jusbrasil.com.br
21 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça
há 10 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AgInt no REsp 1885901 SC 2020/0183896-0
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJe 09/03/2021
Julgamento
23 de Fevereiro de 2021
Relator
Ministro GURGEL DE FARIA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGINT-RESP_1885901_c1eea.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1885901 - SC (2020/0183896-0)

RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

AGRAVANTE : MÁRIO KENJI IRIE

ADVOGADO : ADILSON JOSÉ FRUTUOSO E OUTRO (S) - SC019419

AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

INTERES. : MKJ IMPORTAÇÃO & COMÉRCIO LTDA

ADVOGADO : ADILSON JOSÉ FRUTUOSO E OUTRO (S) - SC019419

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OCORRÊNCIA. P REQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 1.025 DO CPC/2015. NON REFORMATIO IN PEJUS. OBSERVÂNCIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3).

2. O acolhimento do prequestionamento ficto de que trata o art. 1.025 do CPC/2015 exige do recorrente a indicação de violação do disposto no art. 1.022 do mesmo diploma, "para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (AgInt no AREsp 1067275/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 03/10/2017, DJe 13/10/2017), providência atendida, in casu.

3. Hipótese em que, apesar de não ter havido recurso voluntário do ente fazendário, deve ser mantido o acórdão proferido na origem, visto que apenas fez referência à extensão da responsabilidade apurada pelo Tribunal regional nos autos da Ação Cautelar n. 005927-84.2013.4.04.7200, o que afasta suposta violação do princípio do non reformatio in pejus.

4. O Tribunal de origem, apesar de reconhecer expressamente o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 574.706 pela

exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, consignou não ser possível a aplicação da tese ao caso dos autos, visto que não há neles elementos que demonstrem a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, apuração que demanda dilação probatória, incompatível com a natureza da exceção de pré-executividade, sendo certo que a revisão dessa premissa demandaria a incursão na seara fático-probatória, providência obstada pela Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gurgel de Faria.

Brasília, 23 de fevereiro de 2021.

Ministro GURGEL DE FARIA

Relator

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1885901 - SC (2020/0183896-0)

RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

AGRAVANTE : MÁRIO KENJI IRIE

ADVOGADO : ADILSON JOSÉ FRUTUOSO E OUTRO (S) - SC019419

AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

INTERES. : MKJ IMPORTAÇÃO & COMÉRCIO LTDA

ADVOGADO : ADILSON JOSÉ FRUTUOSO E OUTRO (S) - SC019419

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OCORRÊNCIA. P REQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 1.025 DO CPC/2015. NON REFORMATIO IN PEJUS. OBSERVÂNCIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3).

2. O acolhimento do prequestionamento ficto de que trata o art. 1.025 do CPC/2015 exige do recorrente a indicação de violação do disposto no art. 1.022 do mesmo diploma, "para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (AgInt no AREsp 1067275/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 03/10/2017, DJe 13/10/2017), providência atendida, in casu.

3. Hipótese em que, apesar de não ter havido recurso voluntário do ente fazendário, deve ser mantido o acórdão proferido na origem, visto que apenas fez referência à extensão da responsabilidade apurada pelo Tribunal regional nos autos da Ação Cautelar n. 005927-84.2013.4.04.7200, o que afasta suposta violação do princípio do non reformatio in pejus.

4. O Tribunal de origem, apesar de reconhecer expressamente o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 574.706 pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS,

consignou não ser possível a aplicação da tese ao caso dos autos, visto que não há neles elementos que demonstrem a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, apuração que demanda dilação probatória, incompatível com a natureza da exceção de pré-executividade, sendo certo que a revisão dessa premissa demandaria a incursão na seara fático-probatória, providência obstada pela Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno desprovido.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo interno interposto por MÁRIO KENJI IRIE contra decisão em que, com base na Súmula 7 do STJ e em pacífico entendimento jurisprudencial, conheci em parte do recurso especial e neguei-lhe provimento.

A agravante sustenta o afastamento das Súmulas 7 e 83 do STJ, ao argumento de que "a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não demanda qualquer dilação probatória, bastando que o Fisco Federal realize a adequação das CDA’s objetos da execução fiscal através de meros cálculos aritméticos. Portanto, tampouco há falar em reexame de fatos e provas, tendo em vista se tratar somente de matéria de direito" (e-STJ fl. 208).

Afirma que houve violação do princípio da vedação ao reformatio in pejus visto que o agravo de instrumento, do qual se origina o recurso especial, visava apenas afastar o redirecionamento levado a efeito contra si relativamente ao período posterior ao ano de 2009, não tendo havido recurso da Fazenda Nacional referente ao período anterior.

A parte agravada apresentou impugnação do agravo interno às e-STJ fls. 220/223.

É o relatório.

VOTO

Como assinalado na decisão agravada, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).

Como afirmado na decisão agravada, não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 em relação à controvérsia acerca da necessidade de dilação probatória, porquanto não se vislumbra nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

O que se percebe é que, em contrário à pretensão da recorrente, o Tribunal regional concluiu que não há no feito executivo elementos que demonstrem – de plano – a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em cobrança, razão pela qual entende necessária dilação probatória, incompatível com a natureza da exceção de pré-executividade.

No que diz respeito à violação do princípio do reformatio in pejus, verifica-se que o Tribunal de origem, apesar de provocado por meio de embargos de declaração, não se manifestou sobre a matéria.

Não obstante essa omissão, o art. 1.025 do Código de Processo Civil de 2015 consagrou o "prequestionamento ficto", ao prescrever, in verbis: "Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade."

Assim, de acordo com o regramento processual, as questões trazidas à instância excepcional podem ser examinadas e decididas à luz dos dispositivos tidos por violados, desde que versem acerca de questão exclusivamente de direito e, por óbvio, não imponham a esta Corte a análise ou reexame de elementos fático-probatórios dos autos.

A exegese do art. 1.025 do CPC/2015 "é aquela compatível com a missão constitucional atribuída ao Superior Tribunal de Justiça, isto é, a de uniformizar a interpretação das leis federais em grau recursal nas causas efetivamente decididas pelos Tribunais da República (CR, art. 105, III), não podendo, portanto, sofrer modificação por legislação infraconstitucional" (REsp 1.670.149/PE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/03/2018, DJe 22/03/2018).

"O objetivo da proibição da reformatio in pejus, consoante o

magistério de Nelson Nery, visa 'evitar que o tribunal destinatário do recurso possa

decidir de modo a piorar a situação do recorrente, ou porque extrapole o âmbito de

devolutividade fixado com a interposição do recurso, ou, ainda, em virtude de não haver

recurso da parte contrária" (NERY JUNIOR, Nelson. "Princípios fundamentais: teoria

geral dos recursos', 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 156). [...]" (REsp

723.561/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 19/06/2007, DJ

02/08/2007, p. 348).

Na hipótese dos autos, não houve recurso da Fazenda Nacional

acerca da responsabilidade do ora recorrente pelos atos ilícitos cometidos na

administração da empresa MKJ. Todavia, deve ser mantido o acórdão proferido na

origem, ao consignar que "há indícios suficientes, aptos a autorizar a permanência do

agravante no polo passivo da execução fiscal, inclusive - até mesmo - em relação ao

período anterior a 2009", visto que apenas fez referência à extensão da responsabilidade

apurada pelo Tribunal nos autos da Ação Cautelar n. 005927-84.2013.4.04.7200.

É o que se observa do excerto do acórdão regional (e-STJ fl. 28):

Trata-se de execução fiscal movida pela União (Fazenda Nacional) originariamente em face de MKJ Importação e Comércio Ltda. para a cobrança de débitos relativos ao período de julho/2001 a agosto/2014.

Ilegitimidade passiva Alega o agravante que o único fundamento utilizado para o redirecionamento foram os indícios apontados na liminar deferida na Cautelar Fiscal nº 005927-84.2013.4.04.7200. Sustenta que, nessa mesma ação, por ocasião da sentença, foi afastada sua responsabilidade pelos atos ilícitos cometidos na administração da empresa MKJ. Em vista disso, entende não haver mais fundamento apto a justificar o redirecionamento da execução fiscal.

Ocorre que a sentença referida pelo agravante foi reformada nesta Corte, ocasião em que restou expressa a presença de “fortes indícios de formação irregular de grupo econômico, com simulação de negócios jurídicos e desvio/ocultação de patrimônio, envolvendo todos os requeridos, notadamente Mario Kenji”.

Transcrevo ainda, por oportuno, o seguinte excerto do voto condutor do acórdão:

Do exposto no item 4.4 e seus subitens, fica, com sobra, evidenciada a presença de indícios de que Mário Kenji Iriê, apesar de formalmente ter reassumido a administração e o controle societário da empresa MKJ só em 2009, sempre esteve à frente de seu comando e administração, inclusive no período da fiscalização.

Como se vê, há indícios suficientes, aptos a autorizar a permanência do agravante no polo passivo da execução fiscal, inclusive – até mesmo – em relação ao período anterior a 2009.

[...]

Quanto à base de cálculo do PIS e da COFINS, verifica-se que o

no julgamento do RE 574.706 pela exclusão do ICMS. Contudo, consignou não ser

possível a aplicação da tese ao caso dos autos, visto que não há neles elementos que

demonstrem a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, apuração

que demanda dilação probatória, o que é incompatível com a natureza da exceção de préexecutividade.

Conforme pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal

Superior, "a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente

dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é

indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz;

e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação

probatória" (REsp 1110925/SP, repetitivo, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira

Seção, DJe 04/05/2009). No mesmo sentido: REsp 1136144/RJ, repetitivo, Rel. Ministro

Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010.

Ainda nesse sentido é o precedente:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE.

1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de preexecutividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza.

2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos.

3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo

para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1704550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)

Nessas circunstâncias, correta a decisão agravada em conhecer

parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

Por fim, embora não merecedor de acolhimento, o agravo interno,

no caso, não se revela manifestamente inadmissível ou improcedente, razão pela qual não

se deve aplicar a multa do § 4º do art. 1.021 do CPC/2015.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno.

É como voto.

TERMO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

AgInt no REsp 1.885.901 / SC

Número Registro: 2020/0183896-0 PROCESSO ELETRÔNICO

Número de Origem:

50243196520184040000 50158299020154047200

Sessão Virtual de 17/02/2021 a 23/02/2021

Relator do AgInt

Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MÁRIO KENJI IRIE

ADVOGADO : ADILSON JOSÉ FRUTUOSO E OUTRO (S) - SC019419

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

INTERES. : MKJ IMPORTAÇÃO & COMÉRCIO LTDA

ADVOGADO : ADILSON JOSÉ FRUTUOSO E OUTRO (S) - SC019419

ASSUNTO : DIREITO TRIBUTÁRIO - DÍVIDA ATIVA

AGRAVO INTERNO

AGRAVANTE : MÁRIO KENJI IRIE

ADVOGADO : ADILSON JOSÉ FRUTUOSO E OUTRO (S) - SC019419

AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

INTERES. : MKJ IMPORTAÇÃO & COMÉRCIO LTDA

ADVOGADO : ADILSON JOSÉ FRUTUOSO E OUTRO (S) - SC019419

TERMO

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gurgel de Faria.

Brasília, 23 de fevereiro de 2021

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205679527/agravo-interno-no-recurso-especial-agint-no-resp-1885901-sc-2020-0183896-0/inteiro-teor-1205679538

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL : AgInt no REsp 1885901 SC 2020/0183896-0

Fernando Rubin, Advogado
Artigoshá 3 anos

Prquestionamento Ficto - art. 1025 CPC

Superior Tribunal de Justiça STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : EDcl no AgInt no AREsp 1821282 SC 2021/0010526-1