prisão preventiva do agravante.

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 637.751 - PE (2020/0349601-6)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator) :

O agravo interposto não merece guarida, devendo a decisão ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

De fato, como ali restou asseverado, de início, o presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, a, da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, julgamento em 7/5/2015, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 19/5/2015, DJ de 27/5/2015.

No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.

Quanto à alegação de ilegalidade pela suposta não realização de audiência

Superior Tribunal de Justiça

de custódia, não se ignora que a alteração promovida pela Lei nº 13.964/19 ao art. 310 do

Código de Processo Penal fixou o prazo máximo de 24 horas da prisão para a realização da

formalidade, sob pena de tornar a segregação ilegal. Entretanto, a nova redação do § 4º do

referido artigo ressalva a possibilidade de que, constatada a ilegalidade da custódia, seja

imediatamente decretada nova prisão.

A previsão legal converge, portanto, em termos práticos, com o

entendimento jurisprudencial pacífico nesta Corte, no sentido de que "a conversão do

flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade

relativamente à falta de audiência de custódia" ( RHC 117.991/RS, Rel. Ministro

RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

Ademais, convém atentar que a norma foi suspensa por decisão

liminar proferida pelo Exmo. Min. Luiz Fux nos autos da Medida Cautelar na Ação Direta de

Inconstitucionalidade nº 6.305, do Distrito Federal, prevalecendo, portanto, por ora,

entendimento jurisprudencial estabelecido.

No caso, porém, ao contrário do que afirma a defesa, as informações

prestadas confirmam que audiência foi realizada. Confira-se (e-STJ fls. 137 e 215/216):

O paciente foi preso em flagrante, no dia 28 de agosto de 2020, por trazer consigo e guardar na sua residência 9 (nove) invólucros da droga conhecida comoskank, pesando 440g (quatrocentos e quarenta gramas); 5 (cinco) invólucros de maconha prensada, com peso de aproximadamente 216g (duzentos e dezesseis gramas); e um revólver calibre .38, marca Rossi, sem numeração aparente, com cinco munições aparentemente intactas; além de uma balança de precisão.

A Audiência de Custódia ocorreu durante o Plantão Judicial do dia 28 de agosto de 2020, de forma remota, nos termos do Aviso Conjunto n. 2/2020 e demais atos normativos proferidos pelo TJPE com o intuito de combater o avanço da pandemia do COVID-19, tendo o controle da prisão sido realizado por meio da análise do auto de prisão em flagrante, nos moldes do preconizado no Ato Conjunto n. 16, de 4 de junho de 2020, e no Ato Conjunto n. 6, de 20 de março de2020

Registro, ainda, que no Plantão Judicial foi apresentada petição da Defensoria Pública requerendo a concessão de liberdade provisória e, subsidiariamente, a substituição da prisão preventiva

Superior Tribunal de Justiça

por prisão domiciliar, bem como manifestação do Ministério Público no sentido da conversão da prisão flagrancial em preventiva, tendo o Juízo da Audiência de Custódia decidido pela conversão da prisão em flagrante em preventiva.

O Ministério Público ofertou denúncia, apontando o paciente como incurso nas penas do art. 33, caput, e 34 da Lei n. 11.343/06, e do art. 16, § 1º, inciso IV,da Lei n. 10.826/03, na forma do art. 69, do Código Penal.

Quanto à legalidade da prisão, as circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade.

Na hipótese dos autos, o paciente restou custodiado, em face de conversão do flagrante em preventiva, em decisão que restou mantida pelo Tribunal impetrado, pela prática de atos tipificados como tráfico ilícito de entorpecentes, petrechos para tráfico e porte ilegal de arma de fogo com numeração raspada, suprimida ou adulterada, em concurso material de crimes , tendo sido encontrado na posse de 08 (oito) invólucros de skank prensado , totalizando, juntamente com outro invólucro, 440g (quatrocentos e quarenta gramas), outros 05 (cinco) invólucros com maconha prensada, com peso de aproximadamente 216g (duzentos e dezesseis gramas), além de um revólver calibre .38, marca Rossi, sem numeração aparente, com cinco munições aparentemente intactas (e-STJ fls. 48/59).

Nesse sentido, o Supremo Tribunal assentou que “a gravidade concreta do crime, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente, evidenciados pela expressiva quantidade e pluralidade de entorpecentes apreendidos, respaldam a prisão preventiva para a garantia da ordem pública” ( HC n. 130.708/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, DJe 06/04/2016).

De maneira idêntica, “Esta Corte Superior possui entendimento de que a quantidade, a variedade ou a natureza da substância entorpecente apreendida

Superior Tribunal de Justiça

podem servir de fundamento para a decretação da prisão preventiva” (HC n.

547.239/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma,

julgado em 03/12/2019, DJe 12/12/2019).

Ademais, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que

outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes

para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e

concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas

cautelares mais brandas.

É o que se pode extrair de trecho do voto exarado no acórdão pelo Tribunal

impetrado (e-STJ fls. 152):

Ao converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, o Juiz de primeiro grau, fundamentou a decisão da seguinte forma:

"(...) Trata-se de APF em que o autuado ANDERSON CUSTÓDIO DA SILVA foi preso em situação de flagrante por ter cometido tráfico de drogas. A droga apreendida é o SKANK. Skunk (skank) refere-se a variedades de Cannabis de odor mais forte e dotadas de maior concentração de substâncias psicoativas produzidas mediante cruzamentos de várias espécies do mesmo gênero (Cannabis sativa, Cannabis indica e Cannabis ruderalis) e cultivadas em ambiente controlado, visando obter plantas com maior concentração de THC (tetra-hidrocanabinol) - substância psicoativa com poder narcótico presente nas espécies desse gênero. Ao THC é atribuído o efeito denominado popularmente a" brisa ". Usualmente, a concentração de THC na maconha é de 2% a 4% no skunk, essa concentração é de aproximadamente 14% a15%, podendo chegar a 30%, dependendo das espécies e da qualidade das sementes usadas no cruzamento. A quantidade apreendida foi de 655,568 gramas de SKANK além de arma de fogo, municiada, um revólver calibre 38. O tráfico era intenso, especializado e com suporte de arma de fogo. Ninguém detém a citada quantidade de drogas, sem que esteja inserido numa associação ou associações de esquemas bem maiores (ainda que eventual) de pessoas laborando em prol do tráfico de drogas (distribuidor, traficantes menores, aviões do tráfico, cobradores de dívida da droga etc). (...)”

Conforme emerge das informações prestada pelo douto Magistrado, a prisão preventiva está adequadamente motivada para garantia da ordem pública , e par a aplicação da lei penal, com base em elementos concretos extraídos dos autos, notadamente em razão

Superior Tribunal de Justiça

da maior periculosidade do paciente, evidenciada, especialmente, em razão do modus operandi empregado pelo paciente, que evidenciam a gravidade da conduta criminosa, tendo em vista a elevada quantidade de drogas apreendidas, A quantidade apreendida , 655,568 gramas de SKANK, circunstâncias que denotam a periculosidade concreta do paciente e justifica a imposição da medida extrema em seu desfavor, circunstâncias suficientes para caracterizar indícios de autoria e justificar a prisão preventiva, para garantia da ordem pública, nos termos da exigência contida no art. 312 do CPP.

Quanto ao tema, trago aos autos precedente do Supremo Tribunal Federal

no seguinte sentido: “[...]. Necessidade da prisão provisória justificada. Gravidade concreta

dos delitos. As medidas cautelares alternativas diversas da prisão, previstas na Lei

12.403/2011, não se mostram suficientes a acautelar o meio social. [...]” (HC n.

123.172/MG, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em

03/02/2015, DJe 19/02/2015).

Em harmonia, esta Corte entende que é “indevida a aplicação de medidas

cautelares diversas da prisão quando a constrição se encontra justificada e mostra-se

necessária, dada a potencialidade lesiva da infração indicando que providências mais brandas

não seriam suficientes para garantir a ordem pública”. ( RHC n. 120.305/MG, Rel. Ministro

JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

No mesmo diapasão do ora decidido, vale conferir precedente desta E.

Corte:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E DE USO PERMITIDO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. PETRECHOS. ARMAS E MUNIÇÕES. INVESTIGAÇÕESPRECEDENTESINDICANDO TRAFICÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1. A prisão preventiva do recorrente está fundamentada na gravidade concreta do delito e na necessidade de garantia da ordem pública, destacando-se as circunstâncias do flagrante: cumprindo mandado de busca e apreensão, expedido no bojo de investigação criminal instaurada

Superior Tribunal de Justiça

para apurar a suposta prática de tráfico de drogas por parte do recorrente, a autoridade policial apreendeu substância entorpecente (79 gramas de cocaína), petrechos (balança de precisão e aparelho de celular), armas (1 revólver calibre .32, com número de série suprimido e 1 espingarda calibre .38) e munições (6 cartuchos calibre .32 e 3 cartuchos calibre .38), o que, a priori, evidencia periculosidade social e justifica a medida extrema, com adequação aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.2. A presença de condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, endereço fixo e ocupação lícita, não obstam, por si sós, a segregação cautelar porquanto presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.3. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.4. Recurso conhecido e não provido.(RHC 122.494/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimento interposto.

É como voto.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2020/0349601-6 HC 637.751 / PE

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 000 70901320208170001 00137119220208170000 00 137119220208179000

137119220208170000 137119220208179000 70901320208170001

EM MESA JULGADO: 04/05/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. JOÃO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : JETHRO FERREIRA DA SILVA JÚNIOR

ADVOGADO : JETHRO FERREIRA DA SILVA JÚNIOR - AL004706

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

PACIENTE : ANDERSON CUSTODIO SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : ANDERSON CUSTODIO SILVA (PRESO)

ADVOGADO : JETHRO FERREIRA DA SILVA JUNIOR - PE000631A

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.