Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL: AgInt nos EDcl no REsp 1882281 RJ 2020/0162065-0

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Trata-se, na origem, de ação declaratória c/c repetição de indébito, na qual se postula a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora, ora agravante, ao recolhimento de ICMS, na fatura de energia elétrica, sobre o acréscimo decorrente da adoção do sistema de bandeiras tarifárias, bem assim a restituição dos valores recolhidos sobre esse acréscimo. O Juízo de 1º Grau julgou improcedente a demanda. Interposta Apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, concluindo pela legitimidade da exigência de ICMS sobre os valores decorrentes da aplicação do sistema de bandeiras tarifárias integrantes da fatura de consumo de energia elétrica. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, restaram eles rejeitados. No Recurso Especial, além de divergência jurisprudencial, a parte agravante apontou contrariedade aos arts. 1.022, II, do CPC/2015 e 2º, I, 12, I, e 13, I, da Lei Complementar 87/96, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por suposta omissão não suprida, bem como a não incidência de ICMS sobre o adicional decorrente do sistema de bandeiras tarifárias.

III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV. A Segunda Turma do STJ, ao julgar o REsp 1.809.719/DF, enfrentou controvérsia idêntica à dos presentes autos, ocasião em que assentou o entendimento de que o "adicional informado pelo sistema de bandeira tarifária está diretamente relacionado com as variações de custo da energia elétrica. Tais variações na composição dos custos deste bem móvel decorrem de fatores climáticos, que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa. Sendo a produção da própria energia elétrica mais dispendiosa, haverá, em consequência, aumento do ICMS que incidirá sobre ela, porque a mercadoria, em si considerada, sofreu elevação em seu custo de produção". Assim, concluiu-se que "o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação', quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, 'a' e 'b', da Lei Complementar 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução 547/2013 da ANEEL" (STJ, REsp 1.809.719/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2020).

V. No caso, como destacou o acórdão dos Embargos de Declaração, em 2º Grau, "concluiu-se no sentido de refutar o argumento da invalidade da incidência do ICMS sobre o preço cobrado pela energia elétrica acrescida do adicional da bandeira tarifária, tendo em vista principalmente que o adicional da Bandeira Tarifária integra o preço da energia elétrica efetivamente fornecida e consumida". Nesse contexto, não há que se falar em violação aos arts. 2º, I, 12, I, e 13, I, da Lei Complementar 87/96. Ao contrário, o acórdão recorrido está em consonância com a orientação firmada pela Segunda Turma do STJ, em caso idêntico.

VI. O entendimento desta Corte orienta-se no sentido de que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial, quando a tese sustentada já foi afastada, no exame do Recurso Especial, pela alínea a do permissivo constitucional. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 932.880/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/11/2016.

VII. Agravo interno improvido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.