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17 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1353267 DF 2012/0132862-6
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJe 25/03/2021
Julgamento
23 de Fevereiro de 2021
Relator
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1353267_150f8.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.353.267 - DF (2012/0132862-6)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

R.P/ACÓRDÃO : MINISTRA REGINA HELENA COSTA

RECORRENTE : CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA

ECONÔMICA-CADE

PROCURADOR : ROBERTO INÁCIO DE MORAES E OUTRO (S) -GO024568

RECORRIDO : S/A WHITE MARTINS

ADVOGADOS : JOSÉ INÁCIO GONZAGA FRANCESCHINI E OUTRO (S) - SP028711 MARIA EUGÊNIA DEL NERO POLETTI E OUTRO (S) -SP165104 CUSTÓDIO DA PIEDADE U MIRANDA E OUTRO (S) -SP022122 EMENTA

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DA CONCORRÊNCIA. REGULAÇÃO ESTRUTURAL DO PODER ECONÔMICO EXERCIDA PELO CADE. ATOS DE CONCENTRAÇÃO - MOMENTO DE SUA REALIZAÇÃO. ABOLITIO CRIMINIS - INAPLICABILIDADE - MAIOR RESTRITIVIDADE DA LEI POSTERIOR.

1. O controle objeto do direito concorrencial visa à proteção da concorrência e não coincide, necessariamente, com a salvaguarda tutelada por outros ramos do direito.

2. A dinamicidade e ubiquidade dos negócios atuais faz com que os efeitos de qualquer operação que envolva mercado relevante possam ser sentidos, no âmbito concorrencial, independentemente dos limites de tempo e espaço. Deve ser considerada realizada a operação, para efeitos de aplicação das normas de defesa da concorrência, desde o nascedouro da obrigação entre os players, que, por si só, possa vir a afetar as relações concorrenciais.

3. A produção de efeitos não é pressuposto para a submissão do ato de concentração; diversamente, preza-se pela atuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a tempo de evitar que eventual operação traga mais danos do que benefícios ao mercado relevante, em nome do princípio da precaução.

4. Na atual Lei de Defesa da Concorrencia, substitutiva da Lei n. 8.884/1994, a multa permanece e o prazo para submissão da operação ao CADE tornou-se mais restrito, porquanto a apresentação do ato de concentração deve se dar obrigatoriamente antes da produção de efeitos, sendo certo que esses efeitos não poderão ocorrer antes da manifestação da autarquia reguladora (Lei n. 12.529/2011, art. 88, §§ 2º, e 4º). Não há que se falar, portanto, em existência de lei penal mais benéfica que viesse a ser aplicada, uma vez que, mais rigorosa é a lei posterior.

5. Recurso Especial a que se dá provimento, invertendo-se o ônus da sucumbência.

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ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, por maioria, vencido o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (Relator), dar provimento ao recurso especial, a fim de reformar o acórdão de fls. 448/455, invertendo-se o ônus da sucumbência, nos termos do voto-vista da Sra. Ministra Regina Helena Costa, que lavrará o acórdão. Votaram com a Sra. Ministra Regina Helena Costa os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (voto-vista), Sérgio Kukina e Gurgel de Faria (Presidente).

Ausente justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

Brasília (DF), 23 de fevereiro de 2021 (Data do Julgamento)

MINISTRA REGINA HELENA COSTA

Relatora

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.353.267 - DF (2012/0132862-6)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

RECORRENTE : CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA

ECONÔMICA-CADE

PROCURADOR : ROBERTO INÁCIO DE MORAES E OUTRO (S) - GO024568

RECORRIDO : S/A WHITE MARTINS

ADVOGADOS : JOSÉ INÁCIO GONZAGA FRANCESCHINI E OUTRO (S) -SP028711 MARIA EUGÊNIA DEL NERO POLETTI E OUTRO (S) -SP165104 CUSTÓDIO DA PIEDADE U MIRANDA E OUTRO (S) -SP022122

VOTO VENCIDO

(MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pelo CONSELHO

ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE com fulcro no art. 105, III, a

e c da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1a. Região, assim ementado:

AÇÃO CAUTELAR. DIREITO ECONÔMICO. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. INTERESSE PÚBLICO NÃO CONFIGURADO. CONTRATO DE COMPRA DE ATIVOS ENTRE EMPRESAS INTERNACIONAIS EM SOLO NORTE-AMERICANO. SUBMISSÃO DO ATO AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE. DESNECESSIDADE. LEI 8.884/94, ART. 54. INAPLICABILIDADE. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA DO ESTADO EM QUE FORMALIZADO O AJUSTE. APLICAÇÃO DA MULTA DO § 5o. IMPOSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO PRAZO PREVISTO NO § 4o. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES.

1. A intervenção do Ministério Público nos processos judiciais em que se discutem normas da Lei 8.884/94. como fiscal da lei, somente se afigura obrigatória quando em jogo interesses cujas características se permitam incluir no rol de proteção do Parquet. A simples discussão de regra jurídica prevista na Lei Antitruste não induz, de forma automática, a intervenção ministerial. Impõe-se analisar se a questão em juízo envolve violação de principio

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constitucional relativo à atividade econômica ou se há algum outro interesse público evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da parte.

2. A questão discutida na espécie envolve apenas formalidade prevista na legislação concorrencial, cujo descumprimento implica na imposição de multa ao infrator. Não há, no caso, qualquer interesse público .evidenciado pela natureza da lide, como afirma o CADE, uma vez que não se discute infração à ordem econômica, lesão à livre concorrência, direito do consumidor ou abuso de poder econômico, mas apenas a aplicação de multa administrativa por inobservância de prazo previsto na Lei Antitruste. Ausente interesse público primário na questão tratada nos autos, não demanda o litígio intervenção do Ministério Público como custos legis.

3. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE (...) § 4o. Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à Seae. § 5o. A inobservância dos prazos de apresentação previstos no parágrafo anterior será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a 6.000.000 (seis milhões) de Ufir a ser aplicada pelo CADE, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos dó art. 32 (Lei 8.884/94, art. 54)

4. Ainda que se reconheça que negócios firmados entre empresas internacionais em solo estrangeiro possam causar efeitos no Brasil, violando em certos casos, princípios sobre os quais se erguem a atividade econômica em território pátrio, não se pode olvidar que a aplicação de penalidades a tais empresas, por atos praticados no exterior, representa indevida expansão extraterritorial da competência da autoridade brasileira de defesa da concorrência.

5 Por acordo visando à cooperação entre suas autoridades de defesa da concorrência na aplicação de suas leis, promulgado pelo Decreto 4.702/2003, e não obstante se tratar de ajuste com vigência posterior aos fatos em julgamento neste caso, Brasil e Estados Unidos da América estabeleceram que as práticas

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anticompetitivas ocorridas em outro território devem ser objeto de análise por parte de sua própria autoridade, ainda que afetem os interesses de estado diverso.

6. Cabe á autoridade norte-americana de defesa da concorrência a análise da aquisição do controle acionário da norte-americana CBI INDUSTRIES INC peta também norte-americana PRAXAIR, INC, na Bolsa de Valores de Nova Iorque.

7. Em decorrência da negociação na Bolsa de Valores de Nova Iorque, em que a PRAXAIR INC (controladora da S.A WHITE MARTINS) adquiriu, em 12 de janeiro de 1996, o controle acionário da CBI INDUSTRIES INC (controladora da LIQUID CARBONIC Co. a qual possuía cotas do capital da UNIGASES COMERCIAL LTDA), a S.A WHITE MARTINS incorporou, em 30 de abril de 1996, a parcela de patrimônio da brasileira UNIGASES COMERCIAL LTDA, referente aos investimentos desta última nas empresas LIQUID CARBONIC na América do Sul. A aprovação doato jurídico formalizado entre a S.A. WHITE MARTINS e a UNIGASES COMERCIAL LTDA foi requerida em 22.05.1996 à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE, portanto dentro dos 15 (quinze) dias úteis estabelecidos pelo § 4o. do art. 54 da Lei 8.884/94.

8. Assim, independentemente do fundamento que sustentou a sentença recorrida (a magistrada de 1o. grau entendeu ser inaplicável a Resolução 15/98 do CADE - a qual fixa o momento de realização da operação a partir do primeiro documento vinculativo, considerando-o a negociação realizada na Bolsa de Nova Iorque - vez que posterior aos fatos que originaram a penalidade), o certo é que não cabe a aplicação da multa por alegada violação do prazo para apresentar o ato de concentração aos órgãos antitruste.

9. Presentes os pressupostos legais, correta a sentença que julgou procedente o pedido cautelar, suspendendo os efeitos de decisão proferida no Ato de Concentração 78/96, na parte em que condenou a autora ao pagamento de multa aplicada com base no § 5o. do art. 54 da Lei 8.884/94 e Resolução 15/98, até o trânsito em julgado da decisão proferida nos autos da ação principal.

10. Não provimento do recurso de apelação do CADE e da remessa oficial (fls. 454/455).

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2. Inicialmente, cuida-se, na origem, de Ação de rito Ordinário, proposta pela S.A. WHITE MARTINS, pretendendo a anulação da decisão do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE, proferido no Ato de Concentração 78/1996, na parte em que lhe condenou a ora agravada ao pagamento de multa equivalente a 60.000 UFIR, bem como para anular o Auto de Infração 22/1999, referente à cobrança da multa aplicada nos termos do § 5o., do art. 54 da antiga Lei 8.884/1994.

3. O Juízo de piso julgou procedente o pedido com resolução do mérito, para afastar a multa aplicada pelo CADE, sob o fundamento de que seria inaplicável a Resolução 15/1998 do CADE, que fixa o momento da realização da operação a assinatura do primeiro documento vinculativo, tem em vista que no presente caso a negociação se deu na Bolsa de Valore de Nova Iorque e é posterior aos fatos que originaram a penalidade.

4. Irresignada, a Autarquia Federal interpôs Apelação, a qual foi desprovida pelo Tribunal de origem, mantendo a sentença, sob o argumento de que o ato de aquisição de ações na Bolsa de Nova Iorque por Sociedades Empresárias norte-americanas não se sujeita à apreciação da autoridade brasileira de defesa da concorrência, sendo tempestiva a informação apresentada em 22.5.1996.

5. Os Embargos de Declaração opostos foram rejeitados (fls. 470/475).

6. Já em sede de Recurso Especial, o CADE asseverou, além de divergência jurisprudencial, ofensa ao art. 535 do CPC/1973 e aos arts. 2o., 4o. e 5o. da Lei 8.884/1994, argumentando para tanto que: (a) o Tribunal de origem não se manifestou sobre a aplicabilidade do art. 2o. da Lei 8.884/1994, nem acolheu seu prequestionamento; (b) os atos praticados no exterior com efeitos no Brasil estão sujeitos à jurisdição do CADE; (b) o prazo para apresentação do Ato de concentração tem início a partir da data da efetivação do primeiro ato jurídico com eficácia vinculativa, independentemente se praticado no exterior por pessoa

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jurídica; (c) é legal a aplicação da multa.

7. Contrarrazões apresentadas (496/528). Em juízo prévio de admissibilidade o TRF da 1a. Região inadmitiu o presente recurso (fls. 530).

8. Posteriormente, os autos sob a relatoria deste Ministro foram encaminhados à Coordenadoria de Autuação de Processo Recursais a fim de determinar a conversão do Agravo em Recurso Especial (fls. 585).

9. Após, em decisão monocrática proferida, negou-se seguimento ao Apelo Nobre do CADE reconhecendo a incidência da Súmula 7 do STJ (fls. 596/607). Em juízo de reconsideração, deu-se provimento ao Agravo Interno do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE, apenas a fim de tornar sem efeito a decisão monocrática do Recurso Especial às fls. 596/607.

10. É o relatório.

11. Inicialmente, nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo 2).

12. Ainda, em relação à alegada ofensa ao art. 535, II do CPC/1973, verifica-se que o Tribunal de origem prestou a jurisdição adequada, adotando fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. Não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional.

13. No mais, cuida-se, na origem, de Ação de rito Ordinário, proposta pela S.A. WHITE MARTINS, pretendendo a anulação da decisão do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE, proferido no Ato de Concentração 78/1996, na parte em que lhe condenou a ora agravada ao

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pagamento de multa equivalente a 60.000 UFIR, bem como para anular o Auto de Infração 22/1999, referente à cobrança da multa aplicada nos termos do § 5o., do

art. 54 da antiga Lei 8.884/1994.

14. O Juízo de piso julgou procedente o pedido com resolução do mérito, afastando a multa aplicada pelo CADE, sob o fundamento de que seria

inaplicável a Resolução 15/1998 do CADE, que fixa o momento da realização da

operação a assinatura do primeiro documento vinculativo, tem em vista que no

presente caso a negociação se deu na Bolsa de Valore de Nova Iorque e é posterior aos fatos que originaram a penalidade.

15. Irresignada, a Autarquia Federal afirma, em sede de Apelação,

que a transação entre as partes envolvidas foi protocolada após o decurso do

prazo de 15 dias previsto no § 4o. do art. 54 da Lei 8.884/1994, qual seja, a data do acordo internacional celebrado entre as Sociedades Empresárias controladoras

em 12.1.1996, razão pela qual é aplicável a sanção pecuniária prevista no § 5o.

16. O Tribunal quanto ao tema assim se pronunciou:

Não obstante se tratar de ajuste com vigência posterior aos fatos em julgamento nestes autos, os citados dispositivos demonstram que as práticas anticompetitivas ocorridas em outro território devem ser objeto de análise por parte de sua própria autoridade, ainda que afetem os interesses de estado diverso.

Na esteira deste raciocínio, cabe à autoridade norte-americana de defesa da concorrência a análise da aquisição do controle acionário da CBI INDUSTRIES INC pela PRAXAIR, INC na Bolsa de Valores de Nova Iorque.

A obediência ao prazo do § 4o. do art. 54 da Lei 8.884/94 impõe-se na medida em que a demora da intervenção do CADE, nos casos em que evidenciada a presença de riscos à ordem econômica, poderia implicar em dificuldades na reversibilidade do ato.

Todavia, não há qualquer instrumento jurídico firmado entre Brasil e Estados Unidos da América que autorize a atuação da autoridade de defesa da concorrência de um país no território do

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outro, ao ponto de desfazer uma negociação entre empresas em seu próprio país - sede.

Por conseqüência, se não é dado ao CADE desfazer um contrato entre empresas sediadas nos EUA, ou mesmo adotar medidas coercitivas caso vislumbre práticas anticoncorrenciais, por que haveria de ser este ajuste submetido à sua apreciação?

Em decorrência da negociação na Bolsa de Valores de Nova Iorque, em que a PRAXAIR INC (controladora da S.A WHITE MARTINS) adquiriu, em 12 de janeiro de 1996, o controle acionário da também norte-americana CBI INDUSTRIES INC (controladora da LIQUID CARBONIC Co, a qual possuía cotas do capital da UNIGASES COMERCIAL LTDA), a S.A WHITE MARTINS incorporou, em 30 de abril de 1996, a parcela de patrimônio da brasileira UNIGASES COMERCIAL LTDA, referente aos investimentos desta última nas empresas LIQUID CARBONIC na América do Sul.

A aprovação do ato jurídico formalizado entre a S.A. WHITE MARTINS e a UNIGASES COMERCIAL LTDA foi requerida em 22.5.1996 à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça -SDE (fl. 43), portanto dentro dos 15 (quinze) dias úteis estabelecidos pelo § 4o. do art. 54 da Lei 8.884/94.

Tratando-se de subsidiárias brasileiras, não podia o acerto deixar de ser apreciado pelo CADE, ao contrário do que se diz acerca do negócio jurídico anterior, ocorrido no exterior.

Assim, ainda que não se siga o argumento da sentença (a magistrada de 1o. grau entendeu ser inaplicável a Resolução 15/98 do CADE, a qual fixa o momento de realização da operação a partir do primeiro documento vinculativo, considerando-o a negociação realizada na Bolsa de Nova Iorque - vez que posterior aos fatos que originaram a penalidade), não prosperam, destarte, as razões do apelante, na medida em que o ato de aquisição de ações na Bolsa de Nova Iorque por empresas norte-americanas não se sujeita à apreciação da autoridade brasileira de defesa da concorrência, do que se conclui pela tempestividade da informação apresentada em 22 de maio de 1996 (fls. 451/452).

17. É bem verdade que o art. 54 da Lei 8.884/1994 prescreve que

os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer

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forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

18. Ainda, conforme os §§ 4o. e 5o. do referido artigo de lei, os atos de que trata o caput do art. 54 da do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de 15 dias úteis de sua realização para os órgãos e entidades reguladoras e, caso ocorra a inobservância do prazo de apresentação, será aplicada multa pecuniária, de valor não inferior a 60.000 (sessenta mil) UFIR nem superior a 6.000.000 (seis milhões) de UFIR a ser aplicada pelo CADE, sem prejuízo de abertura de processo administrativo.

19. É importante ressaltar que, no caso concreto, o primeiro ato negocial em que a Sociedade Empresária foi parte consistiu na incorporação da parte cindida da UNIGASES COMERCIAL LTDA, composta exclusivamente pelo investimento na empresa LIQUID CARBONIC Co na América do Sul. Somente neste momento é que houve a efetiva concentração econômica, com a reunião das atividades das Sociedades Empresárias no Brasil, conforme se verifica no enxerto do acórdão recorrido:

Em decorrência da negociação na Bolsa de Valores de Nova Iorque, em que a PRAXAIR INC (controladora da S.A WHITE MARTINS) adquiriu, em 12 de janeiro de 1996, o controle acionário da também norte-americana CBI INDUSTRIES INC (controladora da LIQUID CARBONIC Co, a qual possuía cotas do capital da UNIGASES COMERCIAL LTDA), a S.A WHITE MARTINS incorporou, em 30 de abril de 1996, a parcela de patrimônio da brasileira UNIGASES COMERCIAL LTDA, referente aos investimentos desta última nas empresas LIQUID CARBONIC na América do Sul (fls. 441).

20. É certo que as operações que decorreram do art. 54 da Lei 8.884/1994 são atos complexos , os quais dependem de diversos atos e procedimentos para consecução completa dos atos jurídicos negociais . Sendo assim, tais operações só se completam com o cumprimento de todas as etapas previstas, momento no qual se dá a concretização efetiva do negócio.

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21. De fato, como muitos de os procedimentos para perfectibilização do ato jurídico negocial não chegam a ser efetivados, sendo canceladas ainda em fase de negociação, o parágrafo 4o. do art. 54 da Lei 8.884/1994 estabelece que os atos os quais possam resultar na concentração do mercado deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de 15 dias úteis de sua realização. Deve-se, portanto, interpretar o termo realização como a formação de todos os atos negociais jurídicos de concentração a fim de produzir os efeitos necessários para sua efetivação, sua execução e seu cumprimento.

22. É notório que a aquisição de ações em bolsa mediante a modalidade negocial de oferta pública não permite à adquirente acesso imediato nos negócios adquiridos, muito menos qualquer ingerência ou influência na determinação destes. No presente caso, foi imprescindível a concretização dos respectivos trâmites legais em território estrangeiro e em território brasileiro (a aprovação pela Assembleia Geral, para a consumação das transferências), em respeito à previsão legal dos arts. 223 e 227, caput, §§ 1o. e 2o. do Lei. 404/1976.

23. A conclusão da incorporação se deu em 30.4.1996 com aprovação dos acionistas da ora recorrida em Assembleia e a partir daí nasceu a obrigatoriedade da submissão do ato ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC. Isso porque, ambas as Sociedades Empresárias envolvidas na operação são constituídas na forma de S.A. -Sociedade Anônima -, compostas por diferentes acionistas, em nada vinculados societariamente às Sociedades Empresárias PRAXAIR IN e CBI INDUSTRIES INC. Portanto, para o fim específico de aprovação da operação, fazia-se mister a aprovação em Assembleia Geral, nos termos do art. 122, inciso VIII da Lei 6.404/1976.

24. Sendo assim, totalmente inconcebível a imposição do pagamento da referida multa, uma vez que a submissão da operação foi realizada

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tempestivamente.

25. Com efeito, em decorrência da negociação na Bolsa de Valores de Nova Iorque, em que a PRAXAIR INC (controladora da S.A. WHITE MARTINS) adquiriu, em 12.1.1996, o controle acionário da também norte-americana CBI INDUSTRIES INC (controladora da LIQUID CARBONIC Co, o qual possuía cotas do capital da UNIGASES COMERCIAL LTDA), a S.A. WHITE MARTINS incorporou, em 30.4.1996, a parcela de patrimônio da brasileira UNIGASES COMERCIAL LTDA., referente aos investimentos desta última nas empresas LIQUID CARBONIC na América do Sul.

26. A aprovação do ato jurídico negocial formalizado entre a S.A. WHITE MARTINS e a UNIGASES COMERCIAL LTDA. foi requerida em 22.5.1996 à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE, logo dentro do prazo de 15 dias úteis estabelecidos pelo § 4o. do art. 54 da Lei 8.884/1994, uma vez que o último ato negocial se consumou a partir de 30.4.1996, em território brasileiro.

27. Mercê do exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial da Autarquia Federal.

28. É o voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2012/0132862-6 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.353.267 / DF

Números Origem: 200134000038447 38418620014013400

PAUTA: 23/06/2020 JULGADO: 23/06/2020

Relator

Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS

Secretária

Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE

PROCURADOR : ROBERTO INÁCIO DE MORAES E OUTRO (S) - GO024568

RECORRIDO : S/A WHITE MARTINS

ADVOGADOS : JOSÉ INÁCIO GONZAGA FRANCESCHINI E OUTRO (S) - SP028711 MARIA EUGÊNIA DEL NERO POLETTI E OUTRO (S) - SP165104 CUSTÓDIO DA PIEDADE U MIRANDA E OUTRO (S) - SP022122

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Dívida

Ativa não-tributária - Multas e demais Sanções

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dra. FLAVIA MARIA PELLICIARI SALUM, pela parte RECORRIDA: S/A WHITE MARTINS

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao recurso especial, pediu vista antecipada a Sra. Ministra Regina Helena Costa. Aguardam os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Gurgel de Faria (Presidente).

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.353.267 - DF (2012/0132862-6)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

RECORRENTE : CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA

ECONÔMICA-CADE

PROCURADOR : ROBERTO INÁCIO DE MORAES E OUTRO (S) -GO024568

RECORRIDO : S/A WHITE MARTINS

ADVOGADOS : JOSÉ INÁCIO GONZAGA FRANCESCHINI E OUTRO (S) -SP028711 MARIA EUGÊNIA DEL NERO POLETTI E OUTRO (S) -SP165104 CUSTÓDIO DA PIEDADE U MIRANDA E OUTRO (S) -SP022122

VOTO-VISTA

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA REGINA

HELENA COSTA:

Trata-se de Recurso Especial interposto pelo CONSELHO

ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE contra o acórdão

proferido pela Quinta Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 1ª

Região, por unanimidade, no julgamento de remessa oficial e apelação,

assim ementado (fls. 448/455e):

AÇÃO CAUTELAR. DIREITO ECONÔMICO. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. INTERESSE PÚBLICO NÃO CONFIGURADO. CONTRATO DE COMPRA DE ATIVOS ENTRE EMPRESAS INTERNACIONAIS EM SOLO NORTE-AMERICANO. SUBMISSÃO DO ATO AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE. DESNECESSIDADE. LEI 8.884/94, ART. 54. INAPLICABILIDADE. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA DO ESTADO EM QUE FORMALIZADO O AJUSTE. APLICAÇÃO DA MULTA DO § 5º. IMPOSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO PRAZO PREVISTO NO § 4º. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES.

1. A intervenção do Ministério Público nos processos judiciais em que se discutem normas da Lei 8.884/94. como fiscal da lei, somente se afigura obrigatória quando em jogo interesses cujas características se permitam incluir no rol de proteção do Parquet. A simples discussão de regra jurídica prevista na Lei Antitruste não induz, de forma automática, a intervenção ministerial. Impõe-se analisar se a questão em juízo envolve

Documento: 1959502 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: Página 14 de 8

25/03/2021

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violação de princípio constitucional relativo à atividade econômica ou se há algum outro interesse público evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da parte.

2. A questão discutida na espécie envolve apenas formalidade prevista na legislação concorrencial, cujo descumprimento implica na imposição de multa ao infrator. Não há, no caso, qualquer interesse público .evidenciado pela natureza da lide, como afirma o CADE, uma vez que não se discute infração à ordem econômica, lesão à livre concorrência, direito do consumidor ou abuso de poder econômico, mas apenas a aplicação de multa administrativa por inobservância de prazo previsto na Lei Antitruste. Ausente interesse público primário na questão tratada nos autos, não demanda o litígio intervenção do Ministério Público como custos legis.

3. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE (...) § 4o. Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à Seae. § 5o. A inobservância dos prazos de apresentação previstos no parágrafo anterior será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a 6.000.000 (seis milhões) de Ufir a ser aplicada pelo CADE, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos dó art. 32 (Lei 8.884/94, art. 54).

4. Ainda que se reconheça que negócios firmados entre empresas internacionais em solo estrangeiro possam causar efeitos no Brasil, violando em certos casos, princípios sobre os quais se erguem a atividade econômica em território pátrio, não se pode olvidar que a aplicação de penalidades a tais empresas, por atos praticados no exterior, representa indevida expansão extraterritorial da competência da autoridade brasileira de defesa da concorrência.

5. Por acordo visando à cooperação entre suas autoridades de defesa da concorrência na aplicação de suas leis, promulgado pelo Decreto 4.702/2003, e não obstante se tratar de ajuste com vigência posterior aos fatos em julgamento neste caso, Brasil e Estados Unidos da América estabeleceram que as práticas anticompetitivas ocorridas em outro território devem ser objeto de análise por parte de sua própria autoridade, ainda que afetem os interesses de estado diverso.

6. Cabe à autoridade norte-americana de defesa da concorrência a análise da aquisição do controle acionário da

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norte-americana CBI INDUSTRIES INC peta também norte-americana PRAXAIR, INC, na Bolsa de Valores de Nova Iorque.

7. Em decorrência da negociação na Bolsa de Valores de Nova Iorque, em que a PRAXAIR INC (controladora da S.A WHITE MARTINS) adquiriu, em 12 de janeiro de 1996, o controle acionário da CBI INDUSTRIES INC (controladora da LIQUID CARBONIC Co. a qual possuía cotas do capital da UNIGASES COMERCIAL LTDA), a S.A WHITE MARTINS incorporou, em 30 de abril de 1996, a parcela de patrimônio da brasileira UNIGASES COMERCIAL LTDA, referente aos investimentos desta última nas empresas LIQUID CARBONIC na América do Sul. A aprovação do ato jurídico formalizado entre a S.A. WHITE MARTINS e a UNIGASES COMERCIAL LTDA foi requerida em 22.05.1996 à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE, portanto dentro dos 15 (quinze) dias úteis estabelecidos pelo § 4o. do art. 54 da Lei 8.884/94.

8. Assim, independentemente do fundamento que sustentou a sentença recorrida (a magistrada de 1o. grau entendeu ser inaplicável a Resolução 15/98 do CADE - a qual fixa o momento de realização da operação a partir do primeiro documento vinculativo, considerando-o a negociação realizada na Bolsa de Nova Iorque - vez que posterior aos fatos que originaram a penalidade), o certo é que não cabe a aplicação da multa por alegada violação do prazo para apresentar o ato de concentração aos órgãos antitruste.

9. Presentes os pressupostos legais, correta a sentença que julgou procedente o pedido cautelar, suspendendo os efeitos de decisão proferida no Ato de Concentração 78/96, na parte em que condenou a autora ao pagamento de multa aplicada com base no § 5o. do art. 54 da Lei 8.884/94 e Resolução 15/98, até o trânsito em julgado da decisão proferida nos autos da ação principal.10.Não provimento do recurso de apelação do CADE e da remessa oficial (fls. 454/455).

Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados

consoante fundamentos resumidos na seguinte ementa (fls. 470/475e):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS I NFRINGENTES. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO. (CPC, ARTIGO 535). NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO IMPROVIDOS.

1. Não cabe reapreciação da matéria em sede de embargos de declaração - podendo a parte submeter a questão

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referente a negativa de vigência de lei à apreciação da Corte Superior em recurso próprio.

2. A jurisprudência admite a oposição de embargos declaratórios para fim de prequestionamento, e posterior interposição de recurso especial ou extraordinário. No entanto, exige-se a demonstração de omissão do julgado na apreciação de matéria submetida à apreciação judicial, ou de obscuridade ou contradição do acórdão.

3. É irrelevante a expressa referência ao dispositivo legal ou constitucional infringido para fim de prequestionamento para interposição de recurso, sendo suficiente a discussão e julgamento da matéria. No caso em apreço, no julgamento do recurso, a matéria submetida à apreciação da Turma foi integralmente examinada e julgada.

4. Além disso, a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, constante do texto constitucional, não impõe ao Magistrado a obrigação de utilizar os fundamentos que as partes entendem serem os mais adequados para solucionar a causa posta em apreciação, bastando a fundamentação suficiente ao deslinde da questão.

5. Não provimento dos embargos de declaração (fls. 475).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com amparo no

art. 105, III, a, da Constituição da República, apontam-se ofensas aos

dispositivos a seguir relacionados, nos seguintes termos:

I. Art. IV, item 4, do acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América - na medida em que este dispositivo não exclui da autoridade brasileira a competência para sancionar condutas ilícitas que produzam ou possam produzir efeitos no Brasil, mesmo que perpetradas no exterior. (Decreto n. 4.702/2003).

II. Art. , da Lei n. 8.884/1994 - segundo este dispositivo os atos praticados no exterior com efeitos no Brasil estão sujeitos à jurisdição do CADE.

III. Art. 54, §§ 4º e 5º, da Lei n. 8.884/1994 - uma vez que o prazo para apresentação do Ato de Concentração tem início a partir da data da efetivação do primeiro ato jurídico com eficácia vinculativa, independentemente se praticado no exterior por pessoas jurídicas estrangeiras.

IV. Art. 535, II, do CPC de 1973, na medida em que, mesmo tendo sido opostos Embargos de Declaração a respeito, não se manifestou sobre a aplicabilidade do art. 2º, da Lei n.

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8.884/1994, nem acolheu seu prequestionamento.

No que diz respeito à alínea c do art. 105, III da Constituição da República, aduz-se que:

I. o acórdão recorrido diverge do acórdão proferido pela 2ª Turma do STJ, no julgamento do REsp n. 615.628/DF.

Em contrarrazões, a S.A. WHITE MARTINS pede seja aplicado o princípio penal da retroatividade da lei mais benéfica, de que trata o art. 2º do Código Penal, sob o argumento de que a Lei n. 12.529/2011, atual Lei de Defesa da Concorrencia, teria revogado o dispositivo que impunha multa por intempestividade na apresentação da operação de concentração, cujos termos embasam a decisão do CADE ora sob análise, além de sustentar a inadmissibilidade do Recurso Especial (fls. 496/528e).

O recurso foi inadmitido, tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 530 e fls. 585e).

O Sr. Relator, em uma primeira apreciação, negou seguimento ao Recurso, conforme decisão assim ementada (fls. 596/607e):

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO ECONÔMICO. CONTRATO DE COMPRA DE ATIVOS ENTRE EMPRESAS INTERNACIONAIS EM SOLO NORTE-AMERICANO. DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO DO ATO AO CADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI 8.884/94. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA DO § 5o. NÃO INCIDÊNCIA DO PRAZO PREVISTO NO § 4o. A ALTERAÇÃO DO ACÓRDÃO DE ORIGEM IMPLICARIA NO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO CADE AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Interposto Agravo Interno, a decisão guerreada foi tornada sem efeito pelo Sr. Relator para que a apreciação do mérito do Recurso Especial fosse levada a julgamento no âmbito da 1ª Turma deste Superior Tribunal (fls. 614/622 e fls. 641/644e).

O Ministério Público Federal manifestou-se à fl. 648e.

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Na sessão de julgamento deste Colegiado, ocorrida em 23.06.2020, o Sr. Relator votou no sentido de negar provimento ao Recurso Especial, sob o argumento de que contratos de compra de ativos entre sociedades empresárias internacionais seriam atos negociais complexos, pelo que imprescindível a concretização dos respectivos trâmites legais em território estrangeiro e em território brasileiro.

Sua Excelência considerou inconcebível a imposição do pagamento da multa de que trata o § 5º do art. 54 da Lei n. 8.884/1994, porquanto, a seu juízo, a submissão da operação de concentração ao CADE teria sido realizada tempestivamente, uma vez que o ato jurídico negocial formalizado entre a S.A. WHITE MARTINS e a UNIGASES COMERCIAL LTDA teria se consumado a partir de 30.04.1996, em território brasileiro.

Naquela oportunidade, solicitei vista dos autos para analisá-los com maior detença, principalmente em decorrência de jurisprudência consolidada desta Corte em sentido diverso, bem como por se tratar de operação iniciada fora do território nacional e sob a égide de legislação diversa da Lei de Defesa da Concorrencia atualmente em vigor.

Feito breve relato, passo a proferir o voto-vista.

I. Da admissibilidade do recurso especial

Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

Inicialmente, consigno que as questões federais debatidas se encontram satisfatoriamente prequestionadas.

Ademais, o Recurso Especial acha-se hígido para julgamento, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade e ausentes questões prejudiciais a serem examinadas.

Convém assinalar, outrossim, que o exame da pretensão

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veiculada no Recurso Especial não demanda reexame fático-probatório, uma vez que todos os aspectos factuais e processuais estão clara e suficientemente delineados no acórdão recorrido.

O pronunciamento impugnado, por sua vez, dirimiu a controvérsia baseado em fundamentos infraconstitucionais.

II. Delimitação da controvérsia

Na origem, cuida-se de Ação Cautelar (Autos 38418620014013400 - antigo 2001.34.00.003844-7) ajuizada pela S.A. WHITE MARTINS visando à suspensão da exigibilidade de multa que lhe fora aplicada pelo CADE em razão de apresentação extemporânea de ato de concentração, em desobediência aos termos do § 4º do art. 54 da Lei n. 8.884/1994.

A liminar foi inicialmente deferida, mediante a apresentação de carta de fiança e restou confirmada na Sentença de procedência da demanda.

Posteriormente foi proposta Ação de rito ordinário (Autos 0006946-71.2001.4.01.3400 - antigo 2001.34.00.006952-4), objetivando a anulação da decisão do CADE proferida no Ato de Concentração n. 78/96, na parte em que lhe condenou ao pagamento de multa equivalente a 60.000 UFIR, bem como para anular o Auto de Infração n. 22/99, referente à cobrança desta multa cujo fundamento encontra-se no § 5º, do art. 54, da Lei n. 8.884/1994.

As sentenças, tanto na Ação Ordinária como na Ação Cautelar, foram pela procedência do pedido, assentando-se na inaplicabilidade da Resolução CADE n. 15/98, que fixa como termo inicial da realização da operação de concentração, o momento da assinatura do primeiro documento vinculativo.

Debate-se, em particular, acerca do termo a quo para a contagem do prazo de quinze dias, fixado pelo § 4º do art. 84 da Lei n. 8.884/1994, como limite para a submissão da operação de concentração ao

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CADE .

Em razão da superveniência da Lei n.12.529/2011, que

revogou a Lei n. 8.884/1994, em vigor à época da instauração da

controvérsia ora sob análise, discute-se também o cabimento da abolitio

criminis em favor da S.A. WHITE MARTINS , ponto trazido pela Recorrida

em sede de contrarrazões ao Recurso Especial.

III. Moldura normativa

A disciplina acerca da defesa da concorrência está radicada,

no plano infraconstitucional, atualmente, na Lei n. 12.529/2011 e, outrora, na

Lei n. 8.884/1994, que já ostentava a redação hoje trazida pela norma em

vigor:

Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.

§ 1º Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante.

§ 2º A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil (Lei n. 12.529/2011 - destaquei).

No que toca à disciplina jurídica dos atos de concentração, a

Lei n. 8.884/1994 assim dispunha quando da ocorrência do ato de

concentração objeto da controvérsia em julgamento:

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

§ 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições:

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I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os

consumidores ou usuários finais, de outro;

III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;

IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

§ 2º Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos três das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final.

§ 3º Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em trinta por cento ou mais de mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a 100.000.000 (cem milhões) de Ufir, ou unidade de valor superveniente.

§ 4º Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SPE.

§ 5º A inobservância dos prazos de apresentação previstos no parágrafo anterior será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a 6.000.000 (seis milhões) de Ufir a ser aplicada pelo CADE,

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sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 32.

§ 6º Após receber o parecer técnico da SPE, que será emitido em até trinta dias, a SDE manifestar-se-á em igual prazo, e em seguida encaminhará o processo devidamente instruído ao Plenário do CADE, que deliberará no prazo de trinta dias.

§ 7º A eficácia dos atos de que trata este artigo condiciona-se à sua aprovação, caso em que retroagirá à data de sua realização; não tendo sido apreciados pelo CADE no prazo de trinta dias estabelecido no parágrafo anterior, serão automaticamente considerados aprovados.

§ 8º Os prazos estabelecidos nos §§ 6º e 7º ficarão suspensos enquanto não forem apresentados esclarecimentos e documentos imprescindíveis à análise do processo, solicitados pelo CADE, SDE ou SPE.

§ 9º Se os atos especificados neste artigo não forem realizados sob condição suspensiva ou deles já tiverem decorrido efeitos perante terceiros, inclusive de natureza fiscal, o Plenário do CADE, se concluir pela sua não aprovação, determinará as providências cabíveis no sentido de que sejam desconstituídos, total ou parcialmente, seja através de distrato, cisão de sociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividades ou qualquer outro ato ou providência que elimine os efeitos nocivos à ordem econômica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente causados a terceiros.

§ 10. As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados à SDE, pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pelo Departamento Nacional de Registro Comercial do Ministério da Indústria, Comércio e Turismo (DNRC/MICT), respectivamente, no prazo de cinco dias úteis para, se for o caso, serem examinados (destaques meus).

Já a atual lei de defesa da concorrencia trata do tema da

seguinte forma:

Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

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I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

§ 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

§ 2º O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

§ 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.

§ 4º Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3º deste artigo.

§ 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo.

§ 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:

I - cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

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§ 7º É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo.

§ 8º As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados ao Cade pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados.

§ 9º O prazo mencionado no § 2º deste artigo somente poderá ser dilatado:

I - por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou

II - por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo (destaquei).

Do exame de tais disciplinas normativas extrai-se que, sob a

égide da Lei n. 8.884/1994, admitia-se a apresentação do ato de

concentração para exame em até 15 (quinze) dias úteis de sua realização; o

regramento posterior, a Lei n. 12.529/2011, diversamente, exige

apresentação prévia obrigatória da operação a ser realizada, que será

apreciada pelo CADE em até 240 (duzentos e quarenta) dias, período em

que deverão ser preservadas as condições de concorrência das empresas

envolvidas sob pena de multa.

IV. Lineamentos doutrinários acerca da regulação de medidas

anticoncorrenciais

No que tange à regulação do poder econômico no direito

brasileiro, há que se disciplinar, tanto as estruturas de mercado, quanto as

condutas praticadas por aqueles que detêm poder econômico.

Assim, compete ao CADE a regulação estrutural por

intermédio da supervisão dos atos de concentração empresarial que venham

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a configurar concentrações de poder de mercado, com potencial de eliminar

a concorrência em parte significativa de mercado relevante, gerar ou

fortalecer uma posição dominante, ou com aptidão para dominar mercado

relevante de bens e serviços.

O caso sob análise situa-se, pois, no âmbito da regulação

estrutural do poder econômico exercida pela autarquia Recorrente.

Ressalte-se o alerta da doutrina especializada no tema no

sentido de que a disciplina antitruste não está a serviço de interesses

individuais dos concorrentes, mas da sociedade como um todo. Nesse

sentido Sérgio Varella Bruna, especialista em direito da concorrência e

regulação:

Deve-se ter em vista que a disciplina antitruste não é estabelecida em favor dos interesses individuais dos concorrentes, mas sim do interesse da sociedade como um todo. Não se destina essa modalidade de ação estatal à proteção de direitos individuais dos concorrentes, mas sim à preservação dos mecanismos de mercado. Trata-se, pois, de intervenção estatal em favor do capitalismo e não dos capitalistas (O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. São Paulo: RT, 1997, p. 169).

Afinada a tal pensamento, justifica-se a opção do legislador de

submeter à autoridade reguladora todas as práticas cometidas, no todo ou

em parte no território nacional, ou que nele produzam ou possam produzir

efeitos, bem como atos, sob qualquer forma manifestados, que possam

limitar ou prejudicar a livre concorrência, ou ainda resultar na dominação de

mercados relevantes de bens ou serviços.

Esse também é o ensinamento de André Ramos Tavares:

O desenvolvimento do Estado passa prioritariamente pelo desenvolvimento do homem, de seu cidadão, de seus direitos fundamentais. Sem ele, o mero avanço econômico pouco significará, apenas fará sentido para poucos. Assim, independentemente do conceito que determinada atitude possa ocupar nas teorias econômicas, ela será adotada se puder ser utilizada como instrumento para alcançar mencionado desenvolvimento. Portanto, a intervenção do Estado, sempre que servir para esse desiderato, será necessária, bem como as prestações de cunho social (e especialmente tais prestações), sem que isso signifique a assunção de um

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modelo socialista. Da mesma forma, a consagração da liberdade, incluindo a livre iniciativa e a livre concorrência, serão essenciais para que se implemente aquele grau de desenvolvimento desejado (Direito Constitucional Econômico. 3ª ed. São Paulo: Método, 2011. p. 63 - destaques meus).

Analisando o art. 54 da Lei n. 8.884/1994, Sérgio Ferraz

reconhece a importância do controle de atos de concentração:

Preceito normativo, de importância central, no que pertine à lei em questão, é seu art. 54 (bem como, na mesma linha, o art. 20, II, da Lei em tela). No preceptivo em questão o legislador, focalizando os atos de concentração empresarial de significação econômica (v.g. fusões, aquisições, incorporações, joint ventures, etc...), estatuiu o sistema de seu controle estatal (CADE), desde que em tese plausível a existência de um abuso de poder econômico (como elencado no artigo 173, § 4º, da Constituição) ou a infringência ao postulado da livre concorrência (CF, art. 170, IV) (Atos de Concentração e Mercado Relevante: algumas considerações, Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 1, n. 2, Fórum, 2003, p. 344).

Relevante é o ponto de que o controle objeto do direito

concorrencial visa à proteção da concorrência e não coincide,

necessariamente, com a salvaguarda tutelada por outros ramos do direito.

No magistério de Fábio Ulhoa Coelho:

O conceito de controlador não precisa ser idêntico nesses quatro ramos (societário, fiscal, bancário e concorrencial), uma vez que deve atender a objetivos específicos de cada uma destas disciplinas. Qual o objetivo específico do Direito Concorrencial? Garantia da concorrência.

Desta maneira, deve-se verificar quais são as formas pelas quais se tem uma ingerência na administração, que muitas vezes não depende da titularidade de ações e que acaba interferindo de modo prejudicial aos consumidores na concorrência (Reforma do Estado e Direito Concorrencial. Direito Administrativo Econômico. Coordenador Carlos Ari Suldfeld. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 197 - destaquei).

V. Do momento de realização da operação de concentração

Nos termos do § 4º do art. 54 da Lei n. 8.884/1994, norma

vigente à época dos fatos aqui analisados, os atos de concentração

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deveriam ser apresentados para exame do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, previamente ou no prazo máximo de 15 (quinze) dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviaria uma via ao CADE e outra à SPE.

Há que se perquirir, portanto, em que momento deve ser considerada realizada a operação para fins de incidência das normas aplicáveis à defesa da concorrência.

Consoante a opção do legislador pátrio, o mais importante a ser observado na análise antitruste é o momento em que a operação passa a afetar as relações de concorrência entre os participantes.

Interessa, pois, à defesa da concorrência, a apreciação, ab initio, das negociações com potencial de repercussão no mercado, com possibilidade de inibir a competição entre as partes interessadas.

Em uma operação que envolva a aquisição do controle societário de uma empresa por outra, ainda que não haja, de imediato, acesso, por parte do novo controlador, à administração da empresa cujo controle societário está sendo adquirido, sua dinâmica de administração passa a ser alterada desde o momento em que se forma um acordo de vontades entre os antigos concorrentes.

A dinamicidade e ubiquidade dos negócios atuais faz com que os efeitos de qualquer operação que envolva mercado relevante possam ser sentidos, no âmbito concorrencial, independentemente dos limites de tempo e espaço.

Deve ser considerada realizada a operação, para efeitos de aplicação das normas de defesa da concorrência, desde o nascedouro da obrigação entre os players, que, por si só, possa vir a afetar as relações concorrenciais.

Esse o entendimento já sedimentado no âmbito deste Superior Tribunal, segundo apontamento consignado em voto-vista proferido pelo Ministro Teori Zavascki:

Realmente, no momento em que duas empresas estabelecem um concerto de vontade de caráter vinculativo, é evidente que

Documento: 1959502 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: Página 28 de 8

25/03/2021

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ficam criadas as condições para que os efeitos desse negócio se façam sentir imediatamente, inclusive no que se refere à limitação ou à eliminação de concorrência nas relações de mercado (1ª TURMA, REsp n. 984.249/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. em 03/03/2009, DJe 29/06/2009 - destaquei).

Na mesma linha, consignou o Ministro Mauro Campbell:

E, para os fins do caput do art. 54, pouco importa se as empresas envolvidas têm ou não filial no Brasil, se o contrato preliminar foi ou não avençado no Brasil. Basta, que, em tese, o concerto de concentração possa, sob qualquer perspectiva, impactar o mercado nacional. Frise-se: basta que, em tese, o ato de concentração ou o ato de cooperação possam causar prejuízos à higidez concorrencial (2ª TURMA, Voto-vista proferido no REsp n. 615.628/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 4.5.2011 - destaquei).

VI. Da abolitio criminis

A abolitio criminis é a supressão de tipo penal, deixando de considerar delito determinada conduta. Enseja a retroatividade da lei abolicionista e beneficia os acusados e condenados com base no tipo extinto, nos termos do art. 2º do Código Penal.

Em exame acerca da natureza jurídica da norma constante do § 5º art. 54 da Lei n. 8.884/1994, observo tratar-se de penalidade administrativa, imposta em razão do cometimento de infração ali tipificada. O tema insere-se no âmbito do direito administrativo sancionador e, segundo doutrina e jurisprudência, em razão de sua proximidade com o direito penal, a ele se estende a norma do art. , XVIII, da Constituição da República, qual seja, a retroatividade da lei mais benéfica.

Nesse sentido a jurisprudência desta Corte (e.g. 1ª TURMA, REsp n. 1.402.893/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, j. em 11.04.2019, DJe 22.04.2019).

A aplicação da abolitio criminis pressupõe nova lei, que suprima ou reduza a pena do infrator pela prática de conduta outrora tipificada como crime.

A Lei n. 8.884/1994, em seu art. 54, §§ 7º, e 9º, permitia a

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produção dos efeitos da operação de concentração antes da decisão da autoridade regulatória da concorrência. Nessa direção, admitia a apresentação do ato a posteriori, em até 15 (quinze) dias úteis contados da data de realização da operação, aplicando multa aos agentes econômicos que não respeitassem o aludido prazo.

Na atual Lei de Defesa da Concorrencia, substitutiva da Lei n. 8.884/1994, a multa permanece e o prazo para submissão da operação ao CADE tornou-se mais restrito, porquanto a apresentação do ato de concentração deve se dar obrigatoriamente antes da produção de efeitos, sendo certo que esses efeitos não poderão ocorrer antes da manifestação da autarquia reguladora (Lei n. 12.529/2011, art. 88, §§ 2º, e 4º).

Logo, não há que se falar em existência de lei penal mais benéfica que viesse a ser aplicada. Mais rigorosa é a lei posterior, porquanto exige a apresentação prévia do primeiro ato vinculativo da concentração, sob pena de multa.

VII. Panorama jurisprudencial

Este Superior Tribunal assentou o entendimento segundo o qual o prazo para a apresentação de atos de concentração ao CADE, previsto no art. 54, § 4º, da Lei n. 8.884/1994, é de 15 (quinze) dias, contados da data de assinatura do primeiro instrumento ou documento vinculativo, conforme precedentes cujas ementas transcrevo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DEFESA DA CONCORRÊNCIA. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS. APROVAÇÃO PELO CADE. PRAZO PARA

APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS.

INOBSERVÂNCIA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA DE NATUREZA FORMAL (ART. 54, § 5º, DA LEI 8.884/94).

1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar contratos (Súmula 05/STJ) e provas (Súmula 07/STJ), o que, no caso, inibe reexaminar a natureza dos negócios jurídicos realizados e a indispensabilidade de sua aprovação pelo CADE, afirmados pelo acórdão recorrido.

2. Nos termos da Lei 8.884/94 (art. 54), são duas as formas de controle, pelo CADE, das operações de concentração de

Documento: 1959502 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: Página 30 de 8

25/03/2021

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empresas: (a) a do controle preventivo, quando os atos jurídicos são apresentados antes da sua "realização"; e (b) a do controle posterior, caso em que as empresas ficam obrigadas a apresentar os atos "no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE" . "Realização", aqui, tem o evidente significado de concretização jurídica, não de efetivação do resultado material do negócio. É que, independentemente do pleno exaurimento material (ou seja, da integral execução do ato negocial no plano da realidade), o só aperfeiçoamento jurídico do negócio produz (ou, pelo menos, tem aptidão para produzir) desde logo efeitos nas relações concorrenciais.

3. O desatendimento do prazo previsto no § 4º do art. 54 da Lei 8.884/94 constitui infração administrativa de natureza formal. Sua tipicidade e sua consumação, portanto, não guardam qualquer relação de dependência com a legitimidade ou não dos documentos apresentados, ou com a aprovação ou não, pelo CADE, do negócio de concentração neles ajustado. Precedente: REsp 984.249/DF, 1ª T., DJe de 29/06/2009.

4. Recurso especial improvido.

(1ª TURMA, REsp n. 1.287.092/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. em 07/02/2012, DJe 21/03/2012 -destaque meu).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONSELHO DE ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE. APRESENTAÇÃO DO ATO DE CONCENTRAÇÃO. PRAZO FIXADO PELO ART. 54, § 4º, DA LEI N. 8.884/1994. TERMO INICIAL. PRIMEIRO ATO VINCULATIVO.

1. O prazo para a apresentação do ato de concentração ao CADE, previsto no art. 54, § 4º, da Lei n. 8.884/1994 inicia-se com a formalização do primeiro ato vinculativo do negócio. A propósito: REsp 1287092/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 21/03/2012.

2. O contrato preliminar constitui ato vinculativo que inaugura a contagem do prazo acima descrito. Nesse sentido: AgRg no REsp 1469822/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 06/04/2015; AgRg no REsp 1433797/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/11/2014.

3. No caso dos autos, o primeiro ato vinculativo (pré-contrato) é datado de 31/5/1999 e o ato de concentração somente foi apresentado ao CADE em 15/7/1999, ou seja, após a quinzena prevista no art. 54, § 4º, da Lei n. 8.884/1994.

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4. Agravo interno não provido.

(1ª TURMA, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.616.584/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, j. em 27/06/2017, DJe 30/08/2017 - destaque meu).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CARÁTER PROCRASTINATÓRIO. MULTA. CORRETA APLICAÇÃO NA INSTÂNCIA A QUO. ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE MULTA PELO PLENÁRIO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS. APRESENTAÇÃO TARDIA DE DOCUMENTOS. TERMO INICIAL. DATA DA EFETIVAÇÃO DO ATO JURÍDICO COM EFICÁCIA VINCULATIVA. ART. 54 DA LEI N. 8.884/1994 E ART. DA RESOLUÇÃO N. 15/1998 DO CADE. PODER REGULAMENTAR DA AUTARQUIA. MATÉRIA JÁ JULGADA PELA SEGUNDA TURMA DO STJ (RESP N. 615628/DF). RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Preliminarmente, é improcedente argüição de ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil na hipótese em que o Tribunal de origem tenha adotado fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, atentando-se aos pontos relevantes e necessários ao deslinde do litígio.

2. Sendo certo que as questões apontadas como omitidas foram clara e fundamentadamente examinadas nos acórdãos proferidos pelo Tribunal Recorrido, mostraram-se manifestamente descabidos os declaratórios.

Assim, correta a aplicação, na origem, da multa de 1% sobre o valor da causa, nos termos do art. 538, parágrafo único, 1ª parte, do Código de Processo Civil.

3. No que tange ao mérito, esta Superior Corte já decidiu que, com base nos arts. 54, § 4º, da Lei n. 8.884/94 e 2º da Resolução n. 15/1998 do Cade , o prazo para a apresentação de atos de concentração deve se dar dentro de 15 (quinze) dias da data de assinatura do primeiro instrumento ou documento vinculativo (REsp 615628/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 4.5.2011).

4. Recurso especial não provido.

(2ª TURMA, REsp 1.244.987/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. em 17/05/2011, DJe 30/05/2011).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE MULTA PELO CADE.

OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS. APRESENTAÇÃO TARDIA DE DOCUMENTOS. TERMO INICIAL. DATA DA EFETIVAÇÃO DO ATO JURÍDICO COM

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EFICÁCIA VINCULATIVA. ART. 54, § 4º, DA LEI 8.884/94.

DESCUMPRIMENTO. PODER REGULAMENTAR DA AUTARQUIA .

1. O acórdão recorrido está em dissonância com o atual entendimento desta Corte Superior, no sentido de que o prazo para a apresentação de atos de concentração deve se dar dentro de 15 (quinze) dias da data de assinatura do primeiro instrumento ou documento vinculativo.

2. In casu, apesar de a efetiva assinatura da avença ter se dado no dia 1º de novembro de 1996, é fato incontroverso que as tratativas envolvendo as empresas GE e DAKO tiveram início em 29 de outubro de 1996, sendo este, portanto, o dies a quo da contagem do prazo para adimplir a obrigação prevista no art. 54, § 4º, da Lei 8.884/94.

Logo, não tendo sido observados os quinze dias úteis, forçosa a cominação de multa.

3. Por fim, a tese recursal da agravante no sentido de que "a General Eletric não possuía participação relevante no mercado explorado pela Dako" não foi analisada pela Corte de origem, motivo pelo qual o recurso não merece conhecimento, no ponto, até a ausência de prequestionamento.

4. Agravo Regimental não provido.

(2ª TURMA, AgRg no REsp 1469822/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j. em 17/03/2015, DJe 06/04/2015).

Indicada a jurisprudência consolidada, passo à análise do caso

concreto.

VIII. Exame do caso concreto

A norma aplicada ao caso sob análise é aquela vigente à

época dos fatos e, no que toca à multa pela apresentação extemporânea dos

atos de concentração à apreciação do Sistema Brasileiro de Defesa da

Concorrência, é também a lei mais benéfica.

Inaplicável, portanto, a abolitio criminis invocada pela S.A.

WHITE MARTINS em suas contrarrazões.

Dessarte, diante da fundamentação exposta, impõe-se, em meu sentir, a reforma do acórdão recorrido.

Consoante narrado pela Recorrida, na petição inicial da medida

cautelar, a operação no Brasil ocorreu como consequência de uma

negociação, passada em solo norte-americano, entre as controladoras das

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empresas que submeteram o ato de concentração a exame da Recorrente.

A operação realizada entre a PRAXAIR INC (controladora da S.A WHITE MARTINS) e a CBI INDUSTRIES INC (controladora da LIQUID CARBONIC Co, detentora de todas as cotas do capital da UNIGASES COMERCIAL LTDA), que resultou na aquisição do controle acionário da segunda pela primeira, em 12.01.1996, é negócio jurídico perfeito, um acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.

Trata-se de contrato que se originou da declaração de vontade, tem força obrigatória e formou-se, em princípio, pelo só consentimento das partes, no qual estavam presentes os elementos subjetivos e objetivos e cujos efeitos jurídicos podem se espraiar no mercado brasileiro.

A operação realizada mediante oferta pública de ações na Bolsa de Nova Iorque, na qual a controladora da S.A WHITE MARTINS passou a ter, como empresa-alvo, a controladora de sua concorrente no mercado de gás carbônico, representa concentração horizontal, porquanto o acesso da adquirente a informações da adquirida, a qual funcionava outrora como concorrente, já modifica a postura de ambas as empresas no tocante à inibição da concorrência.

Em suas razões de resistência à multa aplicada pelo Recorrente, a Recorrida considera a data da Assembleia Geral Extraordinária que alterou o Estatuto Social da White Martins, qual seja 30 de abril de 1996, como o dies a quo para a contagem do prazo estabelecido pelo § 4º do Art. 54 da Lei n. 8.884/1994, porquanto somente a partir dessa data a operação produziria efeitos no Brasil.

Depreende-se, assim, que a alegação da Recorrida está baseada em premissa equivocada: com efeito, a obrigação de submissão dos atos de concentração à exame da autoridade regulatória não se restringe apenas àqueles cujos efeitos já estejam sendo produzidos no país.

Todas as práticas cometidas, no todo ou em parte, no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos, bem como os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados

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relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

Dessa feita, resta claro que a produção de efeitos não é pressuposto para a submissão do ato de concentração; diversamente, preza-se pela atuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a tempo de evitar que eventual operação traga mais danos do que benefícios ao mercado relevante, em nome do princípio da precaução.

Nesse contexto, não há que considerar desprovida de utilidade a apresentação da operação ocorrida entre as controladoras em solo norte-americano, como sugere o acórdão recorrido, porquanto, ainda que o CADE não pudesse desconstituí-la, deveria atuar preventivamente para regular, ou mesmo inibir atos que viessem a minimizar, ou eliminar a concorrência no mercado relevante brasileiro objeto do aludido ato de concentração.

A operação e sua respectiva apresentação ao CADE, cerne da controvérsia em julgamento, foi aprovada com uma série de restrições que visam, em última análise, preservar a concorrência no mercado relevante em que se deu a modificação estrutural.

As restrições impostas pela autoridade regulatória da concorrência, as quais deveriam constar de termo de compromisso de desempenho a ser firmado entre o Recorrente e a Recorrida, conforme acórdão de julgamento do Ato de Concentração n. 78/1996, dizem respeito à regulação da concorrência no mercado relevante brasileiro e em nada têm a ver com eventual desfazimento da operação realizada em solo estrangeiro (fls. 5.148/5.151 dos autos originais).

Por conseguinte, a operação realizada entre a PRAXAIR INC (controladora da S.A WHITE MARTINS) e a CBI INDUSTRIES INC (controladora da LIQUID CARBONIC Co, detentora de todas as cotas do capital da UNIGASES COMERCIAL LTDA), que redundou na aquisição do controle acionário da segunda pela primeira, é prática que produz, ou pode produzir efeitos em território nacional, desafiando a aplicação da Lei n. 8.884/1994.

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Em assim sendo, o dies a quo para a contagem do prazo fixado pelo § 4º do art 54 da Lei n. 8.884/1994 é a data de 12/01/1996 e não o dia 30/04/1996 como defende a Recorrida.

No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11).

Assim, tratando-se de recurso sujeito ao Código de Processo Civil de 1973, considerada a fundamentação apresentada e caracterizada a hipótese de provimento de recurso, de rigor a inversão dos ônus sucumbenciais, para o fim de condenar a Recorrida a arcar com as custas processuais e ao pagamento dos honorários advocatícios, no importe de 10% sobre o valor da causa, a teor do art. 20, § 4º, do referido codex.

Posto isso, com a vênia do Sr. Relator, dele DIVIRJO para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de reformar o acórdão de fls. 448/455, invertendo-se o ônus da sucumbência, como apontado.

É o voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2012/0132862-6 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.353.267 / DF

Números Origem: 200134000038447 38418620014013400

PAUTA: 22/09/2020 JULGADO: 22/09/2020

Relator

Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO RODRIGUES DOS SANTOS SOBRINHO

Secretária

Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE

PROCURADOR : ROBERTO INÁCIO DE MORAES E OUTRO (S) - GO024568

RECORRIDO : S/A WHITE MARTINS

ADVOGADOS : JOSÉ INÁCIO GONZAGA FRANCESCHINI E OUTRO (S) - SP028711 MARIA EUGÊNIA DEL NERO POLETTI E OUTRO (S) - SP165104 CUSTÓDIO DA PIEDADE U MIRANDA E OUTRO (S) - SP022122

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Dívida

Ativa não-tributária - Multas e demais Sanções

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Regina Helena Costa dando provimento ao recurso especial, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator, pediu vista o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. Encontram-se em vista coletiva os Srs. Ministros Sérgio Kukina e Gurgel de Faria.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2012/0132862-6 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.353.267 / DF

Números Origem: 200134000038447 38418620014013400

PAUTA: 22/09/2020 JULGADO: 01/12/2020

Relator

Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. CARLOS RODOLFO FONSECA TIGRE MAIA

Secretária

Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE

PROCURADOR : ROBERTO INÁCIO DE MORAES E OUTRO (S) - GO024568

RECORRIDO : S/A WHITE MARTINS

ADVOGADOS : JOSÉ INÁCIO GONZAGA FRANCESCHINI E OUTRO (S) - SP028711 MARIA EUGÊNIA DEL NERO POLETTI E OUTRO (S) - SP165104 CUSTÓDIO DA PIEDADE U MIRANDA E OUTRO (S) - SP022122

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Dívida

Ativa não-tributária - Multas e demais Sanções

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo o julgamento, prorrogou-se por 30 (trinta) dias o pedido de vista formulado pelo Sr. Ministro Benedito Gonçalves, nos termos do § 1º do art. 162, RISTJ.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.353.267 - DF (2012/0132862-6)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

RECORRENTE : CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE PROCURADOR : ROBERTO INÁCIO DE MORAES E OUTRO (S) - GO024568

RECORRIDO : S/A WHITE MARTINS

ADVOGADOS : JOSÉ INÁCIO GONZAGA FRANCESCHINI E OUTRO (S) - SP028711 MARIA EUGÊNIA DEL NERO POLETTI E OUTRO (S) - SP165104 CUSTÓDIO DA PIEDADE U MIRANDA E OUTRO (S) - SP022122 EMENTA DIREITO ECONÔMICO. RECURSO ESPECIAL. COMPRA DE ATIVOS EM BOLSA DE VALORES ESTRANGEIRA. TERMO INICIAL DA SUBMISSÃO DO ATO AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE. PEDINDO VÊNIA AO RELATOR, MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO BENEDITO GONÇALVES: Trata-se de Recurso

Especial interposto pelo CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE

com fulcro no art. 105, III, a e c da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão

proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1a. Região, assim ementado (fls. 454/455):

AÇÃO CAUTELAR. DIREITO ECONÔMICO. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. INTERESSE PÚBLICO NÃO CONFIGURADO. CONTRATO DE COMPRA DE ATIVOS ENTRE EMPRESAS INTERNACIONAIS EM SOLO NORTE-AMERICANO. SUBMISSÃO DO ATO AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE. DESNECESSIDADE. LEI 8884/94, ART. 54. INAPLICABILIDADE. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA DO ESTADO EM QUE FORMALIZADO O AJUSTE. APLICAÇÃO DA MULTA DO § 5O. IMPOSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO PRAZO PREVISTO NO § 4o. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES.

1. A intervenção do Ministério Público nos processos judiciais em que se discutem normas da Lei 8.884/94. como fiscal da lei, somente se afigura obrigatória quando em jogo interesses cujas características se permitam incluir no rol de proteção do Parquet. A simples discussão de regra jurídica prevista na Lei Antitruste não induz, de forma automática, a intervenção ministerial. Impõe-se analisar se a questão em juízo envolve violação de principio constitucional relativo à atividade econômica ou se há algum outro interesse público evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da parte.

2. A questão discutida na espécie envolve apenas formalidade prevista na legislação concorrencial, cujo descumprimento implica na imposição

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de multa ao infrator. Não há, no caso, qualquer interesse público .evidenciado pela natureza da lide, como afirma o CADE, uma vez que não se discute infração à ordem econômica, lesão à livre concorrência, direito do consumidor ou abuso de poder econômico, mas apenas a aplicação de multa administrativa por inobservância de prazo previsto na Lei Antitruste. Ausente interesse público primário na questão tratada nos autos, não demanda o litígio intervenção do Ministério Público como custos legis.

3. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE (...) § 4o. Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à Seae. § 5o. A inobservância dos prazos de apresentação previstos no parágrafo anterior será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a 6.000.000 (seis milhões) de Ufir a ser aplicada pelo CADE, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos dó art. 32 (Lei 8.884/94, art. 54)

4. Ainda que se reconheça que negócios firmados entre empresas internacionais em solo estrangeiro possam causar efeitos no Brasil, violando em certos casos, princípios sobre os quais se erguem a atividade econômica em território pátrio, não se pode olvidar que a aplicação de penalidades a tais empresas, por atos praticados no exterior, representa indevida expansão extraterritorial da competência da autoridade brasileira de defesa da concorrência.

5 Por acordo visando à cooperação entre suas autoridades de defesa da concorrência na aplicação de suas leis, promulgado pelo Decreto 4.702/2003, e não obstante se tratar de ajuste com vigência posterior aos fatos em julgamento neste caso, Brasil e Estados Unidos da América estabeleceram que as práticas anticompetitivas ocorridas em outro território devem ser objeto de análise por parte de sua própria autoridade, ainda que afetem os interesses de estado diverso.

6. Cabe á autoridade norte-americana de defesa da concorrência a análise da aquisição do controle acionário da norte-americana CBI INDUSTRIES INC peta também norte-americana PRAXAIR, INC, na Bolsa de Valores de Nova Iorque.

7. Em decorrência da negociação na Bolsa de Valores de Nova Iorque, em que a PRAXAIR INC (controladora da S.A WHITE MARTINS) adquiriu, em 12 de janeiro de 1996, o controle acionário da CBI INDUSTRIES INC (controladora da LIQUID CARBONIC Co. a qual possuía cotas do capital da UNIGASES COMERCIAL LTDA), a S.A WHITE MARTINS incorporou, em 30 de abril de 1996, a parcela de patrimônio da brasileira UNIGASES COMERCIAL LTDA, referente aos investimentos desta última nas empresas LIQUID CARBONIC na América do Sul. A aprovação doato jurídico formalizado entre a S.A. WHITE MARTINS e a UNIGASES COMERCIAL LTDA foi requerida em 22.05.1996 à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE, portanto dentro dos 15 (quinze) dias úteis estabelecidos

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pelo § 4o. do art. 54 da Lei 8.884/94.

8. Assim, independentemente do fundamento que sustentou a sentença recorrida (a magistrada de 1o. grau entendeu ser inaplicável a Resolução 15/98 do CADE - a qual fixa o momento de realização da operação a partir do primeiro documento vinculativo, considerando-o a negociação realizada na Bolsa de Nova Iorque - vez que posterior aos fatos que originaram a penalidade), o certo é que não cabe a aplicação da multa por alegada violação do prazo para apresentar o ato de concentração aos órgãos antitruste.

9. Presentes os pressupostos legais, correta a sentença que julgou procedente o pedido cautelar, suspendendo os efeitos de decisão proferida no Ato de Concentração 78/96, na parte em que condenou a autora ao pagamento de multa aplicada com base no § 5o. do art. 54 da Lei 8.884/94 e Resolução 15/98, até o trânsito em julgado da decisão proferida nos autos da ação principal.

10.Não provimento do recurso de apelação do CADE e da remessa oficial (fls. 454/455).

Embargos de declaração rejeitados.

A Recorrente sustenta que o acórdão impugnado violou: (a) o art. IV, item 4, do acordo

entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América,

na medida em que este dispositivo não exclui da autoridade brasileira a competência para sancionar

condutas ilícitas que produzam ou possam produzir efeitos no Brasil, mesmo que perpetradas no

exterior (Decreto 4.702/2003); (b) o art. 2o. da Lei 8.884/1994, pois segundo este dispositivo os atos

praticados no exterior com efeitos no Brasil estão sujeitos à jurisdição do CADE; (c) o art. 54, §§

4o. e 5o. da Lei 8.884/1994, uma vez que o prazo para apresentação do Ato de Concentração tem

início a partir da data da efetivação do primeiro ato jurídico com eficácia vinculativa,

independentemente se praticado no exterior por pessoas jurídicas estrangeiras; (d) o art 535, II do

CPC na medida em que, mesmo tendo sido opostos Embargos de Declaração a respeito, não se

manifestou sobre a aplicabilidade do art 2o. da Lei 8.884/1994, nem acolheu seu prequestionamento.

Afirma, ainda, que a orientação adotada pelo Tribunal de origem diverge do acórdão proferido pela

2a. Turma do STJ, no julgamento do REsp. 615628/DF (fls. 483).

Com contrarrazões.

O Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho apresentou seu voto na sessão da Primeira

Turma do Superior Tribunal de Justiça de 23/6/2020, no sentido de negar provimento ao recurso

especial. Na ocasião, pediu vista a Ministra Regina Helena Costa.

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Na sessão de 22/9/2020, a Ministra Regina Helena Costa apresentou o seu voto-vista, para divergir do Relator e dar provimento ao recurso especial. Pedi vista dos autos.

É o relatório.

Discute-se nos autos se a recorrida, WHITE MARTINS, cumpriu com o prazo do art. 54, § 4º, da Lei 8.884/1994 (antiga Lei do CADE), de 15 dias úteis, para apresentar ao exame do órgão regulador (SDE - CADE) documentação referente a ato negocial realizado.

1. Síntese da controvérsia

Na origem, a recorrida WHITE MARTINS ajuizou ação ordinária com a finalidade de afastar auto de infração lavrado pelo recorrente CADE. Entendeu a autarquia reguladora recorrente que a comunicação do 54, § 4º, da Lei 8.884/1994, de operação societária (incorporação/aquisição de controle acionário), foi intempestiva.

Referido dispositivo legal tem a seguinte redação:

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

(...)

§ 4º Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à Seae.

Mediante negociação na Bolsa de Valores de Nova York, a PRAXAIR INC (controladora da S.A WHITE MARTINS) adquiriu, em 12/1/1996, o controle acionário da também norte-americana CBI INDUSTRIES INC (controladora da LIQUID CARBONIC Co, a qual possuía cotas do capital da empresa brasileira UNIGASES COMERCIAL LTDA).

Em decorrência disso, a S.A WHITE MARTINS incorporou a parcela de patrimônio da brasileira UNIGASES COMERCIAL LTDA, referente aos investimentos desta última na empresa LIQUID CARBONIC na América do Sul.

De acordo com a recorrida, a operação societária foi levada a efeito no Brasil em

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30/4/1996, quando concretizados em território nacional os trâmites legais para a consumação da transferência (aprovação pela assembléia geral).

A comunicação ao CADE de referida incorporação foi efetuada em 22/5/1996.

Controverte-se nos autos quanto ao termo inicial da contagem do prazo de 15 (quinze) dias úteis para a comunicação:

i) o CADE, recorrente, entende que a comunicação de 15 dias úteis deve levar em consideração a negociação na Bolsa de Valores de Nova York, ocorrida em 12/1/1996. Desse modo, tendo ocorrido a comunicação somente em 22.5.1996, houve descumprimento do prazo legal de 15 (quinze) dias úteis.

ii) por sua vez, a WHITE MARTINS, recorrida, entende que a comunicação de 15 dias úteis deve levar em consideração a incorporação da UNIGASES COMERCIAL LTDA, ocorrida em 30/4/1996, quando concretizados em território nacional os trâmites legais para a consumação da transferência (aprovação pela assembléia geral). Acaso considerado a data de 30.4.1996, a comunicação em 22.5.1996 foi tempestiva.

2. A diversidade de princípios existente entre os sistemas do Direito da Concorrência e do Direito Societário

De início, assevero que o Direito Empresarial pode ser entendido como aquele que regula os atos que são praticados no exercício da atividade empresarial, dividindo-se conforme a diversidade das situações que busca regular. De acordo com a doutrina, o Direito Societário é a parte do Direito Empresarial que abrange o estudo dos diversos tipos de sociedade (TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial - Vol. 1 - Teoria Geral e Direito Societário. 8 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2017).

Conforme estabelecido na doutrina, o direito societário compreende o estudo das sociedades, que são as pessoas jurídicas de direito privado, decorrentes da união de pessoas, detentoras de fins econômicos, ou seja, constituídas com a finalidade de exploração de uma atividade econômica e repartição dos lucros entre seus membros (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial. 10 ed. São Paulo: Editora Método, 2020).

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Muito embora haja inúmeros aspectos da realidade técnica das sociedades que são deixados à livre e criativa disposição dos seus fundadores, o direito societário estabelece algumas normas jurídicas que disciplinam ou balizam o seu modo de constituição, ação e existência. Nesse sentido, como ocorreu na hipótese, em decorrência da anterior aquisição na Bolsa de Valores de Nova York, foi necessário o atendimento do regramento específico do direito societário para a formalização técnica da nova estruturação das sociedades.

Pelo espectro do ponto de vista fornecido pelo direito societário, a formalização da operação societária somente ocorre com o atendimento aos normativos jurídicos que disciplinam o modo como deve ser consumada a transferência do controle de uma sociedade para a outra. Para esse sistema jurídico de regulação das estruturas societárias, a WHITE MARTINS, recorrida, somente efetivou a incorporação da UNIGASES COMERCIAL LTDA em 30/4/1996, quando concretizados em território nacional os trâmites legais para a consumação da transferência (aprovação pela Assembléia Geral).

Contudo, os fatos da vida podem muito bem se subsumir à regulação sistêmica de dois autônomos ramos do direito. Isso ocorre, por exemplo, quando um determinado ato ilícito, concomitantemente, se configura em improbidade administrativa, ilícito civil indenizável e ato tipificado como crime. Um mesmo fato receberá uma iluminação de sistemas jurídicos diversos, cujas diretrizes de princípios seguem rumos particulares.

No caso concreto, a controvérsia está situada no contexto da aplicação do dispositivo legal da Lei 8.884/1994, que expressa a lógica sistêmica específica do direito da concorrência ou direito antitruste. Segundo o art. 54 da Lei 8.884/1994, os atos que possam, sob qualquer forma, limitar ou prejudicar a concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes, devem ser comunicados ao órgão regulador em 15 dias úteis.

Diversamente do direito societário, que regulamenta o modo como as operações societárias devem ser formalizadas, a norma da Lei 8.884/1994 expressa uma outra lógica jurídica. Nesse sentido, importa ter em mente que o Estado contemporâneo não se limita à proteção dos ditos direitos fundamentais de primeira dimensão. Para além disso, dentro das perspectivas de direitos de segurança social, o Estado age intervindo no domínio econômico, planejando, regulando e induzindo

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comportamentos.

A regulação da intervenção do Estado no domínio econômico é o objeto do Direito Econômico, de onde se extraí o Direito Antitruste. De acordo com o Ministro Eros Grau, em sua obra sobre a Ordem Econômica na Constituição de 1988, pensar Direito Econômico é optar pela adoção de um modelo de interpretação essencialmente teleológica, funcional, que instrumentará toda a interpretação jurídica, no sentido de que conforma a interpretação de todo o Direito. É compreender que a realidade jurídica não se resume ao Direito formal (GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. 14 ed. São Paulo, Malheiros).

Paula Forgioni, em obra que é referência sobre o tema do direito da concorrência, apresenta o direito antitruste como técnica de que lança mão o Estado contemporâneo para implementação de políticas públicas, mediante a repressão ao abuso do poder econômico e a tutela da livre-concorrencia (FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 8 ed. Editora Revista dos Tribunais, 2015. P. 84).

A respeito especificamente das regras estabelecidas na Lei 8.884/1994, o Ministro Eros Grau ensina que elas dão "concreção aos princípios da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico, tudo em coerência com a ideologia constitucional adotada pela Constituição de 1988" (GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. 14 ed. São Paulo, Malheiros).

Como se vê, diferente do direito societário, cuja raiz repousa nos institutos formais do direito civil de regramento do modo de ser das sociedades empresárias, o direito da concorrência ou direito antitruste é expressão de um Estado interventivo no domínio econômico, que age para resguardar os interesses maiores da defesa do consumidor, repressão ao abuso econômico, livre concorrência, dentre outros.

A lógica sistêmica que conduz o direito da concorrência é mais consentânea com a realidade fática célere e cambiante, que é uma característica do domínio econômico. A resposta do direito antitruste, na proteção dos valores acima mencionados, precisa ser coerente com a velocidade das ações e reações do mercado.

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Na nova Lei do CADE, Lei 12.529, de 2011, o artigo 36 é o dispositivo que corresponde ao revogado art. 54 da Lei 8.884/1994, cuja redação é a seguinte.

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

Tanto no art. 36 da Lei 12.529, de 2011, como no art. 54 da Lei 8.884/1994, há a expressão "atos sob qualquer forma manifestados". Sobre esse ponto, Paula Forgioni afirma que, "para efeitos da composição do suporte fático previsto no art. 36, caput, da Lei Antitruste, pouco importará a forma de que se reveste o ato analisado, uma vez que o texto normativo limita-se a determinar a vedação de"atos", sendo estes"sob qualquer forma manifestados". Bastará a verificação dos efeitos atuais ou potenciais para comprovar a existência da prática vedada: simples trocas de informações, entendimentos informais, cartas de intenção ou mesmo acordos de cavalheiros (gentleman's agreements) podem caracterizar-se como atentatórios à ordem econômica, se acarretarem, a incidência do art. 36, caput" (FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 8 ed. Editora Revista dos Tribunais, 2015. P. 143).

Quanto o caput do art. 54 da Lei 8.884/1994 faz referência aos "atos sob qualquer forma manifestados" e o seu § 4º determina que tais atos deverão ser apresentados para exame, "previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização", há uma clara expressão da lógica sistêmica peculiar que conduz os institutos do direito antitruste. Não existe na Lei apego à formalidade do ato praticado, de modo que o agente do mercado, em tema de direito da concorrência, precisa comunicar ao órgão regulador os atos que sejam praticados sob qualquer modo, desde que a partir deles se configure a possibilidade de produzir os efeitos enunciados no dispositivo normativo.

3. A regulação do caso concreto pela lógica sistemática regida pelo direito da concorrência

No caso concreto, a sua síntese vem muito bem delimitada no seguinte trecho que extraio da petição inicial (fl. 4), segundo o qual o objeto da controvérsia dos autos "visa identificar a partir de

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que momento, nos termos do Ordenamento Jurídico brasileiro, se tornou devida esta submissão [ao CADE], ou seja, se a partir da data do acordo internacional celebrado entre as controladoras, qual seja. 12 de janeiro de 1996, (...) ou se a partir da efetiva aprovação do ato conforme Ata de Assembléia Geral Extraordinária celebrada em 30 de abril de 1996".

Do modo como compreendo a controvérsia, a questão da definição do termo inicial passa pela definição sobre qual o sistema jurídico que regula a temática. Se o sistema do direito societário é quem regula o tema, há razão na tese da recorrida, uma vez que para esse ramo do direito, eminentemente formalista, somente com a Assembléia Geral Extraordinária é que se concretiza a mudança na estrutura da empresa.

Por outro lado, se estamos diante do sistema do direito antitruste ou da concorrência, o que importa não é o momento em que atendido o requisito legal para a alteração formal da estrutura societária, mas sim o momento em que o agente econômico pôs em prática, sob qualquer forma, a sua efetiva ação no mercado. O instante em que celebrado o acordo internacional, que representa a efetiva ação no mercado, mediante aquisição das ações na Bolsa de Valores de Nova York, é o momento que deve ser considerado, pelo direito antitruste, como termo inicial para a comunicação ao órgão regulador.

Isso porque a Assembléia Geral, realizada posteriormente, é um ato formal que atende às normas do direito societário. Para o atendimento das finalidades do direito antitruste, a aquisição das ações na Bolsa de Valores é o momento em que se inova no mercado e do qual podem ser colhidas as consequências sistêmicas que esse ramo do direito visa conformar aos seus termos. O fato dessa aquisição ter sido realizada em pregão da Bolsa de Valores de Nova York assume relevância e interesse para a regulação do direito antitruste brasileiro, uma vez que dela decorrem efeitos para o mercado nacional.

Ante o exposto, pedindo vênia ao Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho, acompanho a divergência inaugurada pela Ministra Regina Helena Costa, e dou provimento ao recurso especial.

É como voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2012/0132862-6 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.353.267 / DF

Números Origem: 200134000038447 38418620014013400

PAUTA: 23/02/2021 JULGADO: 23/02/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Relatora para Acórdão

Exma. Sra. Ministra REGINA HELENA COSTA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO RODRIGUES DOS SANTOS SOBRINHO

Secretária

Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE

PROCURADOR : ROBERTO INÁCIO DE MORAES E OUTRO (S) - GO024568

RECORRIDO : S/A WHITE MARTINS

ADVOGADOS : JOSÉ INÁCIO GONZAGA FRANCESCHINI E OUTRO (S) - SP028711 MARIA EUGÊNIA DEL NERO POLETTI E OUTRO (S) - SP165104 CUSTÓDIO DA PIEDADE U MIRANDA E OUTRO (S) - SP022122

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Dívida

Ativa não-tributária - Multas e demais Sanções

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, a Primeira Turma, por maioria, vencido o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (Relator), deu provimento ao recurso especial, a fim de reformar o acórdão de fls. 448/455, invertendo-se o ônus da sucumbência, nos termos do voto-vista da Sra. Ministra Regina Helena Costa, que lavrará o acórdão.

Votaram com a Sra. Ministra Regina Helena Costa os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (voto-vista), Sérgio Kukina e Gurgel de Faria (Presidente).

Ausente justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205684642/recurso-especial-resp-1353267-df-2012-0132862-6/inteiro-teor-1205684681