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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1813652 SP 2021/0009135-7

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1813652 SP 2021/0009135-7
Publicação
DJ 10/05/2021
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1813652_58c61.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1813652 - SP (2021/0009135-7) DECISÃO Trata-se de agravo interposto por THIAGO DE JESUS SILVA contra decisão proferida pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu recurso especial fundamentado na alínea a do permissivo constitucional. Consta dos autos que o juízo singular condenou o recorrente pela prática do crime previsto nos arts. 155, caput, 329, 311, todos, do Código Penal, em concurso material de crimes, à pena 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 12 (doze) dias-multa, além de 5 (cinco) meses de detenção, no regime semiaberto (fls. 453-457). O eg. Tribunal de origem, em decisão unânime, deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal interposto pela Defesa para reduzir as penas-bases ao mínimo legal e, por conseguinte, redimensionar a pena do recorrente para 4 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa e 2 (dois) meses de detenção, mantido o regime semiaberto (fls. 503-515). Eis a ementa do acórdão: "1-) Apelação criminal. Parcial provimento do recurso defensivo para redução do"quantum"das penas, fixando-se as penas-base no piso. 2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Delitos de furto, adulteração de sinal identificador de veículo automotor e resistência que podem ser atribuídos ao apelante. 3-) A placa de veículo automotor constitui sinal identificador, nos termos do art. 115 do Código de Trânsito Brasileiro. Consoante entendimento dos Tribunais Superiores, a adulteração configura o delito previsto no art. 311,"caput", do Código Penal, ainda que se trate de alteração provisória. 4-) Dosimetria que comporta pequeno ajuste. Pena-base fixada no piso, na primeira etapa, pela não existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda etapa, inexistem agravantes e a confissão externada em solo policial quanto aos crimes de furto e adulteração de sinal identificador do veiculo não leva a pena aquém do mínimo (Súmula 231 do STJ). Terceira fase, sem causas de diminuição e de aumento. Total: um (1) ano de reclusão e dez (10) dias-multa, para o crime de furto; três (3) anos reclusão e dez (10) dias-multa, para o delito de adulteração de sinal identificador de veículo automotor e dois (2) meses de detenção para o crime de resistência. Penas somadas, em razão do concurso material: quatro (4) anos de reclusão e vinte (20) dias-multa e dois (2) meses de detenção. 5-) Regime que não se modifica, inicial semiaberto, pelas condições pessoais do recorrente. 6-) Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos, diante da ausência de seus pressupostos (art. 44 do CP). 7) O apelante responde solto ao processo. Determinada expedição de mandado de prisão após o trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5)". Nas razões do recurso especial, interposto com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, a Defesa alega violação aos arts. 33, § 2º, alínea c, 59 e 44, todos do Código Penal, porquanto o recorrente teria direito ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Para tanto menciona que: a) "Para o recorrente, na fixação do regime prisional, o E. Tribunal de Justiça condenou-o ao regime inicial semiaberto. Entretanto, caso a pena reste inferior ou igual a 4 anos, por lei, implica na fixação de regime aberto, nos termos do art. 33, § 2 2 , alínea c do Código Penal" (fl. 529, grifei). b) "(...) o recorrente é primário e, como explicado anteriormente, não ostenta maus antecedentes, o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, e em condições ordinárias ao delito" (fl. 530, grifei). c) "(...) apesar do recorrente ostentar condenação criminal à fl. 219, a mesma tem os fatos e o trânsito em julgado posteriores à data dos fatos do presente delito, de forma que ela não pode ser reconhecida nem como maus antecedentes e nem como reincidência, como não o foi. Ademais, não houve qualquer aumento na primeira fase da dosimetria, de forma que todas as circunstâncias judiciais foram analisadas favoravelmente ao recorrente, inexistindo motivo para a aplicação do regime intermediário" (fl. 530, grifei). d) "(...) nos termos dos artigos 33, § 2 2 , alínea c, e 59, ambos do Código Penal, ao recorrente deve ser imposto o regime mais aberto porque, além de primário, a pena de reclusão ficará em quatro anos, e não ostenta maus antecedentes. A aplicação do regime inicial semiaberto resta desproporcional e fere a individualização da pena, como explicado" (fl. 531, grifei). Por fim, pugna pela reforma do v. acórdão vergastado para que "sejam aplicados, corretamente, os artigos 33, § 2 9 , alínea c c.c 59 e 44 todos do Código Penal, nos moldes expostos, com a aplicação do regime inicial aberto, com a substituição por pena restritiva de direitos, tudo por razão de total" (fls. 531-532, grifei). Apresentadas as contrarrazões (fls. 539-545), o especial foi inadmitido na origem pela incidência da Súmula 7 do STJ (fl. 548). Daí o presente agravo, no qual o agravante, em apertada síntese, repisa os argumentos expendidos no apelo nobre (fls. 554-558). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial, em parecer assim ementado (fls.580-587) : "PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL COM FULCRO NA ALÍNEA ''A'' DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. FURTO. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO. CRIME DE RESISTÊNCIA. PLEITO DEFENSIVO ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 33, § 2º , ALÍNEA C, ARTIGO 44 E ARTIGO 59, TODOS DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. GRAU DE REPROVABILIDADE DOS DELITOS PRATICADOS. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão de condenação criminal transitada em julgado pela prática do delito de furto qualificado e da natureza dos delitos perpetrados. 2. Inaplicável o regime de cumprimento de pena menos gravoso ante o quantum da pena imposta e da reincidência do agravante, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. 3. Em conclusão, o Ministério Público Federal se manifesta pelo conhecimento do agravo a fim de que seja negado provimento ao recurso especial". É o relatório. Decido. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. A irresignação não merece prosperar. Nas razões do recurso especial, como relatado, a Defesa busca a fixação do regime prisional aberto com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O eg. Tribunal a quo, ao julgar o recurso de apelação criminal ali interposto pela Defesa, no que importa ao caso, assim se manifestou (fls. 503-515, grifei): "O recurso da Defesa comporta parcial provimento, respeitando o entendimento da nobre Magistrada. [...] No que concerne ao regime, mantém-se o semiaberto como estabelecido na origem, ante a gravidade em concreta dos crimes praticados, sem deslembrar que o recorrente ostenta condenação criminal transitada em julgado, conforme infere-se de fls. 0002763-53.2016.826.0635 (cf. fls. 219), a evidenciar tendência delitiva. [...] Exsurge pertinente frisar que não existiu ofensa ao enunciado das Súmulas 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, pois a fixação do regime inicial decorre de circunstâncias do fato concreto e não de mera opinião do Magistrado. Com efeito, não se mostra suficiente e adequado a reprimir o desvio de conduta o estabelecimento do regime mais benéfico (aberto). Por outro lado, dado o montante de pena aplicado desponta exagerada a fixação de regime mais gravoso (fechado). Dessa forma, observa-se, ainda, o teor da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, no regime escolhido ele fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 35, parágrafo 1º, do Código Penal). O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art. 35, parágrafo 2º, do mesmo diploma legal). Em regime inicial intermediário, ainda, poderá refletir sobre a erronia de suas condutas, ao mesmo tempo, é repreendido do ato que realizou, previne-se que não o faça mais e outros delitos, por fim, efetiva-se sua integração social. Por fim, era mesmo inconcebível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, consoante estabelece os art. 44,"caput", inc. I e III, do Código Penal, pois a conduta social do recorrente evidencia que a medida não é suficiente nem adequada para a recuperação e reprovação de sua conduta. III - Conclusão Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento do recurso, para reduzir as penas a quatro (4) anos de reclusão e vinte (20) dias-multa e dois (2) meses de detenção, mantendo-se os demos termos da r. sentença". Da análise do excerto colacionado, verifico que a Corte de origem invocou fundamentos para impor o regime intermediário que estão em consonância ao entendimento da jurisprudência deste Sodalício, no sentido de que a gravidade concreta da conduta pode justificar a fixação de regime mais gravoso que o previsto em função da pena e primariedade do acusado. No presente caso, em que pese a pena igual a 4 (quatro) anos de reclusão, cuja basal foi fixada no mínimo legal, não há falar em ilegalidade do regime semiaberto, porquanto vários delitos foram praticados pelo recorrente, além de possuir condenação criminal transitada em julgado, o que constitui base empírica idônea para o recrudescimento do regime de cumprimento de pena. Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RÉU PRIMÁRIO. PENA IGUAL A 4 ANOS DE RECLUSÃO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DIRETA DO REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena. 2. A gravidade concreta do delito justifica a fixação, ao réu primário, de regime prisional mais gravoso do que o correspondente à pena aplicada que, se igual ou inferior a 4 anos de reclusão, deve ser, a princípio, o semiaberto; afigura-se assim desproporcional a escolha, per saltum, do regime fechado. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 578.937/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe 18/02/2021, grifei) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO. DOSIMETRIA. REGIME SEMIABERTO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. III - Na hipótese, a Corte de origem bem fundamentou a fixação do regime semiaberto, em razão da violência física empregada contra a vítima, circunstâncias que justificam o recrudescimento do regime inicial de cumprimento da pena. Assim, considerando o quantum de pena estabelecido, e a fundamentação concreta levada a efeito pelo Tribunal de origem, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal. Precedente. Habeas corpus não conhecido." (HC 538.377/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJPE), DJe 11/11/2019, grifei) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIOR REPROVABILIDADE NA CONDUTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. 3. No caso dos autos, não olvidando que a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em 5 anos e 4 meses de reclusão, o Tribunal de origem, a partir de motivação concreta extraída dos autos, destacou a maior reprovabilidade na conduta, que extrapolou o tipo penal básico, o que possibilita a fixação do regime prisional mais gravoso, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 4. Habeas corpus não conhecido."(HC 421.089/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 13/04/2018, grifei) No mesmo sentido, é o parecer do Parquet federal, que asseverou a necessidade de manutenção do regime intermediário porquanto "Considerando a condenação criminal transitada em julgado pela prática do delito de furto qualificado, conforme consta na ficha de antecedentes às e-STJ fls. 219 (autos nº 0002763-53.2016.826.063 - 24ª Vara Criminal da Capital - SP), e o grau de reprovabilidade dos delitos perpetrados pelo agravante, verifica-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é medida recomendável" (fl. 585). Por fim, quanto ao pedido de substituição de pena, de igual modo, diviso que razão não assiste ao recorrente. Com efeito, constata-se da leitura do art. 44 do Código Penal que, para se conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, faz-se necessário que o réu preencha os requisitos objetivos e subjetivos, o que não se verifica na hipótese dos autos. "Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente" (grifei). De fato, a posterior condenação criminal transitada em julgado do recorrente, reconhecida na fixação do regime semiaberto, não autoriza a substituição de pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, em virtude do não preenchimento de requisito subjetivo previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. PEDIDO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. SÚMULA N. 269 DO STJ. REPRIMENDAS RESTRITIVAS DE DIREITO. REQUISITOS DO ART. 44, II, DO CP. AUSÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O réu reincidente, condenado a pena igual ou inferior a 4 anos, que ostente circunstâncias judiciais favoráveis, poderá iniciar o cumprimento da sanção no regime semiaberto, aos ditames do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte Superior, assim estabelecido:"É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 2. Não há falar em aplicação do art. 43 do Código Penal ao agravante, com a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, à luz do disposto no inciso II do art. 44 da mesma norma, in verbis:"Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: [...] II - o réu não for reincidente em crime doloso". 3. Agravo não provido." (AgRg no HC 634.731/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS QUE ELEVARAM A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS (ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL). INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. III - A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, reconhecida na condenação, não autoriza a substituição de pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, em virtude do não preenchimento de requisito subjetivo previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal. Agravo regimental desprovido". (AgRg no HC 547.985/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE) , DJe 02/03/2020) Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso, o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis:"O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, b, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. P. e I. Brasília, 06 de maio de 2021. Ministro Felix Fischer Relator
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