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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 625593 SP 2020/0298766-8
Publicação
DJ 10/05/2021
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_625593_72d11.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 625593 - SP (2020/0298766-8)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO FABIANA JULIA OLIVEIRA RESENDE - SP295476

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : TIAGO ALVES DE LIMA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de TIAGO ALVES DE LIMA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 43 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 20 dias-multa, pela prática dos delitos descritos no art. 157, § 3°, II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal e art. 244-B, § 2º, da Lei 8.069/1990, na forma do art. 70, caput, e art. 157, § 3º, II, c/c art. 14, II, tudo na forma do art. 69, todos do Código Penal (e-STJ, fls. 432-444).

Irresignada, a defesa interpôs apelação, tendo ao Tribunal de origem dado parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena imposta ao paciente, fixando-a em 42 anos e 8 meses de reclusão, mantida, no mais, a sentença condenatória. O acórdão foi acostado aos autos às fls. 528-551, e-STJ.

Neste writ, a defesa alega, em suma, que há constrangimento ilegal na pena aplicada ao paciente, a qual teria sido indevidamente majorada em 1/3 na primeira fase da dosimetria em virtude da gravidade do delito, para um dos crimes e, para o outro latrocínio, a reprimenda foi indevidamente fixada no máximo de 30 anos, estando configurada manifesta desproporção na dosimetria.

Aduz, ainda, estar caracterizada a continuidade delitiva entre os delitos de latrocínio, eis que “o paciente, mediante mais de uma ação, praticou dois crimes idênticos, utilizado a mesma maneira de execução e na mesma localidade, sendo o segundo delito perpetrado em sequência ao primeiro. Dessa forma, manda a lei que esses crimes sejam considerados como um desígnio único, sendo a segunda conduta uma continuação da primeira” (e-STJ, fl. 6).

Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja redimensionada a pena imposta ao paciente.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente:

"[...] TIAGO ALVES DE LIMA foi denunciado como incurso no artigo 157,

§3º, incisos II, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, e artigo 244-B da Lei 8.069/1990, na forma do artigo 70, caput, do Código Penal, bem como artigo 157, §3º, incisos II, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, os dois blocos de crimes na forma do artigo 69, caput, do Código Penal, porque, segundo a denúncia, no 16 de janeiro de 2019, por volta das 01h20, na Rua José de Campos, Vila São Francisco, nesta cidade e comarca, agindo em concurso com identidade de desígnios com a adolescente Maria Eduarda de Souza Molina (fl. 15), mediante grave ameaça e violência exercidas com o emprego de um revólver de calibre .38”, da marca Taurus, contra Jonas Alves da Cunha Júnior (fl. 13), subtraiu para si o veículo GM/Monza de placas CAN-7807-Sorocaba/SP, no valor de R$ 6.034,00 (fl. 111), e no contexto da violência tentou matar a vítima Jonas, não logrando êxito por razões alheias à sua vontade. Consta também que, n o mesmo contexto, corrompeu a adolescente Maria Eduarda de Souza Molina com ela praticando o delito acima. Por fim, consta que, pouco depois do primeiro delito, na Rua Coronel Nogueira Padilha, nesta cidade e comarca, mediante grave ameaça e violência exercidas com o emprego de um revólver de calibre .38”, da marca Taurus contra Durval Bacaro Filho (fls. 115/116), subtraiu para si o veículo VW/Fox de placas DQL-6206- Sorocaba/SP, no valor de R$ 16.029,00 (fl. 111), e no contexto da violência tentou matar Durval, não logrando êxito por razões alheias à sua vontade.

(...)

A vítima Jonas Alves da Cunha Junior ratificou o reconhecimento efetuado na fase policial em Juízo e contou que havia saído de seu trabalho e trafegada, quando, ao virar em uma das ruas paralelas da Avenida Ipanema em baixa velocidade, o réu, que estava junto com a adolescente, armado, abordou-o dizendo “para, para, é um assalto, desce”. O fato ocorreu de madrugada, por volta de uma e quinze, uma vinte. Perguntou se podia pegar sua bolsa, o réu o mandou descer, sendo que, ao fazê-lo, ele lhe deu um chute, depois efetuou um disparo apontando para sua cabeça, mas a arma falhou. Diante disso, correu com a mão erguida e o réu efetuou outro disparo que acertou o dedo de sua mão. O réu entrou no seu carro (Monza), disse para adolescente entrar e ambos fugiram. Recuperou seu veículo uma hora depois do ocorrido. Esclareceu que o tiro pegou de raspão em seu dedo. Ressaltou que, quando do primeiro disparo, o réu apontava para sua cabeça, e, ao efetuar o segundo, sua mão estava na altura da cabeça. Esclareceu ter reconhecido o réu pela roupa, pelo rosto e pela compleição física. Também reconheceu a adolescente. Soube que seu celular foi apreendido com o réu após o reconhecimento pessoal, sendo ainda localizado seu carro na mesma noite pela polícia.

Durval Bacaro Filho, também vítima, da mesma forma, ratificou o reconhecimento efetuado na fase policial em Juízo e relatou que parou o seu carro Fox no semáforo, o réu parou ao lado com um GM/Monza, desligou o veículo, desceu, abriu sua porta, mandou-o descer e deitar no chão, então ele tentou atirar na sua perna e arma falhou. Diante disso, deitou e o réu passou a agredi-lo. Quando o réu entrou no carro, levantou e, ao fazer isso, ele tentou realizar alguns disparos para acertar sua cabeça, a arma falhou, até que atirou no peito e a arma funcionou, atingindo-o. O tiro atravessou o seu braço, que estava em posição de defesa, e entrou em seu peito. Não perdeu os sentidos e viu o réu entrar no seu carro e mandar a adolescente sair do GM/Monza e também entrar no seu veículo. Logo foi socorrido por um casal. A bala atravessou seu pulmão e se encontra alojada em sua barriga. Seu pulmão restou lesionado e precisou ficar internado alguns dias. Quanto ao seu braço, relatou que os dedos mindinho e anelar ficaram dormentes. Conhecia a adolescente de vista, da vila onde mora. Presenciou o réu agredindo a adolescente anteriormente.

(...)

Comprovado, ainda, o animus necandi na conduta do réu, pois, conforme prova oral colhida em Juízo, o réu tinha evidente objetivo, em ambas oportunidades, em atingir a cabeça e peito das vítimas, regiões letais, apenas não conseguindo seu intento de atingir a cabeça, em razão de falha da arma, atingindo a vítima Durval no peito, evidenciado a intenção de ceifar as suas vidas, pois disparou em direção de regiões vitais.

Além disso, restou inconteste que o expediente utilizado pelo acusado em cada

crime foi diverso, pois, em um, o réu se valeu de emboscada, deixando a adolescente Maria Eduarda como “isca” na rua, ao passo que, no outro, ele simplesmente desembarcou do carro em que estava e abordou o motorista do outro veículo, parado em um semáforo. Desta forma, refuta- se a ideia de continuidade delitiva, posto que não houve intuito criminoso único, em face das condutas e dolos absolutamente distintos em relação a ambas as infrações, cometidas em pontos opostos da cidade, um na Zona Norte e outro na Zona Sul, contra vítimas diversas e ofendendo bens jurídicos personalíssimos (vida).

Ademais, o réu é pessoa dedicada a prática de crimes, com várias condenações, sendo certo que no início da noite praticou um homicídio, testemunhado pelo policial militar Anderson Colonesi, não podendo ser premiado por sua reiteração criminosa, como bem observado pelo Promotor de Justiça Dr. José Júlio Lozano Júnior na sua bem lançada manifestação de fls. 287/294, que não se confunde com continuidade delitiva.

(...)

No caso em tela, o réu agiu com premeditação e alto grau de culpabilidade, pois, além de um homicídio, praticou no mesmo período de vinte e quatro horas os dois crimes gravíssimos tratados nos autos, todos com o conhecimento de uma adolescente e os dois últimos na companhia dela. Além disso, embora a primeira vítima não tenha sofrido maiores sequelas, o réu efetuou disparo em direção a sua cabeça e em razão de problemas da arma a munição não disparou, restando atingido apenas no dedo da mão, sendo certo que a segunda vítima sofreu lesão corporal de natureza grave, pois um dos disparos atingiu seu peito, perfurou seu pulmão e até hoje o projétil está alojado na região abdominal (fls. 406/408).

Logo, considerando a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime, devem as penas-base ser fixadas em patamar acima do mínimo legal.

O réu ostenta duas condenações definitivas, sendo, uma usada na primeira fase, como mau antecedente e a segunda na segunda fase, agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal.

Conforme a prova trazida nos autos, o crime de latrocínio ficou circunscrito à tentativa. Considerando as circunstâncias de fato e o iter criminis percorrido, vislumbrando a chamada tentativa perfeita, vez que o réu esgotou todos os meios que tinha ao seu alcance para a consumação do crime, o que somente não se deu por circunstâncias alheias à sua vontade, a redução da pena pela tentativa haverá de se situar no mínimo legal de 1/3 (um terço), a teor do artigo 14, inciso II, do Código Penal.

Passo, então, à dosimetria das penas.

Latrocínio tentado cometido contra a vítima Jonas Alves da Cunha Junior Na primeira fase, atentando-se para as diretrizes contidas no artigo 59 do Código Penal, especialmente a acentuada culpabilidade, bem como as circunstâncias do crime e mau antecedente, fixo a pena-base em 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão (aumento de 1/3 um terço).

Na segunda fase, aumento a pena em 1/6 (um sexto), em razão da reincidência, obtendo a pena privativa de liberdade de 30 (trinta) anos de reclusão, observada a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, aumento a pena de 1/6 (um sexto), em razão do concurso formal com o crime de corrupção de menores, obtendo a pena privativa de liberdade de 35 (trinta e cinco) anos de reclusão. Por fim, diminuo a pena em 1/3 (um terço), em razão da causa de diminuição prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, obtendo a pena privativa de liberdade de 23 (vinte e três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, tornando-a definitiva neste patamar.

Adotado o mesmo critério supra, fixo a penalidade pecuniária em 10 (dez) diasmulta, no valor unitário mínimo legal, incidente a atualização monetária.

Deixo de aplicar a regra estabelecida no artigo 70, parágrafo único, do Código Penal, pois a pena do réu seria no máximo legal, no crime de corrupção de menores (artigo 244-B ECA) - 04 anos, diante da gravidade do crime praticado com a adolescente de apenas 14 anos de idade, com aumento de 1/3, em razão do parágrafo 2º, da mesma lei, por se tratar de crime hediondo, que acarretaria pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses, portanto superior ao aumento de cinco anos.

Latrocínio tentado cometido contra a vítima Durval Bacaro Filho Na primeira fase, atentando-se para as diretrizes contidas no artigo 59 do Código Penal,

especialmente o mau antecedente, a acentuada culpabilidade, bem como as circunstâncias e consequências do crime, fixo a pena-base no máximo legal de 30 (trinta) anos de reclusão.

Na segunda fase, a despeito da reincidência, a pena se mantém inalterada no máximo legal de 30 (trinta) anos de reclusão, observada a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, diminuo a pena em 1/3 (um terço), em razão da causa de diminuição prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, obtendo a pena privativa de liberdade de 20 (vinte) anos de reclusão, tornando-a definitiva neste patamar.

Outrossim, adotado o mesmo critério supra, fixo a penalidade pecuniária em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, incidente a atualização monetária.

Com o concurso material de crimes, as penas somam 43 (quarenta e três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa." (e-STJ, fls. 432-442).

"[...] No que concerne à dosimetria da pena do latrocínio tentado contra a vítima Jonas, no primeiro momento foi exasperada de 1/3 (um terço), em razão da acentuada culpabilidade, pelas circunstâncias do crime e pelo mau antecedente (tráfico de drogas - fls. 140 e 146). E não há falar em redução do patamar, eis que Tiago abordou a vítima durante a madrugada e, sem que ela reagisse, efetuou disparos, atingindo-a no dedo da mão. No segundo momento, presente a agravante de reincidência (roubo em continuidade delitiva — fls. 139 e 145), foi aumentada de 1/6 (um sexto), respeitada, contudo, a súmula n° 231 do Superior Tribunal de Justiça, enquanto no terceiro momento a douta juíza sentenciante aumentou a pena de 1/6 (um sexto) pelo concurso formal com o crime de corrupção de menor e, em seguida, reduziu-a de 1/3 (um terço) pela tentativa.

Cumpre anotar, no entanto, que o artigo 70 do Código Penal, estabelece que "Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade". Desse modo, nesse momento cabe inicialmente reduzir a pena pela tentativa e, só posteriormente, aplicar o concurso formal, de modo que fica mantida a redução de 1/3 (um terço) em razão do conatus, visto que não fosse a arma ter falhado no disparo, Tiago teria consumado o latrocínio, pois atirou em direção à cabeça da vítima, não se olvidando, ainda, que o apelante fugiu na posse do carro do ofendido. A pena, então, ficou em 20 (vinte) anos de reclusão. Observando o mesmo raciocínio em relação à pena pecuniária, foi fixada em 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal.

Em relação ao crime de corrupção de menor, no primeiro momento a pena-base foi aplicada no máximo, 4 (quatro) anos de reclusão, tendo em vista que o apelante se valeu de uma adolescente de apenas 14 (quatorze) anos de idade para cometer o latrocínio tentado. Anote-se que, não obstante a reprovabilidade mais intensa e o mau antecedente (tráfico de drogas — fls. 140 e 146), o aumento comporta reparo, razão pela qual fica fixado no dobro. No segundo momento, embora presente a agravante de reincidência (roubo majorado em continuidade delitiva — fls. 139 e 145), deixa-se de valorá-la, sob pena de incorrer em reformatio in pejus, eis que a douta juíza sentenciante não a mencionou na dosimetria. No terceiro momento, presente a majorante do § 2°, do artigo 244-B, do ECA, uma vez que o delito cometido por Tiago e pela adolescente se encontra no rol de crimes hediondos, foi majorada de 1/3 (um terço), pelo que fica definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

E reconhecido o concurso formal entre os dois crimes, aplica - se a regra do parágrafo único do artigo 70 do Código Penal, por ser mais benéfica ao apelante, de modo que as penas são somadas e totalizam 22 (vinte e dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

No tocante à pena do crime de latrocínio tentado cometido contra o ofendido Durval, no primeiro momento foi aumentada de 1/2 (metade) pela culpabilidade acentuada, pelas circunstâncias, pelas consequências e pelo mau antecedente (tráfico de drogas — fls. 140 e 146).

Saliente-se que a fração não comporta redução, visto que, depois de cometer

gravíssimo crime, o apelante abordou a vítima durante a madrugada e, sem que ela reagisse, disparou no tórax dela, região vital do corpo. Como consequência do crime, o ofendido sofreu lesão corporal de natureza grave e a bala ainda continua alojada em seu corpo. No segundo momento a pena não sofreu modificação mesmo presente a agravante de reincidência (roubo em continuidade delitiva fls. 139 e 145), em razão da súmula n° 231 do Superior Tribunal de Justiça, enquanto no terceiro momento mostrou-se correta a redução de 1/3 (um terço) pela tentativa, visto que antes de acertar o tórax da vítima, Tiago tentou atirar contra a cabeça dela, porém, felizmente, a arma falhou. Além disso, o apelante deixou o local na condução do veículo do ofendido. Assim, ao final a pena ficou em 20 (vinte) anos de reclusão.

Observando o mesmo raciocínio em relação à pena pecuniária, foi fixada em 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal.

Ademais, correto o reconhecimento do concurso material entre os dois crimes de latrocínio tentado, os quais foram praticados em momentos distintos, com desígnios autônomos, contra vítimas diversas e com consequências diferentes, tudo a indicar que uma prática não dependia da outra e não era decorrência lógica da outra. Desta forma, as penas são somadas e totalizam 42 (quarenta e dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 20 (vinte) dias-multa, no mínimo legal." (e-STJ, fls. 547-550).

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

In casu, verifica-se que a pena-base do paciente foi exasperada a título de culpabilidade do agente, maus antecedentes, além de circunstâncias e consequências do crime.

Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, a premeditação e planejamento do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.

Neste sentido, trago à colação o seguinte julgado desta Corte:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMEDITAÇÃO. DESLOCAMENTO DE QUALIFICADORA SOBEJANTE. PROCEDIMENTO CONSIDERADO ADEQUADO PELO STJ. MAUS ANTECEDENTES. VIOLAÇÃO À SÚMULA 444/STJ. CONSEQUÊNCIAS. EXPRESSÕES VAGAS E REFERÊNCIAS GENÉRICAS. RESULTADO INERENTE AO TIPO. REPRIMENDA REAJUSTADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- No tocante à dosimetria da pena, sabe-se que a sua revisão, na via do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC 304083/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

- O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão

especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

- Pode haver a valoração negativa da culpabilidade, uma vez que a premeditação, com o planejamento das ações, demonstra o maior desvalor dessa circunstância.

- Tendo os réus sido condenados pela prática do delito previsto no art. 121, § 2.º, incisos I e IV, do Código Penal, na forma tentada, nada impede que uma das circunstâncias qualificadoras seja deslocada para a primeira etapa dosimétrica, ensejando a valoração negativa da culpabilidade dos agentes.

- Ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. Súmula 444/STJ.

- As consequências do crime de homicídio não podem ser avaliadas negativamente em razão do ordinário resultado morte da vítima ou do clima de insegurança produzido na sociedade, sem que se indiquem outras particularidades aptas a caracterizar a maior gravidade do delito em apenamento (e.g. o ofendido teria deixado dependentes).

- Na hipótese, impõe-se o decote das vetoriais dos antecedentes criminais e das consequências do delito, com o reajuste das reprimendas dos pacientes.

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva de JOSIVALDO FERREIRA DA SILVA ao novo patamar de 8 anos e 4 meses de reclusão e a pena definitiva de JAILSON FRANCISCO DOS SANTOS ao novo patamar de 8 anos e 2 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação."(HC 532.902/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2019, DJe 17/12/2019, grifou-se);

No tocante aos maus antecedentes não há reparos a ser feito, considerando que, tratando-se de agente que ostenta duas condenações transitadas em julgado, uma delas foi devidamente considerada para majorar a pena na primeira fase da dosimetria.

Verifica-se, ainda, que a pena-base foi devidamente majorada em razão do modus operandi do delito, a revelar gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de latrocínio, tendo em vista que o delito foi praticado por 2 agentes, um deles uma menor de 14 anos, a qual foi utilizada como “isca” no primeiro delito, ambas as condutas com o uso de arma de fogo, a qual, apesar de ter falhado, restou apontada e disparada em direção à cabeça das duas vítimas, sendo o paciente, ainda, suspeito de ter cometido um homicídio menos de 24 horas antes dos fatos ora em comento.

Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. No caso do segundo delito, tendo a vítima sofrido lesão corporal de natureza grave, pois um dos tiros atingiu seu peito e perfurou o pulmão, sendo que o projétil se encontra alojado na região abdominal até a presente data, resta justificada a elevação da básica a título de consequências do delito.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO COM LESÃO CORPORAL GRAVE. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PENA FIXADA DE FORMA FUNDAMENTADA E PROPORCIONAL ÀS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A col. Terceira Seção deste eg. Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - O Tribunal a quo, ao apreciar as provas, concluiu pela comprovação da autoria e materialidade delitivas, de modo que, entender de forma diversa, como pretendido, demandaria o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento inviável em sede de habeas corpus. Precedentes.

III - Eventual descumprimento do procedimento de reconhecimento pessoal, não tem o condão de tornar nula a condenação, ainda mais quando esta foi alicerçada em outros elementos de prova. Precedentes.

IV- O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese.

V - No que se refere à dosimetria da pena, verifica-se que a Corte de origem logrou êxito em fundamentar de forma idônea a majoração da basal por todos os delitos praticados, em face do concurso de agentes, com aumento proporcional (1/6), posteriormente reduzida ao mínimo legal por força da atenuante da menoridade relativa e, por fim, majorada em 2/3 por força de expressa disposição legal, haja vista o uso de arma de fogo.

VI - Por fim, considerando que a vítima "pela conduta dos réus condenados - repisando-se, aqui, terem agido conluiados entre si e devendo ambos responderem por todas as circunstâncias e consequências delitivas dolo exacerbado pelos múltiplos disparos de arma de fogo contra a vítima Jair, submetida a quatro cirurgias que apresentou, conforme consta do laudo pericial, "Cicatriz de laparotomia longitudinal mediana xifo-púbica não recente compatível com o histórico hospitalar de laparotomia exploradora; Ferimento circulares irregulares cicatrizados apontados como sendo orifícios de entrada de projéteis balísticos e localizados: E1) hipocôndrio subcostal direito; E2) hipocôndro subcostal esquerdo; E3) terço proximal lateral posterior do antebraço direito; E4) punho direito anterior; E5) crista ilíaca anterior direita com PAF alojado nessa região. Ferimentos irregulares apontados como saída de projéteis balísticos em: S1) região lombar direita; S2) região escapular direita; S3) terço proximal medial posterior do antebraço direito; S4) punho posterior direito. Duas outras cicatrizes irregulares em flanco direito apontadas como disparos superficiais e não penetrantes de arma de fogo. Cicatrizes de drenagem peritoneal bilateral. Debilidade parcial de rotação do membro superior direito com diminuição da força muscular desse membro", concluindo o expert que: "o periciando apresenta lesões corporais de natureza GRAVE pela debilidade do membro, pelo perigo de vida ocasionado pelas lesões internas e pela incapacidade para as atividades habituais por mais de 30 dias" (fls. 531/533)", não há que se falar em desproporcionalidade na majoração da pena.

Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 616.891/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 9/2/2021, DJe 17/2/2021, grifou-se);

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL COM BASE EM ADICÇÃO EM DROGAS.FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO

ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PERCENTUAL DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. CRITÉRIO OBJETIVO. OBSERVÂNCIA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, em habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fáticoprobatória.

2. A consideração desfavorável da personalidade do réu não foi utilizada para agravar a pena-base no acórdão impugnado, motivo pelo qual a questão não foi tratada na decisão agravada, já que sem objeto a impetração no ponto. Ademais, a via do agravo regimental não é adequada para sustentar a existência de omissão no julgado.

3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal encontra fundamento, pois a conduta extrapolou o tipo penal, uma vez que o Réu agiu com brutalidade e barbaridade, desferindo sequência de socos e chutes contra a cabeça da vítima caída e desacordada, revelando intensidade acentuada do dolo. Tais elementos caracterizam culpabilidade exacerbada, o que merece maior reprovação, como consignado na sentença.

4. Do mesmo modo, as circunstâncias e consequências do crime muito se afastaram do normal à espécie, pois a vítima foi agredida ao tentar ajudar o Agravante - que havia caído e batido com a cabeça - e, em virtude da tentativa de homicídio, perdeu a capacidade laborativa, sofre com dores crônicas e submete-se a tratamentos médicos dispendiosos.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, é firme no sentido de que o alcoolismo do agente ou a sua condição de usuário de drogas não é motivação idônea para o desfavorecimento de sua personalidade ou conduta social, de modo que se impõe o decote deste vetor.

6. Não há que se aplicar a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, uma vez que o Réu não confessou a autoria do delito, ao contrário, sempre declarou que não se lembrava dos fatos.

7. De acordo com o critério objetivo consagrado por esta Corte Superior, a aferição do quantum de pena a ser reduzido não decorre da culpabilidade do agente, mas, sim, da maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado.

8. No caso, a reprimenda foi reduzida em 1/3 (um terço) pela tentativa, porque as instâncias ordinárias concluíram "que o réu praticou todos os atos de execução e com extrema violência" contra a vítima, que só não faleceu porque fora prontamente socorrida. Logo, para se modificar o entendimento acerca da maior ou menor proximidade do cometimento do crime, adotado na instância ordinária, far-se-ia necessário proceder a exame minucioso do conjunto fáticoprobatório dos autos, providência incompatível com a via eleita do habeas corpus.

9. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 524.573/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 28/5/2020, grifou-se).

No tocante à terceira fase da dosimetria, cumpre ressaltar que o crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) e condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional).

Além disso, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e a jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito outro de ordem subjetiva, que é a unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente

elaborado pelo agente. Dessa forma, diferenciou-se a situação da continuidade delitiva da delinquência habitual ou profissional, incompatível com a benesse.

Impende consignar, ainda, que a continuidade delitiva qualificada ou específica (CP, art. 71, parágrafo único) poderá ser reconhecida se o agente houver praticado crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, levandose em conta a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime.

Na hipótese, dos autos, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da continuidade delitiva específica ao caso em razão de o paciente ser “pessoa dedicada a prática de crimes, com várias condenações, sendo certo que no início da noite praticou um homicídio, testemunhado pelo policial militar Anderson Colonesi, não podendo ser premiado por sua reiteração criminosa” (e-STJ, fl. 439).

De fato, o entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração delitiva inviabiliza o tratamento mais benéfico, sendo certa, ainda, a impossibilidade de rever a afirmação das instâncias ordinárias no sentido de estar configurada habitualidade delituosa:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO ATIVA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REPROVABILIDADE BEM SUPERIOR AO TIPO COMUM. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. PERÍODO DEPURADOR NÃO SUPERADO. MAJORANTE. FRAÇÃO DE AUMENTO MOTIVADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO. HABITUALIDADE DELITIVA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Tendo sido apresentada fundamentação concreta para a fixação da pena-base do delito de associação para o tráfico em 8 anos de reclusão, considerando-se as circunstâncias do delito, por ser o sentenciado líder de complexo e gigantesco grupo criminoso que utiliza armamento pesado, com domínio territorial implacável sobre vasta população, traficando fantástica quantidade de entorpecentes, e as consequências do delito, tendo em vista o temor causado na comunidade local, diante da morte e da tortura de moradores e de policiais militares no complexo da Maré, não há manifesta ilegalidade.

2. Não há constrangimento ilegal se a pena-base dos delitos de tráfico de drogas foi fixada em 8 anos de reclusão, diante da elevada quantidade de drogas apreendida, cerca de 395 kg de maconha, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, das circunstâncias do delito, praticado em escala empresarial, em dezenas de comunidades locais, bem como das suas consequências, tendo em vista as dezenas de bocas de fumo que visavam lucros astronômicos a partir do domínio territorial violento, que causou morte de civis e policiais, além do elevado número de baleados e da corrupção de servidores públicos, bem como se a basilar do crime de corrupção ativa foi fixada em 4 anos de reclusão, em razão de ter havido o pagamento de autos valores em dinheiro, inclusive para membros das forças policiais.

3. Os patamares adotados pelas instâncias de origem não se revelam desproporcionais, tendo em vista o livre convencimento motivado do julgador, diante do intervalo entre as penas em abstrato dos delitos, de 5 a 15 anos para o tráfico, de 3 a 10 anos para a associação e de 2 a 12 anos para a corrupção ativa e por ter havido a indicação de circunstâncias que demonstram a elevada reprovabilidade dos crimes praticados, bem superior em relação ao tipo comum à espécie.

4. Não se verifica constrangimento ilegal se, para a aplicação da agravante da reincidência para os três delitos praticados, foi considerada condenação anterior cujo lapso depurador não foi extrapolado, o qual deve ser contado a partir da extinção da punibilidade, nos termos do art. 64, I, do CP, e não do trânsito em julgado.

5. Havendo a indicação de que a organização criminosa usava armas de guerra e em escala militar, dentre os quais fuzis, pistolas, revolveres e munições de uso restrito, circunstância não valorada na primeira fase de dosimetria, justificada

está a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 10.826, em fração de aumento superior ao mínimo legal, nos crimes de associação e tráfico de drogas, não havendo bis in idem.

6. De acordo com a jurisprudência desta Corte, uma vez reconhecida a habitualidade delitiva, resta descaracterizado o crime continuado, sendo que o reexame dessa questão demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório carreado durante a instrução processual, providência inadmissível na estreita via do writ.

7. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 618.828/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021, grifou-se);

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.º 13.654/2018. DOSIMETRIA. PLEITO DEFENSIVO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CUMULADA DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. DOIS CRIMES DE ROUBO. CONTINUIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. CARACTERIZADA A HABITUALIDADE DELITIVA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.

- Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015).

- Na hipótese ora analisada, a instância a quo fundamentou, concretamente, embora de modo sucinto, as frações de aumento conforme aplicadas, pois o modus operandi do delito, como narrado, extravasa o ordinário do tipo, tendo-se em vista que os agentes empregaram ardil para facilitar a prática dos crimes, simulando estar fazendo reparos em bicicleta em via pública, para abordar as vítimas de surpresa.

- "Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a reiteração criminosa e a habitualidade delitiva afastam a possibilidade de reconhecimento do crime continuado [...]" (REsp n. 1.501.855/PR, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 30/5/2017).

- Havendo a instância a quo, com remissão a dados concretos extraídos dos autos, firmado o juízo de fato de que o agravante praticaria delitos com habitualidade, conclusão que não pode ser afastada nesta via estreita de cognição sumária, não era mesmo hipótese de aplicação do benefício da continuidade delitiva.

- Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 624.886/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020, grifou-se).

Contudo, resta evidenciada flagrante ilegalidade em relação ao quantum de aumento realizado na primeira fase da dosimetria, razão pela qual passa-se à nova análise da pena aplicada ao paciente.

Considerando o aumento ideal em 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no

preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 10 anos, chega-se ao incremento de cerca de 1 ano e 3 meses por cada vetorial desabonadora.

No primeiro latrocínio, mantidas como desfavoráveis três circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, deve a pena-base ser fixada em 23 anos e 9 meses de reclusão. Na fase intermediária, reconhecida a reincidência, foi a pena majorada em 1/6 restando fixada em 27 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão. Na terceira etapa, reconhecida a tentativa e aplicada a fração de 1/3, resta estabelecida a reprimenda em 18 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão.

Aplicada a regra do parágrafo único do art. 70 do Código Penal em relação ao primeiro latrocínio tentado e a corrupção de menores, para o qual foi fixada a pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, fica estabelecida a pena em 21 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão.

No tocante ao segundo latrocínio, mantidas como desfavoráveis quatro circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, deve a pena-base ser fixada em 25 anos de reclusão. Na fase intermediária, apesar de reconhecida a reincidência, não foi alterada a pena, sob o fundamento de aplicação da Súmula 231/STJ, não sendo possível alterar o referido entendimento, sob pena de ofensa ao princípio ne reformatio in pejus. Na terceira etapa, reconhecida a tentativa e aplicada a fração de 1/3, resta estabelecida a reprimenda em 16 anos e 8 meses de reclusão.

Reconhecido o concurso material entre as condutas, fica a pena final fixada em 37 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão.

Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 37 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 05 de maio de 2021.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205320367/habeas-corpus-hc-625593-sp-2020-0298766-8/decisao-monocratica-1205320525

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