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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AgInt no REsp 1588756 SC 2016/0057379-7

Órgão Julgador

T3 - TERCEIRA TURMA

Publicação

DJe 11/03/2021

Julgamento

9 de Março de 2021

Relator

Ministro MOURA RIBEIRO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGINT-RESP_1588756_c12eb.pdf
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Inteiro Teor

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1588756 - SC (2016/0057379-7)

RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO

AGRAVANTE : COMPLEXO DE PREVENCAO, DIAGNOSTICO, TERAPIA E REABILITACAO RESPIRATORIA LTDA

AGRAVANTE : DARIO TAIJARA DA ROSA

AGRAVANTE : MAURO SERGIO KREIBICH

ADVOGADOS : LUIZ CARLOS NEMETZ - SC004595 MARLON CHARLES BERTOL E OUTRO (S) - SC010693 EVARISTO KUHNEN - SC005431

AGRAVADO : JAIR BRAULIO LOPES

ADVOGADOS : JOSÉ CARLOS MÜLLER E OUTRO (S) - SC002080 MARCOS GUSTAVO DE SÁ E DRUMOND - DF036869

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO

ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC.

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. EXCLUSÃO DE

SÓCIO. APURAÇÃO DE HAVERES. FUNDO DE COMÉRCIO. TESE

EM TORNO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS COMO

VIOLADOS NO APELO NOBRE. AUSÊNCIA DO INDISPENSÁVEL

PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS DO CC/02.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 211 DO STJ. NÃO SUSCITADA A

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 (ART. 1.022 DO NCPC) NO

APELO NOBRE. NECESSIDADE. PRECEDENTES.

PREQUESTIONAMENTO FICTO. INOCORRÊNCIA. CONCLUSÃO

DA CORTE CATARINENSE, À LUZ DA PROVA E DOS ATOS

CONSTITUTIVOS, DE QUE A SOCIEDADE TEM NATUREZA

PREDOMINANTE COMERCIAL/EMPRESARIAL, DEVENDO O

FUNDO DE COMÉRCIO SER INCLUÍDO NA APURAÇÃO DE

HAVERES DO SÓCIO EXCLUÍDO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. REVISÃO DE CLÁUSULA

DE CONTRATO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 5 DO

STJ. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA EM VIRTUDE DO

INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL COMPLEMENTAR.

INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO QUE PODE INDEFERIR A PROVA INÚTIL. A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO INVIABILIZA A DECRETAÇÃO DE NULIDADE DE ATO PROCESSUAL. PRECEDENTES. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA QUANTO A MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/73. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. As matérias contidas nos artigos do CC/02, apontados como violados no recurso especial, não foram enfrentadas pelo Tribunal catarinense, nem mesmo após a oposição dos embargos de declaração. Caberia à parte, nas razões do seu especial, alegar a violação do art. 535 do CPC/73 a fim de que esta Corte pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado sobre o tema, o que não ocorreu. Precedentes. Aplicação da Súmula nº 211 do STJ.

2.1. Não incidência, pois, do art. 1.025 do NCPC (prequestionamento ficto, que emergiu do NCPC, que não estava vigente à época da interposição do recurso especial).

3 O óbice da Súmula nº 7 do STJ impede a revisão, em recurso especial, da conclusão da Corte estadual que, diante dos elementos e das provas dos autos, entendeu que CENTROMED (Centro de Diagnósticos, Terapia e Reabilitação Pulmonar S/A Ltda.), pela natureza das operações que empreende, tem natureza predominantemente mercantil/empresária, e, por isso, deve o seu fundo de comércio integrar a apuração dos haveres do sócio excluído, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da sociedade e dos sócios remanescentes.

4. Em recurso especial não é possível rever a interpretação conferida pelo Tribunal catarinense à cláusula nº 22 do contrato social da CENTROMED em virtude do óbice da Súmula nº 5 do STJ.

5. O indeferimento de prova pericial, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, mormente quando o julgador, a quem incumbe apreciar livremente as provas, considera desnecessária a

sua produção em virtude da existência nos autos de elementos suficientes para a formação de seu convencimento

5.1. O STJ já proclamou não ser possível revisar as conclusões adotadas pela instância precedente quanto a desnecessidade da juntada de prova e ao indeferimento da prova pericial sem reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, providência que é vedada em recurso especial a teor da Súmula nº 7 do STJ. Precedentes.

6. A falta de prequestionamento da questão federal invocada e a aplicação da Súmula nº 7 do STJ no recurso especial interposto pela alínea a do permissivo constitucional, impedem a análise do dissenso jurisprudencial, porquanto inviável a comprovação da similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado. Precedentes.

7. A ausência de impugnação no agravo interno do tópico da decisão agravada que entendeu como devida a multa aplicada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC/73, conduz à preclusão temporal do tema.

8. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

9. Agravo interno não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a) Relator (a).

Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente), Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Aurélio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 09 de março de 2021.

Ministro MOURA RIBEIRO

Relator

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1588756 - SC (2016/0057379-7)

RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO

AGRAVANTE : COMPLEXO DE PREVENCAO, DIAGNOSTICO, TERAPIA E REABILITACAO RESPIRATORIA LTDA

AGRAVANTE : DARIO TAIJARA DA ROSA

AGRAVANTE : MAURO SERGIO KREIBICH

ADVOGADOS : LUIZ CARLOS NEMETZ - SC004595 MARLON CHARLES BERTOL E OUTRO (S) - SC010693 EVARISTO KUHNEN - SC005431

AGRAVADO : JAIR BRAULIO LOPES

ADVOGADO : JOSÉ CARLOS MÜLLER E OUTRO (S) - SC002080

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO

ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC.

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. EXCLUSÃO DE

SÓCIO. APURAÇÃO DE HAVERES. FUNDO DE COMÉRCIO. TESE

EM TORNO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS COMO

VIOLADOS NO APELO NOBRE. AUSÊNCIA DO INDISPENSÁVEL

PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS DO CC/02.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 211 DO STJ. NÃO SUSCITADA A

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 (ART. 1.022 DO NCPC) NO

APELO NOBRE. NECESSIDADE. PRECEDENTES.

PREQUESTIONAMENTO FICTO. INOCORRÊNCIA. CONCLUSÃO

DA CORTE CATARINENSE, À LUZ DA PROVA E DOS ATOS

CONSTITUTIVOS, DE QUE A SOCIEDADE TEM NATUREZA

PREDOMINANTE COMERCIAL/EMPRESARIAL, DEVENDO O

FUNDO DE COMÉRCIO SER INCLUÍDO NA APURAÇÃO DE

HAVERES DO SÓCIO EXCLUÍDO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. REVISÃO DE CLÁUSULA

DE CONTRATO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 5 DO

STJ. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA EM VIRTUDE DO

INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL COMPLEMENTAR.

INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO

MAGISTRADO QUE PODE INDEFERIR A PROVA INÚTIL. A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO INVIABILIZA A DECRETAÇÃO DE NULIDADE DE ATO PROCESSUAL. PRECEDENTES. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA QUANTO A MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/73. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. As matérias contidas nos artigos do CC/02, apontados como violados no recurso especial, não foram enfrentadas pelo Tribunal catarinense, nem mesmo após a oposição dos embargos de declaração. Caberia à parte, nas razões do seu especial, alegar a violação do art. 535 do CPC/73 a fim de que esta Corte pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado sobre o tema, o que não ocorreu. Precedentes. Aplicação da Súmula nº 211 do STJ.

2.1. Não incidência, pois, do art. 1.025 do NCPC (prequestionamento ficto, que emergiu do NCPC, que não estava vigente à época da interposição do recurso especial).

3 O óbice da Súmula nº 7 do STJ impede a revisão, em recurso especial, da conclusão da Corte estadual que, diante dos elementos e das provas dos autos, entendeu que CENTROMED (Centro de Diagnósticos, Terapia e Reabilitação Pulmonar S/A Ltda.), pela natureza das operações que empreende, tem natureza predominantemente mercantil/empresária, e, por isso, deve o seu fundo de comércio integrar a apuração dos haveres do sócio excluído, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da sociedade e dos sócios remanescentes.

4. Em recurso especial não é possível rever a interpretação conferida pelo Tribunal catarinense à cláusula nº 22 do contrato social da CENTROMED em virtude do óbice da Súmula nº 5 do STJ.

5. O indeferimento de prova pericial, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, mormente quando o julgador, a quem incumbe apreciar livremente as provas, considera desnecessária a sua produção em virtude da existência nos autos de elementos

suficientes para a formação de seu convencimento

5.1. O STJ já proclamou não ser possível revisar as conclusões adotadas pela instância precedente quanto a desnecessidade da juntada de prova e ao indeferimento da prova pericial sem reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, providência que é vedada em recurso especial a teor da Súmula nº 7 do STJ. Precedentes.

6. A falta de prequestionamento da questão federal invocada e a aplicação da Súmula nº 7 do STJ no recurso especial interposto pela alínea a do permissivo constitucional, impedem a análise do dissenso jurisprudencial, porquanto inviável a comprovação da similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado. Precedentes.

7. A ausência de impugnação no agravo interno do tópico da decisão agravada que entendeu como devida a multa aplicada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC/73, conduz à preclusão temporal do tema.

8. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

9. Agravo interno não provido.

RELATÓRIO

CENTROMED - COMPLEXO DE PREVENÇÃO, DIAGNÓSTICO, TERAPIA E REABILITAÇÃO RESPIRATÓRIA LTDA., DARIO TAIJARA DA ROSA e MAURO SÉRGIO KREIBICH (CENTROMED e outros) ajuizaram ação de consignação em pagamento contra JAIR BRÁULIO LOPES (JAIR), visando pagar os seus haveres, em virtude de sua exclusão do quadro societário.

O Magistrado de primeiro grau, diante da conexão do presente feito com outra ação consignatória em pagamento, julgou em conjunto as duas ações.

Na primeira (Proc. nº 008.99.005645-4), o pedido foi julgado improcedente, em virtude da insuficiência dos depósitos consignados pois não foram incluídos no cálculo os valores relativos ao fundo de comércio.

pela CENTROMED e outros e levantada por JAIR (e-STJ, fls. 412/423).

Os embargos de declaração opostos contra a sentença foram rejeitados com imposição de multa.

A apelação interposta por CENTROMED e outros contra a sentença de improcedência não foi provida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ/SC), nos termos da seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE COM APURAÇÃO DE HAVERES. FUNDO DE COMÉRCIO. MULTA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PELO NÍTIDO CARÁTER PROTELATÓRIO. PENALIDADE DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A apuração dos haveres objetiva descobrir o "quantum" devido pela sociedade ao sócio retirante, pelo valor das quotas sociais deste, considerado o valor efetivo, real e atualizado do patrimônio da sociedade (bens materiais e imateriais). O fundo de comércio integra a apuração dos haveres, a fim de evitar enriquecimento ilícito da sociedade e dos sócios remanescentes.

Justifica-se a multa do art. 538, p. único, do CPC, no nítido caráter protelatório dos embargos de declaração (e-STJ, fl. 510).

Os dois embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 550/553 e 569/576).

Esta eg. Corte Superior deu parcial provimento ao recurso especial que seguiu (REsp nº 1.382.455/SC) e determinou que o TJ/SC sanasse os vícios apontados nos embargos de declaração opostos por CENTROMED e outros.

Cumprindo a decisão do STJ, os embargos de declaração opostos por CENTROMED e outros foram reanalisados e acolhidos, sem modificação, contudo, do resultado do julgamento da apelação (e-STJ, fls. 954/968).

Inconformados, CENTROMED e outros interpuseram recurso especial com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, alegando a violação dos arts. 245, 249, § 2º e 538, parágrafo único, do CPC/73, e 966, 998, 1.031 e 1.033, III, do CC/02, ao sustentarem que (1) a multa aplicada nos embargos de declaração pelo Juízo de primeiro grau é indevida em virtude da ausência de caráter protelatório; (2) não há que se falar em sociedade empresária porque, no caso, prepondera o trabalho intelectual desenvolvido pelos recorrentes, que são profissionais médicos (especialistas em pneumologia) integrantes da CENTROMED, sociedade civil inscrita no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, motivo pelo qual não deve ser incluído na apuração dos haveres de JAIR, o fundo de comércio; (3) ainda que se admita tratar-se de sociedade empresária, JAIR levou consigo o fundo de comércio que lhe cabia, qual seja, sua carteira de clientes, fato que poderia ter sido elucidado pela perícia caso ela tivesse examinado os

documentos relativos aos atendimentos por ele feitos após sua saída da sociedade; (4) na primeira oportunidade que tiveram para falar nos autos, apresentaram o inconformismo diante do laudo do perito não ter sido concluído, sendo as alegações finais o instrumento processual adequado para esse fim, não podendo se falar em preclusão; (5) a inexistência do fundo de comércio foi declarada expressamente no art. 22 do Contrato Social da sociedade de médicos, e a sua inobservância pelo acórdão recorrido acarreta violação ao art. 1.031 do CC/02, que autoriza que se liquide uma sociedade nos termos da sua disposição contratual, bem como é equivocado o entendimento do TJ/SC de que o art. 22 do Contrato Social somente se aplica na hipótese de dissolução da sociedade, pois essa expressão abrange também a dissolução parcial, a retirada e a exclusão do sócio, razão pela qual não há que se falar em apuração de haveres através de bens incorpóreos, como o fundo de comércio; e (6) tribunal pátrio (TJRN) já decidiu que inexiste fundo de comércio em sociedades médicas, divergindo do acórdão recorrido.

As contrarrazões ao recurso especial foram apresentadas (e-STJ, fls. 1.011/1.037).

Em decisão monocrática de minha relatoria, conheci do recurso especial em parte, e nessa extensão, neguei-lhe provimento, nos termos da seguinte ementa:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. EXCLUSÃO DE SÓCIO. APURAÇÃO DE HAVERES. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA MANTIDA. DISCUSSÃO SOBRE A INCLUSÃO OU NÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO NA APURAÇÃO DOS HAVERES. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 966, 998, 1.031 e 1.033, II, DO CC/02. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE TEMAS FEDERAIS. SÚMULA Nº 211 DO STJ. NÃO SUSCITADA A VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. NECESSIDADE. PRECEDENTES. CONCLUSÃO DA CORTE CATARINENSE DE QUE O FUNDO DE COMÉRCIO DEVE SER INCLUÍDO NA APURAÇÃO DE HAVERES. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7 DO STJ. REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 5 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO QUE RECEBEU INTERPRETAÇÃO DIVERSA PELOS TRIBUNAIS PÁTRIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO (e-STJ, fl. 1.091).

Nas razões do presente agravo interno, CENTROMED e outros alegaram que (1) como as matérias objeto do recurso especial foram devidamente abordadas pelo acórdão recorrido, deve ser considerado o prequestionamento implícito, admitido pela jurisprudência desta Corte; (2) o dissídio jurisprudencial foi demonstrado, tratando

se de dissolução parcial de sociedade médica, sociedade civil -, na qual se discute se o fundo de comércio deve ser pago ou não ao sócio retirante, devendo ser afastada a Súmula nº 284 do STF; (3) como a própria decisão agravada reconheceu que o acórdão recorrido deixou de emitir juízo de valor quanto a questão envolvendo a ofensa aos arts. 9966,9988,1.0311 e1.0333, doCC/022, apesar dos embargos de declaração, é o caso de incidir na espécie o disposto no art. 1.025 5 do NCPC C; (4) são inaplicáveis as Súmulas nºs55 e77 do STJ, pois a pretensão não demanda reexame de fatos e provas, porque o acórdão delimitou a controvérsia e dela tratou expressamente ao referir-se sobre o art22222 do Contrato Social, de modo que, partindo dos fatos já delineados no acórdão busca-se apenas a escorreita qualificação jurídica para eles, julgando-se pela validade do quanto excepcionado no contrato social - art 2222 - no tocante a não inclusão do fundo de comércio na apuração dos haveres do sócio excluído; e (5) não incide a Súmula nº8333 do STJ, pois sofreram prejuízo com a incompletude do laudo, que revelaria que o valor do fundo de comércio foi levado com JAIR quando de sua saída da sociedade, tendo sido precipitado o julgamento da lide sem a complementação da prova, bem como não se aplica o princípio de que o juiz é o destinatário da prova, pois a perícia nem sequer foi complementada.

Foi apresentada impugnação ao agravo interno (e-STJ, fls. 1.133/1.150).

É o relatório.

VOTO

O recurso não merece provimento.

De plano, vale pontuar que o presente agravo interno foi interposto contra decisão publicada na vigência do novo Código de Processo Civil, razão pela qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, nos termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016:

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

O inconformismo agora manejado não merece prosperar por não ter trazido nenhum elemento apto a infirmar as conclusões adotadas pela decisão recorrida.

(1) e (3) Da incidência da Súmula n211111 do STJ

CENTROMED e outros sustentam que o disposto nos arts. 966, 998, 1.031 e 1.033, III, do CC/02 foram prequestionados implicitamente pelo Tribunal catarinense e

que como a decisão agravada reconheceu que o acórdão recorrido deixou de emitir juízo de valor sobre eles, apesar dos embargos de declaração opostos, a hipótese é de aplicação do art. 1.025 do NCPC (prequestionamento ficto).

Tais argumentos não merecem prosperar.

Basta uma simples leitura do aresto objeto do recurso especial, para observar que o conteúdo normativo dos referidos dispositivos legais do CC/02 não foram prequestionados.

Com efeito, os seguintes temas: (i) considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços; (ii) nos trinta dias subsequentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede; (iii) nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidarse-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado; e (iv) dissolve-se a sociedade quando ocorrer a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado, não foram objeto de análise pelo Tribunal catarinense, nem mesmo depois da oposição dos embargos de declaração, de modo que está ausente o indispensável prequestionamento de tais temas, sendo inafastável a incidência da Súmula nº 211 do STJ, já que à época, não colhia incidência o art. 1.025 do NCPC.

E os conteúdos normativos destes dispositivos legais não foram mesmo prequestionados porque o próprio Tribunal catarinense expressamente afirmou que a questão controvertida deveria ser solvida sob a ótica do CC/16, vigente à época dos fatos, não se aplicando as normas do novo Código Civil (e-STJ, fl. 518).

Os fatos a que fez menção o acórdão recorrido dizem respeito a constituição da sociedade CENTROMED, pelos recorrentes e pelo ora recorrido JAIR, aos 16/3/1982 e a exclusão deste último do quadro societário ocorrida aos 16/3/1999, por deliberação dos demais sócios, que também decidiram que a sociedade adquirisse e subscrevesse as quotas do capital social pertencente ao sócio excluído, ou seja, na vigência do CC/16.

A própria ação de consignação em pagamento foi ajuizada antes da vigência do CC/02, ou seja, aos 13/4/1999, de modo que bem decidiu o acórdão recorrido pela inaplicabilidade do atual diploma civil ao caso, considerando o princípio do tempus regit actum.

Essa colocação é importante, porque o CC/02 modificou substancialmente o

ordenamento jurídico quanto ao Direito Societário e unificou formalmente o Direito

Privado, lembrando que as sociedades civis eram regidas pelo CC/16, enquanto que as

sociedades mercantis ou comerciais eram sujeitas do Código Comercial, que

consagrava a teoria dos atos de comércio.

Nessa toada, CENTROMED e outros deveriam ter alegado no apelo nobre a

violação aos dispositivos legais do CC/16 (por exemplo: arts. 1.363 e 1.364) e do

Código Comercial para tentar dar sustentação à tese de que o fundo de comércio não

era devido na apuração dos haveres do sócio excluído e de que valor a ser solvido era

o apresentado na consignatória, o que não ocorreu.

Dessa forma, inafastável a incidência da Súmula nº 211 do STJ (

Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito de oposição de

embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo") e também da Súmula

nº 284 do STF, aplicada por analogia, por deficiência na fundamentação.

Como não houve discussão no TJ/SC a respeito dos temas contidos nos

dispositivos do CC/02, apontados como violados, na linha da nossa jurisprudência,

caberia a parte alegar ofensa ao art. 535 do CPC/73, a fim de que esta Corte Superior

pudesse averiguar possível existência de omissão no julgado quanto a eles, o que não

se deu.

Nessa ordem de decidir, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA EM AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. 1. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. 2. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. 3. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. 4. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. 5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

2. Não é possível o conhecimento de recurso especial na hipótese em que os dispositivos apontados como violados no apelo raro não foram objeto de debate pelo Tribunal a quo, mesmo após a oposição de embargos de declaração, e o recorrente não indica violação ao artigo 535 do CPC no recurso especial e não requer a anulação do acórdão integrativo, visto que não houve o prequestionamento da matéria federal suscitada no apelo especial, sem o que impossível o conhecimento do recurso, conforme dispõe a Súmula 211 do STJ.

[...]

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp nº 815.744/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado aos 2/2/2016, DJe de 5/2/2016, sem destaque no original)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. MULTA FIXADA NA HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL PROFERIDA NA DEMANDA PRETÉRITA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC (ART. 1.022 DO CPC/2015). PREQUESTIONAMENTO FICTO. IMPOSSIBILIDADE. INTERESSE DE AGIR. CONDIÇÃO DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO. DECISÃO MANTIDA.

1. O conteúdo normativo dos arts. 333, I e II, do CPC/1973, 6º, IV, VI e VIII, e 14 da Lei n. 8.078/1990, 186, 422 e 927 do CC/2002 não foi apreciado pelo Tribunal a quo, apesar da oposição de embargos declaratórios. Caberia à parte alegar violação do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973 (art. 1.022 do CPC2015). Dessa forma, à falta do indispensável prequestionamento, incide a Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça.

2. A admissão do prequestionamento ficto previsto no art. 1.025 do CPC/2015 exige que se aduza, no recurso especial, violação do art. 1.022 do Diploma Processual (art.

535 do CPC/1973), o que não ocorreu.

[...]

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp nº 1.562.190/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, julgado aos 15/12/2020, DJe de 18/12/2020, sem destaque no original)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E HONORÁRIOS DE CORRETOR DE SEGURO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DA RÉ. ADVOGADO SEM PODERES PARA RECEBER CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO PROCESSO. SÚMULA 83/STJ. PRESCRIÇÃO DA COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DECURSO DO PRAZO QUINQUENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A matéria do art. 319 do CPC/73 não foi objeto de prequestionamento pelo Tribunal de origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração. Persistindo a omissão, cabia à parte recorrente ter alegado, nas razões do recurso especial, violação ao art. 535 do CPC/73, ônus do qual não se desincumbiu. Incidência da Súmula 211 do STJ.

[...]

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp nº 1.478.178/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado aos 24/8/2020, DJe 26/8/2020, sem destaque no original)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE DEMARCAÇÃO JUDICIAL. DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. SÚMULA Nº 211 DO STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 7 DO STJ. ART. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. OCORRÊNCIA DE ERROS MATERIAIS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

[...]

3. A falta de prequestionamento dos dispositivos legais suscitados no recurso especial, a despeito da oposição de embargos declaratórios, impede seu conhecimento, a teor da Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça. Ressalte-se que os recorrentes, nas razões do Especial, não alegaram eventual violação do art. 535 do CPC/73.

4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser inviável, na estreita via do recurso especial, o reexame de provas, a teor do que dispõe a Súmula nº 7 do STJ.

5. Reconhecido erro material no acórdão do agravo interno, os embargos devem ser acolhidos para corrigi-lo, mantendo, no mais, os termos do acórdão embargado.

6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes

(EDcl no AgInt no REsp nº 1.505.212/MT, da minha relatoria, Terceira Turma, julgado aos 19/8/2019, DJe de 21/8/2019, sem destaque no original)

Dessa forma, com base no que dispõe a Súmula nº 211 desta Corte, o

recurso especial, no ponto, não pode ser analisado neste Tribunal Superior:

inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de

embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.

Finalmente, também não prospera a alegação da CENTROMED e

outros sobre ocorrência de prequestionamento ficto (art. 1.025 do NCPC), que nem

sequer era admitido nos recurso especiais interpostos na vigência do CPC/73.

Com efeito, o entendimento firmado nesta Corte é de que a admissão de

prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do NCPC, em recurso especial, exige

que no mesmo recurso seja indicada a violação do art. 1.022 do CPC/15, para que se

possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado no acórdão, que,

uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo

de lei.

A esse respeito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DO ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL OBJETO DE COMPRA E VENDA ENTRE AS PARTES. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE.

[...]

2. A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pelo recorrente em suas razões recursais, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 3. Não é possível o exame, nesta instância, de questão que não foi debatida pelo Tribunal de origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública cognoscível de ofício pelas instâncias ordinárias.

4. O reconhecimento do prequestionamento ficto (art. 1025 do CPC/2015) pressupõe que a parte recorrente, após o manejo dos embargos de declaração na origem, também aponte nas razões

do recurso especial violação ao art. 1022 do CPC/2015 por negativa de prestação jurisdicional, o que não ocorreu na espécie. 5. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.

6. Agravo interno desprovido.

( AgInt no REsp 1.844.572/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado aos 4/5/2020, DJe de 7/5/2020, sem destaque no original).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. EXECUÇÃO "INVERTIDA". AFASTAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM DESFAVOR DO ESTADO. SUPOSTA OFENSA AO ART. 1º-D DA LEI Nº 9.494/97, BEM COMO AOS ART. 20, § 4º, DO CPC/1973 E ART. 534 DO CPC/2015 (ART. 730 DO CPC/73). MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. IRRELEVÂNCIA. FALTA DE EMISSÃO DE JUÍZO DE VALOR SOBRE A MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 1025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

[...]

2. O simples fato de o Tribunal de origem acolher os embargos de declaração para fins de prequestionamento, dando como prequestionados a matéria e os dispositivos invocados nos aclaratórios não é suficiente para abrir a via especial, sendo necessária a efetiva apreciação da questão pela Corte local, com emissão de juízo de valor, em razão do requisito constitucionalmente previsto no art. 105, III, da Constituição Federal. Precedentes.

3. O prequestionamento ficto, previsto no art. 1025 do CPC/2015, pressupõe que a parte recorrente, após a oposição dos embargos de declaração na origem, também suscite nas razões do recurso especial violação ao art. 1022 do CPC/2015, por negativa de prestação jurisdicional, pois somente dessa forma é que o Órgão julgador poderá verificar a existência do vício e proceder à supressão de grau, o que não ocorreu na espécie.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp nº 1.358.814/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado aos 19/2/2019, DJe de 26/2/2019, sem destaque no original).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA C/C PEDIDO DEMOLITÓRIO E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 123/STJ. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7 DO STJ. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DE LEI. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO SUSCITADA. INVIABILIDADE DE PREQUESTIONAMENTO FICTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

[...]

2. Prequestionamento do artigo tido por vulnerado não realizado. Súmula 211/STJ.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso

especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" ( REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/4/2017, DJe 10/4/2017).

[...]

7. Agravo interno desprovido.

( AgInt no AREsp 1.354.305/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado aos 11/2/2019, DJe de 14/2/2019, sem destaque no original)

Contudo, no caso dos autos, como já dito, não foi alegada a ofensa ao art. 535 do CPC/73 (art. 1.022 do NCPC), de modo que não há se falar em prequestionamento ficto (art. 1.025 do NCPC).

(4) Da incidência das Súmulas nºs55 e77 do STJ

CENTROMED e outros alegaram que não incidem ao caso as Súmulas nºs 5 e 7 do STJ, pois a pretensão não implica em reexame de fatos e provas, porque o acórdão delimitou com exatidão a controvérsia e dela tratou expressamente ao referirse sobre o art. 22 do Contrato Social, e está-se partindo dos dos fatos já delineados no acórdão e apenas buscando-se a escorreita qualificação jurídica para eles, julgando-se pela validade do quanto excepcionado no contrato social - art. 22 - no tocante a não inclusão do fundo de comércio na apuração dos haveres do sócio excluído (e-STJ, fls. 1.120/1.121).

Sustentaram, também, que pretende-se tão somente a correta valoração dos elementos probatórios citados pelo acórdão recorrido e a avaliação se os mesmos se inserem nos dispositivos da lei penal invocados pelo v. acórdão e tidos como violados no presente recurso especial e que a questão não envolve o reexame da matéria fáticoprobatória, mas, sim, de qualificar juridicamente o fato, pois estes já estão devidamente delineados no acórdão recorrido (e-STJ, fl. 1.121).

Observa-se da transcrição literal dos argumentos trazidos por CENTROMED e outros, na petição de agravo interno, que eles são genéricos e não indicam, com precisão e de modo fundamentado, quais fatos considerados pelo acórdão recorrido devem ser valorados devidamente por esta eg. Corte Superior e o motivo pelo qual não incidem as Súmulas nºs 5 e 7 do STJ, revelando uma aparente deficiência na fundamentação (Súmula nº 284 do STF).

De qualquer sorte, ainda que se pudesse conhecer o recurso nessa parte, mantenho a aplicação das Súmulas nº 5 e 7 do STJ, pelas seguintes razões.

CC/16, porque "tempus regit actum", sustentam que não pode ser incluído o fundo de

comércio na apuração dos haveres do sócio excluído, JAIR, na medida em que ela

é uma sociedade civil e não comercial/empresarial.

Na linha da jurisprudência desta eg. Corte Superior, de fato, não há que se

falar em fundo de comércio na apuração de haveres de sócio excluído de sociedade

civil, que com a vigência do CC/02, passou a ser denominada sociedade simples.

Contudo, no caso em tela, o Tribunal catarinense, valendo-se da doutrina de

Walter Morais, segundo o qual a distinção entre a sociedade civil e comercial não se dá

pela sua forma, residindo no objetivo societário delas, ou seja, pela natureza das

operações que empreende, e dos elementos e provas dos autos, concluiu que a

CENTROMED tem natureza predominante comercial, devendo o fundo de comércio

integrar a apuração dos haveres de JAIR, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da

sociedade e dos sócios remanescentes.

Do acórdão recorrido extrai-se as seguintes passagens:

[....]

Os apelantes sustentam que o fundo de comércio não deveria ser considerado na apuração de haveres do sócio excluído. No entanto, tal alegação não encontra respaldo na doutrina e na jurisprudência pátria, pois para apuração dos haveres deve ser levado em consideração o valor de todos os bens corpóreos e incorpóreos da sociedade: valores apurados mediante balanço especial a ser realizado por profissional gabaritado para tanto - que realizará a verificação física e contábil exata dos bens, direitos e obrigações da sociedade em seus valores reais - , justo como determinado pelo Juízo "a quo".

[....]

O fundo de comércio deve ser incluído na apuração dos haveres do sócio excluído, pois a sociedade foi fundada em 1982 (16/3/82), sendo o sócio excluído um dos fundadores e à época da sua exclusão (16/3/1999) a sociedade já estava consolidada, com clientela formada. Abre-se uma parênteses aqui para esclarecer que a sociedade era formada por três médicos, tendo como objeto social a 'exploração de serviços médicos de: consulta, fisioterapia respiratória, testes alérgicos, vacinoterapia, inalações, provas funcionais respiratórias, endoscopia respiratória e cirurgia torácica'.

Os sócios (médicos) possuíam especialização em área relacionada com o aparelho respiratório, já que pelo que se percebe da leitura do contrato social, o objeto social está voltado para esta área, bem como os equipamentos de propriedade da sociedade também são para diagnósticos e tratamento de doenças do aparelho respiratório.

Assim, os pacientes que procuravam a sociedade (clínica) CENTROMED para serem atendidos e eram encaminhados aos consultório de um dos sócios (médicos).

Com a saída do apelado os pacientes - clientes novos e antigos da CENTROMEDE - passaram a ser direcionados para o atendimento por um dos sócios remanescentes, sendo que, provavelmente, somente aqueles que insistiam no atendimento pelo sócio excluído, não eram atendidos pela clinica, não se tendo notícias objetivas e concretas de que algum destes clientes eram encaminhados para o novo consultório do apelado, ou que lhes fossem fiéis, abandonando a clínica.

Difícil acreditar que a sociedade - com médicos que atuavam na

mesma área de atendimento (aparelho respiratório) - não continuou atendendo os pacientes que lhe procuravam, usufruindo do nome constituído ao longo dos 17 anos de experiência.

Justo portanto, que na apuração dos haveres do sócio excluído seja incluído o valor do fundo de comércio, para evitar enriquecimento ilícito da sociedade e dos sócios remanescentes em detrimento do esforço comum de todos os sócios por 17 anos.

Observa-se, ainda, da leitura do laudo pericial (fls. 158/182 e 232/236) que mesmo após a exclusão do sócio (apelado) a sociedade manteve os seus resultados operacionais, inclusive com aumento significativo a partir do mês de junho de 1999, ou seja, cerca de três meses após a exclusão do apelado, por onde se percebe que a sociedade continuou explorando a carta de clientes que possuía e o prestígio do seu nome perante sociedade Blumenauense (e-STJ, fls. 520/523, sem destaques no original).

Nesse cenário, para alterar as premissas fáticas adotadas pelo Tribunal

catarinense de que o objetivo societário da CENTROMED é predominantemente

comercial, tratando-se, portanto de uma sociedade comercial seria necessário o

reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência que não pode ser levada

a efeito em recurso especial, a teor do óbice da Súmula nº 7 do STJ.

Não há dúvidas de que para acolher a tese de que a

CENTROMED, sociedade formada por médicos, é civil e não comercial, exigiria

necessariamente o reexame do acervo probatório dos autos, o que é vedado pelo

óbice sumular destacado.

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados, guardadas as

devidas proporções:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO NCPC. AÇÃO DE COBRANÇA. FUNDO DE COMÉRCIO. SOCIEDADE DE MÉDICOS. APURAÇÃO DE HAVERES. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OFENSA AOS ARTS. 536 E 537 DO CPC/73. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. NÃO INTIMAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA. QUESTÃO PECULIAR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONTRARIEDADE AO ART. 966 DO CC/02. CONCESSÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO AOS HERDEIROS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. NÃO COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplicabilidade do NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

[...]

4. Para alterar a conclusão da Corte local sobre a conclusão do

Tribunal de origem de que a CLIVALE é uma sociedade empresarial, considerando inquestionável que o fundo de comércio seja levado em conta na apuração de haveres do sócio falecido e, no caso dos autos, de seus herdeiros, seria inevitável o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento inviável na instância especial em virtude da vedação contida na Súmula nº 7 do STJ.

5. O dissídio jurisprudencial não ficou demonstrado, uma vez que a matéria debatida nos autos não pode ser examinada por esta via especial, também por força do contido na Súmula nº 7 do STJ.

6. Agravo interno não provido

(AgInt no AREsp nº 990.996/BA, da minha relatoria, Terceira Turma, julgado aos 4/4/2017, DJe de 17/4/2017, sem destaque no original).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. TRIBUTAÇÃO FIXA. ART. , § 3º DO DL 406/68.

SOCIEDADE DE MÉDICOS. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE INDEFERE A PRETENSÃO ANTE O CARÁTER EMPRESARIAL DA CONTRIBUINTE (CLÍNICA DE ONCOLOGIA).

REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ.

1. Constatado que a Corte de origem empregou fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, dispensando, portanto, qualquer integração à compreensão do que fora por ela decidido, é de se afastar a alegação de violação do art. 535 do CPC.

2. "As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo , parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 29.9.2010, DJe 20.10.2010).

3. No caso dos autos, o acórdão recorrido reconheceu o caráter empresarial da recorrente, clínica de oncologia que realiza consultas, cirurgias, quimioterapia, radioterapia e internamento. Para esse mister, ponderou a organização por ela adotada para consecução dos diversos serviços médicos prestados, os quais, inclusive, demanda a participação profissionais auxiliares que a especialidade exige, o que, in casu, retira a pessoalidade do atendimento, bem como a sua constituição na forma de sociedade limitada.

4. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as sociedades constituídas sob a forma de responsabilidade limitada, justamente por excluir a responsabilidade pessoal dos sócios, não atendem ao disposto no art. , § 3º, do DL 406/68, razão por que não fazem jus à postulada tributação privilegiada do ISS.

5. A verificação acerca da natureza jurídica da sociedade formada pelo recorrente, se empresária, ou não, pressupõe o reexame de seus atos constitutivos e as demais provas dos autos, o que é vedado na estreita via do recurso especial ante os óbices estampados nas Súmulas 5 e 7/STJ. Precedentes: AgRg nos EDcl no Ag 1367961/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 03/11/2011; AgRg no Ag 1.345.711/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 11/03/2011; AgRg no Ag 1221255/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/02/2010; AgRg no REsp 1.003.813/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 02/09/2008, DJe 19/09/2008;

REsp 555.624/PB, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 27/09/2004.

6. As alegações da sociedade contribuinte de que as suas atividades estão abrangidas no conceito de sociedade simples (art. 983 e 966, parágrafo único, do CC) não infirmam a circunstância considerada pelo Tribunal de origem de que ela possui, de fato, estrutura e intuito empresarial e, por isso, não faz jus à tributação fixa do ISS.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no REsp nº 1.275.279/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, julgado aos 7/8/2012, DJe de 10/8/2012, sem destaques no original)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO DO ISS. DECRETO-LEI 406/68. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS (MÉDICOS). ACÓRDÃO FUNDADO EM INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

1. A sociedade civil faz jus ao benefício previsto no art. , § 3º, do DL 406/68, desde que preste serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial. Precedentes.

2. O Tribunal de origem, com base na análise dos fatos, das provas e do contrato social afirmou que "a empresa apelante não possui direito à tributação fixa anual, consoante prevê o § 3º do art. do Decreto-Lei n.º 406/68, devendo ser mantida a sentença, pois pela análise do contrato social constata-se que se trata de uma sociedade com caráter empresarial" (e-STJ fl. 19).

3. A revisão de tal entendimento implicaria sindicar matéria fáticoprobatória e cláusulas contratuais, o que é defeso na via especial. Inteligência da Súmula 07/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Inteligência da Súmula 05/STJ: "A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial".

4. O argumento de que a sociedade em questão faria jus à tributação diferenciada, tendo em vista ser formada exclusivamente por médicos, por si só não é suficiente a embasar a tese da recorrente.

5. "As sociedades de profissionais liberais, malgrado formadas exclusivamente por médicos, constituíram-se formalmente como sociedades empresariais, de modo que a simples presença deles não representa elemento hábil a desfigurar a natureza comercial da atividade exercida" ( AgRg no REsp 1.003.813/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 02/09/2008, DJe 19/09/2008).

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AG nº1.367.961/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado aos 20/10/2011, DJe de 03/11/2011, sem destaque no original)

.

De outra parte, a alegação de CENTROMED e outros, com base no art.

1.031 do CC/02 (que não foi prequestionado, como já dito), de que a cláusula 22 do

seu contrato social - que prevê a exclusão do fundo de comércio em caso de

dissolução da sociedade -, deve ser aplicada também na hipótese de exclusão de

sócio, não foi conhecida pela decisão agravada, nos seguintes fundamentos:

caso de dissolução da sociedade -, concluindo que ela não se aplica ao caso, pois a previsão é para dissolução da sociedade e que, no caso, ocorreu foi a exclusão do sócio e a continuidade das atividades, com a exploração do bom nome e carta de clientes, formada ao longo de 17 anos de prestação de serviços médicos à sociedade daquela região (e-STJ, fl. 526), verifica-se que o acolhimento da pretensão dos recorrentes demandaria a reinterpretação de cláusula contratual, o que é vedado em recurso especial, a teor do disposto na Súmula nº 5 do STJ (e-STJ, fls. 1.104).

Pelos motivos declinados, inafastável a incidência da Súmula nº 5 do STJ,

porque para que a referida cláusula do contrato social tenha o alcance pretendido por

CENTROMED e outros, faz-se necessário o reexame da interpretação a ela dada, o

que não é possível em recurso especial.

A este respeito, tenho como o oportuno destacar os seguintes precedentes

desta eg. Corte Superior:

DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE. APURAÇÃO DE HAVERES. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE DO ACÓRDÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. INCLUSÃO DOS FUNDOS DE COMÉRCIO E DE RESERVA E DOS DIVIDENDOS DENTRE OS HAVERES. INTERESSE DE AGIR. SÓCIO RETIRANTE. EXISTÊNCIA AINDA QUE A SOCIEDADE E O SÓCIO REMANESCENTE CONCORDEM COM A DISSOLUÇÃO. OFENSA AO CONTRATO SOCIAL. INVIABILIDADE DE EXAME NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO Nº 5 DA SÚMULA/STJ. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DA MORA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. ARTS. 20, 21, 131, 165, 293, 458-II, 460, CPC, 668, CPC/1939, 955, 960, 963, CC. RECURSO DESACOLHIDO.

I. A fundamentação sucinta, que exponha os motivos que ensejaram a conclusão alcançada, não inquina a decisão de nulidade, ao contrário do que sucede com a decisão desmotivada.

II. O fundo de comércio e o fundo de reserva instituído pela vontade dos sócios integram o patrimônio da sociedade e, por isso, devem ser considerados na apuração dos haveres, por ocasião da dissolução, sem que a sua inclusão caracterize julgamento extra petita.

III. A inclusão, entre os haveres, dos dividendos porventura não pagos ao sócio retirante, ainda que não pedida expressamente, tem por objetivo evitar o enriquecimento indevido do sócio remanescente, não configurando julgamento extra petita.

IV. O sócio que pretenda desvincular se da sociedade tem interesse de agir, ainda que tenha havido concordância do outro sócio sobre a dissolução, uma vez que não se trata de mera alteração contratual, mas de levantamento dos valores patrimoniais devidos a quem pretende retirar-se, mostrando-se útil o ajuizamento da ação para esse fim.

V. O exame de possível violação das cláusulas do contrato social da empresa, quanto à base de cálculo para o caso de retirada, refoge à competência desta Corte, a teor do verbete sumular nº 5/STJ.

VI. Decorrido o prazo previsto no contrato social, após a notificação do sócio retirante ao remanescente sobre a dissolução, incorrem este e a sociedade em mora, tornando devidos, desde então, os juros moratórios

(REsp nº 271.930/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma, julgado aos 19/4/2001, DJ de 25/3/2002, sem destaque no original)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE EMPRESARIAL. RETIRADA DE SÓCIO. APURAÇÃO DE HAVERES. FORMA DE PAGAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. VERIFICAÇÃO DE ERRO DE FATO E OMISSÃO. POSSIBILIDADE.

OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. CONTRATO

SOCIETÁRIO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. ART. 1.031, § 2º, DO CC/2002. AGRAVO INTERNO PROVIDO, PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

[...]

3. Decidida a forma de pagamento da quota a partir da interpretação de cláusula contratual constante de instrumento particular da alteração do contrato societário da recorrente, afirmando o Tribunal a quo que, quando da saída da sócia da sociedade, "vigorava, quanto ao modo de apuração de haveres, a cláusula décima terceira inscrita à fl. 25", em substituição à cláusula 18 do contrato social, invocada pela recorrente nas razões do recurso especial, a modificação do julgado demandaria a interpretação do contrato, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõem as Súmulas 5 e 7 do STJ.

4. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "Os juros de mora eventualmente devidos em razão do pagamento dos haveres devidos em decorrência da retirada do sócio, no novo contexto legal do art. 1.031, § 2º, do CC/02, terão por termo inicial o vencimento do prazo legal nonagesimal, contado desde a liquidação dos haveres" ( REsp 1.286.708/PR, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 5/6/2014).

5. Agravo interno provido, dando-se parcial provimento ao recurso especial da agravante.

(AgInt no REsp nº 1.514.774/RN, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Quarta Turma, julgado aos 15/3/2018, DJe de 26/3/2018, sem destaque no original)

Diante disso, inafastável a aplicação da Súmula nº 5 do STJ.

(5) Do alegado cerceamento de defesa e a aplicação da Súmula nº833 do STJ

No recurso especial e também nas razões do agravo interno, CENTROMED

e outros sustentaram a existência de cerceamento de defesa porque JAIR teria levado

consigo o fundo de comércio que lhe cabia (sua clientela), fato que poderia ter sido

elucidado pela perícia, caso o processo não houvesse sido julgado antecipadamente

sem produção de provas.

Alegaram, também, que essa nulidade foi suscitada na primeira

oportunidade que lhes cabia de falar nos autos (nas alegações finais).

de defesa, tendo afastado a sua ocorrência, com os seguintes fundamentos:

[...]

Extrai-se do acórdão embargado que a questão referente ao aventado cerceamento de defesa restou afastada sob a justificativa de que o indeferimento dos quesitos complementares formulados pelas partes não acarretou qualquer prejuízo à defesa, já que não teriam pertinência com o objeto da perícia, que objetivava apurar os haveres do sócio apelado e não os ganhos deste após sua saída da sociedade (fls. 452/455).

Ocorre, todavia, que os apelantes, ora embargantes, em suas razões da apelação, sustentaram que o referido vício processual se deve porque o feito restou julgado sem a conclusão do laudo pericial, ficando em aberto, no aguardo dos documentos faltantes requeridos pelo próprio perito e necessários à demonstração de que o embargado levou consigo a clientela (fundo de comércio), o que modificaria substancialmente a apuração dos haveres cabíveis ao recorrido.

Vê-se, assim, a existência de equívoco no julgado, mostrando-se necessário, de fato, o saneamento do vício, mas sem modificação, adianta-se, do resultado do julgamento.

Colhe-se dos autos que o magistrado 'a quo' atuante determinou a realização de laudo pericial, sob o fundamento de que 'somente uma perícia poderá ou não confirmar a integralidade dos depósitos para efeito da quitação integral dos haveres do sócio excluído' (fl. 122).

Na sequencia, o perito nomeado apresentou laudo preliminar e em resposta as perguntas de Jair Bráulio Lopes referente ao fundo de comércio, esclareceu que: 1) utilizou em sua conta o método Fluxo de Caixa Descontado; porquanto reconhecidamente o mais técnico, o mais apropriado, o mais indicado para a valoração de uma empresa (fl. 175); 2) o método de Fluxo de Caixa Descontado utiliza-se da projeção de resultados financeiros de uma empresa, ao longo de determinado tempo, para determinar o seu valor; 3) realizou os cálculos levando em consideração, a título de valores dos fluxos de caixas futuros, a sociedade sem a presença do sócio excluído; (4) seria devido ao exsócio, com a composição do fundo de comércio ao valor patrimonial da empresa, o valor de R$ 854.580,10 (30/9/2002) e sem a referia inclusão R$ 254.529,10 (duzentos e cinquenta e quatro mil, quinhentos e vinte e nove reais e dez centavos) (fl. 181).

E, ao final, antes de concluir o laudo pericial, solicitou o expert ao juízo, dentre outras coisas, a intimação da Unimed para fornecer a lista de clientes, em ordem alfabética, atendidos pelo Dr. Jair Bráulio Lopes, mês a mês nos anos de 1998 a 1999, a fim de possibilitar a conclusão do quesito dos autores a respeito de ter o réu levado consigo a clientela.

Ato contínuo, as partes foram intimadas para se manifestarem acerca do laudo pericial, tendo o perito nomeado, especificamente no que concerne a questão atinente ao fundo de comércio e a clientela da sociedade levada pelo sócio retirante, respondido que, uma vez comprovado que o sócio levou consigo a clientela (ou parte dela) da sociedade, o seu fundo de comércio 'agora teria que ser calculado com base na redução de fluxos resultantes da diminuição da clientela', mas mesmo assim, a consideração ou não deste valor do intangível dependeria do julgamento do Dr. Juiz de direito.

Em notificação para se pronunciar sobre as respostas aos quesitos complementares, os autores reiteraram o pedido anterior do contabilista, requerendo, para conclusão do laudo, a intimação da Unimed e do SUS/Blumenau para apresentar demonstrativos de pagamentos feitos ao réu e Pulmoclínica Ltda., no período de 24 meses que seguiram a retirada do demandado da sociedade, tendo o então togado deferido o pleito (fl. 248).

Acostada a documentação solicitada, foram os autos conclusos ao magistrado que, após manifestação do réu postulando o julgamento do processo no estado em que se encontra, decidiu que 'os processos , aforados no distante ano de 1999, encontramse aptos para julgamento. Diligências atinentes a fatos ocorridos após a data da exclusão do sócio são imprestáveis para solução do litígio (fl. 317).

Como se vê, entendeu o togado atuante, revendo a decisão do magistrado anterior, que a documentação solicitada pelo perito técnico, malgrado devidamente juntado aos autos, em nada afetaria nos valores a serem devidos ao ex-sócio, porquanto decorrentes de fatos ocorridos depois de sua saída da sociedade médica.

A propósito, tem-se que os documentos requeridos pelo expert tinham como finalidade principal possibilitar as respostas aos quesitos formulados pelos autores, quais sejam: 18. O réu, assim que foi excluído da sociedade autora, passou a desenvolver suas atividades profissionais na condição de pessoa física integrante de alguma sociedade profissional; 20. Se a resposta ao quesito anterior indicar uma sociedade, qual o resultado operacional, mês a mês, da referida sociedade desde doze meses que antecederam até doze meses que s seguiram à data da exclusão do réu das sociedades autoras; 23. Os usuários e clientes dos serviços prestados pelas Autoras que eram atendidos pelo réu antes da exclusão do réu do quadro social, permanecem ou permaneceram no quadro de clientes das Autoras ou passaram, a partir da exclusão do réu do quadro social, a buscar os serviços da outra sociedade que o réu passou a integrar (fls. 167 e 169).

Não obstante, extrai-se do laudo pericial que a ausência dos referidos documentos, em nenhum momento, prejudicou na elaboração da conta atinente ao fundo de comércio, nem mesmo foram neles citados como essenciais para a avaliação do quantum devido realizado pelo método de Fluxo de Caixa Descontado, máxime porque, conforme dito acima e explicado pelo perito, seus cálculos levaram em consideração, a título de valores dos fluxos de caixas futuros, a sociedade sem a presença do sócio excluído.

Conclui-se, portanto, que a incompletude do parecer técnico se deu exclusivamente porque, em razão de falta de certos documentos, não restou possível responder aos quesitos acima apresentados pelos autores, nada interferindo, contudo no desfecho da conta para apuração acerca da quitação integral dos haveres do sócio excluído, finalidade esta, frisa-se, para qual o expert restou nomeado a fl. 122.

Não se pode negar que, em complementação à perícia contábil, os autores questionaram se haveria a modificação dos valores atinentes ao fundo de comércio caso o sócio tenha levado consigo a clientela, respondendo o perito afirmativamente. Entretanto, o profissional nomeado deixou a cargo do magistrado a utilização ou não deste critério.

E o togado, ao se pronunciar a respeito, acertadamente, apesar de não acostados aos autos os documentos solicitados pelo perito e reiterados pela parte autora a fim de que fosse efetuada nova avaliação dos haveres do quotista retirante, agora, com o desconto da clientela levada por este de sua sociedade, indeferiu o referido pleito ao fundamento de que os fatos ocorridos após a data de exclusão são imprestáveis para a solução do litígio, até porque os cálculos periciais já consideraram, para se chegar aos valores relativos aos fluxos de caixas futuros, a sociedade médica sem a presença do sócio excluído.

Não há, portanto, que se falar em prejuízo aos autores em razão da negativa do juízo em proceder a complementação do laudo

pericial, já que, muito embora ter sido descrito como preliminar, mostrou-se conclusivo que os documentos solicitados pelo perito não eram realmente necessários para a apuração do quantum devido no que pertine aos haveres a serem pagos pela sociedade autora.

E, isso, aliás, deixou bem claro o acórdão embargado ao analisar a tese de cerceamento de defesa, mesmo aquela lastreada no indeferimento dos quesitos suplementares formulados pelos apelantes, senão vejamos:

(...) A alegação de cerceamento de defesa diante do indeferimento dos quesitos suplementares formulados pelos apelantes às fls. 244/246 (fl.137), não prospera: os rendimentos auferidos pelo apelado após sua saída da sociedade, sejam provenientes da Unimed ou qualquer outra fonte pagadora, não são pertinentes para a apuração dos haveres dele perante a sociedade.

A perda ou não de rendimentos do apelado, após a sua exclusão da sociedade, não tem relação com os créditos que lhe são devidos.

Diante da narrativa de que a relação entre os sócios estava derruída, não era das melhores, é compreensível que o apelado tenha buscado outro local para exercer suas atividades - antes de pedir a sua exclusão ou divisando as proximidades de comunicação dos adversos relativamente a seu afastamento - e mesmo absolutamente normal.

Inexigível seria que o apelado tivesse de suspender o exercício da atividade para a qual ostenta habilitação licita, sem auferir os direitos a que faz jus, apenas para benefício da empresa de que foi excluído.

O apelado tinha mesmo de encontrar outro local para desenvolver licitamente suas atividades.

Os valores percebidos pelo apelado, da Unimed, após a sua exclusão da sociedade, não possuem relação alguma com a apuração dos haveres. Aqueles valores dizem respeito a serviços prestados à cooperativa após a salda da sociedade, ou seja, não possuem relação com a sociedade.

Para apuração dos haveres do apelado junto à apelante é necessário apenas a apuração do passivo e do ativo na data da exclusão do sócio (fls.452/453).

A propósito, convém ressaltar que consoante reiterada jurisprudência do STJ, em concordância com o princípio do 'pas de nulitte sans grief', devem ser relevadas eventuais irregularidades processuais quando estas não tiverem importado em prejuízo para as partes ( REsp 15.307, rel. Min. Cesar Asfor Rocha).

É bom que se diga, ainda, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos ( CPC, art. 436) e inclusive, ' utilizar-se de seu conhecimento privado, mas em qualquer caso deve fundamentar o porquê do acolhimento ou não acolhimento do laudo, das críticas dos assistentes técnicos ou do parecer técnico-científico de jurista ou de outro especialista (Nelson Nery Júnior. Código de Processo Civil Comentado, 13º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 787). Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência pátria:

[...]

Não fosse isso, a referida matéria em discussão, realmente, apresenta-se preclusa, já que os recorrentes deveriam ter se insurgido

contra a decisão que indeferiu as diligências e determinou o encerramento da fase processual, por meio de agravo e não fizeram, e não, como fizeram, apresentando tal inconformismo nas alegações finais - mesmo sendo esta a primeira oportunidade em que coube a parte falar nos autos (art. 245 do CPC), porquanto se trata de via era inadequada.

E, assim, deixando de contestar o indeferimento da complementação do laudo pericial no tempo e modo devidos, operou-se a preclusão temporal (e-STJ, fls. 959/965, sem destaques no original).

Observa-se da transcrição supracitada e dos tópicos destacados que, segundo o Tribunal catarinense, não se verificou o afirmado cerceamento de defesa pois (1) a incompletude do parecer técnico se deu exclusivamente porque, em virtude de falta de certos documentos, não restou possível responder aos quesitos apresentados pelos autores, nada interferindo, contudo no desfecho da conta para apuração acerca do pagamento integral dos haveres do sócio excluído, finalidade esta, frisa-se, para qual o expert foi nomeado a fl. 122; (2) o juiz da causa acertadamente, não obstante a ausência de complementação da prova pericial, indeferiu o pedido de apreciação, pelo perito, dos documentos juntados, porque os fatos ocorridos após a data de exclusão de JAIR eram imprestáveis para a solução do litigio, na medida em que os cálculos periciais já consideraram, para se chegar aos valores relativos aos fluxos de caixas futuros, a sociedade sem a presença do sócio excluído; (3) não ficou evidenciado o prejuízo para os autores, ora agravantes, com a negativa do magistrado em proceder a complementação do laudo pericial, pois os documentos solicitados pelo perito não eram necessários para a apuração do quantum devido em relação aos haveres a serem pagos; e (4) o juiz não está adstrito ao laudo pericial para julgar, podendo formar sua convicção com outros elementos dos autos, devendo fundamentar a decisão.

Nessa toada, verifica-se que a conclusão a que chegou a Corte estadual está alinhada com a jurisprudência desta eg. Corte Superior, que reiteradamente vem externando o entendimento de que (i) o juiz é o destinatário da prova, cabendo a ele decidir sobre as provas necessárias à regular instrução do processo, rejeitando as que considerar inúteis ou protelatórias, sendo vedado ao STJ rever as conclusões a respeito da suficiência da prova produzida (Súmula nº 7); e (ii) o reconhecimento da nulidade de atos processuais exige a efetiva demonstração do prejuízo suportado pela parte interessada, em obediência ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief).

A respeito do que foi dito, além dos precedentes citados na decisão agravada, confiram-se os recentíssimos julgados das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO -DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA.

1. Verificada a efetiva impugnação aos fundamentos da decisão prévia de admissibilidade, reconsidera-se a decisão que não conheceu o agravo em recurso especial.

2. Cabe ao juiz, como destinatário da prova, indeferir aquelas que entender impertinentes, sem que tal decisão implique cerceamento de defesa. Rever as conclusões do órgão julgador quanto à suficiência das provas apresentadas demanda o reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ.

3. Segundo a jurisprudência desta Corte, o condomínio, representado pelo síndico, possui legitimidade para promover em juízo a defesa dos interesses comuns. Incidência da Súmula 83/STJ.

4. Nos termos do entendimento firmado pela Corte Especial, por ocasião do julgamento dos EREsp 1.281.594/SP, as pretensões relacionadas à responsabilidade contratual sujeitam-se ao prazo prescricional de 10 (dez) anos.

5. Agravo interno provido, para reconsiderar a decisão impugnada.

Agravo em recurso especial desprovido.

(AgInt no AREsp nº 789.992/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado aos 7/12/2020, DJe de 16/12/2020, sem destaque no original)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. FIANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL.NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ANTERIOR OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULA 284/STF. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE.

1. Ação declaratória de inexistência de débito cumulada com compensação por danos morais.

2. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.

3. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489 do CPC.

4. Incide a Súmula 284/STF ante a ausência de anterior e necessária oposição na origem de embargos de declaração sobre o tema.

Precedentes do STJ.

5. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, sendo o juiz o destinatário da prova, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, o entendimento pelo julgamento antecipado da lide não acarreta cerceamento de defesa.

Precedentes do STJ.

6. Modificar a conclusão do Tribunal de origem no sentido de que é desnecessária a produção de outras provas para o julgamento de lida implica reexame de fatos e provas.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp nº 1.681.738/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado aos 16/11/2020, DJe de 19/11/2020, sem destaques no original)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. PERFURAÇÃO DE INTESTINO. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. DANOS ESTÉTICOS E MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.

[...]

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "o reconhecimento da nulidade processual exige a efetiva demonstração de efetivo prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief)" ( AgInt no AREsp 1310558/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019).

3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).

4. A Corte local, a partir do exame dos elementos de prova, concluiu pela ausência de cerceamento de defesa e pela comprovação da culpa das demandadas. Dessa forma, é inviável alterar tal conclusão em recurso especial, ante o óbice das referidas súmulas.

[...]

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp nº 1595325/MT, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, julgado aos 7/12/2020, DJe de 14/12/2020, sem destaque no original)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO INDENIZATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO VIRTUAL COM SUPRESSÃO DA SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL REQUERIDA. AFASTAMENTO. PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDOS CONCRETAMENTE. VALOR DA INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE. ADEQUAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. REEXAME DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

[...]

2. A jurisprudência desta Corte Superior consagrou o entendimento de que o sistema das nulidades processuais deve ser regido pela máxima pas de nullité sans grief, segundo a qual não se decreta nulidade sem a efetiva demonstração do prejuízo. 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, a decisão pela necessidade ou não da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá verificar a existência de elementos probatórios para formar sua convicção. Não ocorre cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias.

[...]

8. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp nº 1.527.339/MG, da minha relatoria, Terceira Turma, julgado aos 4/5/2020, DJe de 11/5/2020, sem destaque no original)

No caso concreto, o magistrado de primeiro grau, de acordo com o seu livre convencimento, fundamentadamente entendeu que a complementação da prova pericial era desnecessária, e que o seu indeferimento não causou cerceamento de defesa a CENTROMED e outros, porque os fatos ocorridos após a exclusão de JAIR eram imprestáveis para a solução do litigio, cujo cerne consistia em apurar os haveres devidos ao sócio excluído da CENTROMED, bem como a leitura das razões do apelo nobre não se demonstrou o prejuízo concreto para os recorrentes.

Tal proceder do juiz da causa, chancelado pelo Tribunal catarinense, está em perfeita harmonia com a jurisprudência antes citada, não havendo que se falar em ofensa a lei federal, sendo inafastável a incidência da Súmula nº 83 do STJ e aplicável também a Súmula nº 568 do STJ.

(6) Do dissídio jurisprudencial

Já quanto ao dissídio jurisprudencial, de fato, como alegaram CENTROMED e outros, não é a hipótese de incidência da Súmula nº 284 do STF, mas o recurso especial não tem condições de prosperar pela alínea c do permissivo constitucional, porque os dispositivos legais do CC/02 que, segundo alegado, teriam recebido interpretação diversa pelos tribunais pátrios, não foram prequestionados, como demonstrado exaustivamente no tópico 1) e 3) , do presente acordão, o que impede a análise do apelo nobre fundado no dissenso jurisprudencial, porquanto inviável a comprovação da similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado.

Nessa ordem de decidir, confiram-se os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA, CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. INVIABILIDADE.

1. Ação declaratória de existência de relação de consumo, cumulada com obrigação de fazer e compensação por danos morais.

2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.

3. A ausência de prequestionamento do tema que se supõe divergente impede o conhecimento da insurgência veiculada pela alínea c do art. 105, III, da Constituição da Republica.

4. Agravo não provido.

(AgInt no AREsp nº 1.593.447/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado aos 25/5/2020, DJe de 28/5/2020, sem destaque no original)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPLEMENTO DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL. 1. ARTIGOS DE LEI TIDOS POR VIOLADOS. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS 282 E 356/STF. 2. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. 3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Incidem as Súmulas 282 e 356 do STF, na espécie, porquanto ausente o prequestionamento acerca da matéria relativa à inobservância do deliberado em AGE na data de 10/4/2007, no sentido de que o lote de 1.000 (mil) ações foi agrupado na proporção de 1.000 (mil) para 1 (uma) ação da respectiva espécie.

2. O óbice da ausência de prequestionamento impede a análise do dissenso jurisprudencial, porquanto inviável a comprovação da similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado.

3. Agravo interno desprovido.

( AgInt no AREsp 1.504.589/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado aos 10/2/2020, DJe de 13/2/2020 - sem destaque no original)

No mesmo sentido: AgInt no AREsp nº 1.317.234/RS, Rel. Ministro

ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, DJe de 21/5/2020 e AgInt no AREsp nº

1.425.676/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, DJe de 25/5/2019.

Não bastasse, o Superior Tribunal de Justiça também entende que a

aplicação da Súmula nº 7 do STJ em relação ao recurso especial interposto pela alínea

a do permissivo constitucional prejudica a análise da mesma matéria indicada no

dissídio jurisprudencial (AgInt no AREsp nº 1.416.489/RJ, rel. Ministro RICARDO

VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe de 31/8/2020).

A jurisprudência acima destacada é pertinente ao caso, na medida em que a

Corte catarinense entendeu, à luz dos elementos probatórios dos autos, que a

atividade exercida pela CENTROMED é predominantemente comercial/empresarial, o

que inviabiliza o dissídio jurisprudencial.

Nessa mesma ordem de decidir:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA -DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO. INSURGÊNCIA DA AUTORA.

[...]

2. A ausência de enfrentamento da matéria pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento.

2.1. In casu, deixou o recorrente de apontar, nas razões do apelo extremo, a violação do artigo 1.022 do CPC/15, a fim de que esta Corte pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado quanto ao tema afeto a violação expressa do princípio do tantum devolutum quantum appellatum.

3. A análise dos fundamentos que ensejaram o reconhecimento da liquidez, certeza e exigibilidade do título que embasa a execução, bem como a presença dos requisitos caracterizadores da responsabilidade civil e do dever de indenizar os danos morais, ???exige o reexame probatório dos autos, procedimento inviável por esta via especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

4. Esta Corte de Justiça tem entendimento no sentido de que a incidência do referido óbice impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução a causa a Corte de origem. Precedentes.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp nº 1.465.790/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado aos 26/10/2020, DJe de 29/10/2020, sem destaque no original)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

PREJUDICADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. INVIABILIDADE.

REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE.

1. Ação de cobrança cumulada com indenização por danos materiais e morais.

2. A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pelo recorrente em suas razões recursais impede o conhecimento do recurso especial.

3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.

4. A ausência de prequestionamento do tema que se supõe divergente impede o conhecimento da insurgência veiculada pela alínea c do art. 105, III, da Constituição da Republica.

5. A incidência da Súmula 7 do STJ, prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte.

6. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido.

(AgInt no REsp nº 1.884.179/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado aos 30/11/2020, DJe de 2/12/2020, sem destaque no original)

Finalmente, cabe registrar que o presente agravo interno não se insurgiu

contra o tópico da decisão agravada que entendeu como correta a imposição da multa

do art. 538, parágrafo único, do CPC/73, o que conduz à preclusão temporal do tema.

Desse modo, não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de

evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, mantémse o julgado, por não haver motivos para a sua alteração.

Nessas condições, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno.

Superior Tribunal de Justiça S.T.J

Fl.__________

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA TURMA

AgInt no

Número Registro: 2016/0057379-7 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.588.756 / SC

Números Origem: 00799283520158240000 1382455 20070316485 20070316485000100

20070316485000101 20070316485000200 20070316485000300

20070316485000301 20070316485000400 8990056454

PAUTA: 09/03/2021 JULGADO: 09/03/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro MOURA RIBEIRO

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. ROGÉRIO DE PAIVA NAVARRO

Secretária

Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : COMPLEXO DE PREVENCAO, DIAGNOSTICO, TERAPIA E

REABILITACAO RESPIRATORIA LTDA

RECORRENTE : DARIO TAIJARA DA ROSA

RECORRENTE : MAURO SERGIO KREIBICH

ADVOGADOS : LUIZ CARLOS NEMETZ - SC004595 MARLON CHARLES BERTOL E OUTRO (S) - SC010693 EVARISTO KUHNEN - SC005431

RECORRIDO : JAIR BRAULIO LOPES

ADVOGADOS : JOSÉ CARLOS MÜLLER E OUTRO (S) - SC002080 MARCOS GUSTAVO DE SÁ E DRUMOND - DF036869

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigações - Adimplemento e Extinção - Pagamento em Consignação

AGRAVO INTERNO

AGRAVANTE : COMPLEXO DE PREVENCAO, DIAGNOSTICO, TERAPIA E REABILITACAO RESPIRATORIA LTDA

AGRAVANTE : DARIO TAIJARA DA ROSA

AGRAVANTE : MAURO SERGIO KREIBICH

ADVOGADOS : LUIZ CARLOS NEMETZ - SC004595 MARLON CHARLES BERTOL E OUTRO (S) - SC010693 EVARISTO KUHNEN - SC005431

AGRAVADO : JAIR BRAULIO LOPES

ADVOGADOS : JOSÉ CARLOS MÜLLER E OUTRO (S) - SC002080 MARCOS GUSTAVO DE SÁ E DRUMOND - DF036869

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a) Relator (a).

Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente), Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Aurélio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205674822/agravo-interno-no-recurso-especial-agint-no-resp-1588756-sc-2016-0057379-7/inteiro-teor-1205674832

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