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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1894963 AL 2020/0236308-0

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Publicação

DJe 03/05/2021

Julgamento

27 de Abril de 2021

Relator

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_RESP_1894963_a77e2.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.894.963 - AL (2020/0236308-0)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : UNIÃO

RECORRENTE : JURACI NOBRE MELO

ADVOGADO : RAFAEL NOBRE DA SILVA - AL009468

RECORRIDO : EDJA SANTOS DE BARROS

ADVOGADOS : OHANA LOUISE FERREIRA LUCENA FREITAS - AL011756 MARIANA PEREIRA DA SILVA TENORIO DE OLIVEIRA - AL013212 MARIA MATILDE FERREIRA FREITAS - AL006933 EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENSÃO POR MORTE. RECURSOS ESPECIAIS DA UNIÃO E DA VIÚVA DO EX-SERVIDOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE DIVISÃO DA PENSÃO POR MORTE ENTRE A VIÚVA E A CONCUBINA. RELAÇÃO EXTRACONJUGAL MANTIDA PELO DE CUJUS , NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. AUSÊNCIA DE SEPARAÇÃO DE FATO OU DE DIREITO. UNIÃO ESTÁVEL DESCARACTERIZADA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF, SOB O RITO DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DE JURACI NOBRE MELO PROVIDO.

I. Trata-se de Recursos Especiais interpostos pela União e por Juraci Nobre Melo, viúva do ex-servidor público federal, contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015, que reformou a sentença, que julgara improcedente a demanda, pela impossibilidade de reconhecimento de união estável entre o falecido servidor e a suposta companheira, na constância de casamento válido, sem separação de fato dos cônjuges.

II. Na origem, trata-se de demanda ajuizada pela autora, sob alegação de união estável com o de cujus , objetivando a percepção de 50% (cinquenta por cento) de pensão vitalícia, percebida integralmente pela viúva do ex-servidor, falecido em 18/07/2015.

III. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO – Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. Nesse sentido: STJ, REsp 1.829.231/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/12/2020.

IV. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO E DE JURACI NOBRE MELO – No caso, o Tribunal de origem, para reformar a sentença de improcedência da ação, entendeu que, "na hipótese em exame, a condição de companheira do instituidor, à época do óbito (2015), restou devidamente comprovada através dos seguintes documentos: declaração de óbito, constando que o de cujus faleceu em lugar próximo à casa da autora; notas fiscais, emitidas em 2015, informando endereço do falecido coincidente com o endereço da parte autora;

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declaração de Imposto de Renda, dos exercícios de 2007 a 2012, constando a parte autora como dependente do falecido na condição de companheira/cônjuge; nota fiscal eletrônica e recibo de pagamento referente ao serviço funeral completo do falecido em nome da parte autora; fotografias do casal; declaração de particulares atestando a União Estável entre o falecido e a autora; email enviado pelo falecido, em dezembro de 2012, recomendando a autora para oportunidade de emprego e se referindo a ela como 'pessoa com a qual convivo a um bom tempo', homenagens póstumas ao falecido, feito pela autora, em forma de 'santinho', e distribuídas publicamente. Por outro lado, também há nos autos provas da convivência do falecido com seu cônjuge, a exemplo da certidão de óbito, na qual foi declarante e informou que o falecido residia em seu endereço; fotos do casal; homenagens póstumas ao falecido, feito pela viúva e distribuídas publicamente, em forma de 'santinho'; notas fiscais e correspondências do falecido com o endereço da esposa; contrato de financiamento firmado com o falecido, com prazo de vigência de 2010 a 2030; declarações de particulares; recibo do cemitério, constando que o cônjuge arcou com as despesas da lápide, taxa de sepultamento e velório. (...) Em audiência de instrução e julgamento, 07 (sete) testemunhas, inclusive o irmão do falecido, trazidas pela parte autora, afirmaram ter conhecimento de que ela e o Sr. Ubaldo (falecido) mantinham um relacionamento amoroso. Por sua vez, as testemunhas trazidas pela litisconsorte ré, informam que o falecido e o cônjuge nunca se separaram de fato, apesar de quase todos afirmarem ter conhecimento da relação extraconjugal com a autora. (...) na audiência de instrução, ficou esclarecido que o falecido mantinha a relação conjugal com a esposa, além do relacionamento extraconjugal com a demandante. No caso, a despeito da possibilidade de o falecido não estar separado de fato da sua esposa na ocasião do óbito, a união estável com a autora restou demonstrada (...) Assim, devidamente comprovada a condição de companheira, faz a demandante jus à implantação da pensão por morte, a ser dividida com o cônjuge do falecido (já beneficiário desde o óbito)".

V. O caso dos autos não exige revolvimento do quadro fático da causa, ante os fatos delineados pelas instâncias ordinárias. Com efeito, tanto a sentença quanto o acórdão recorrido reconhecem que "o falecido mantinha a relação conjugal com a esposa, além do relacionamento extraconjugal com a demandante". Todavia, o Tribunal de origem, ao reconhecer que "a despeito da possibilidade de o falecido não estar separado de fato da sua esposa na ocasião do óbito, a união estável com a autora restou demonstrada", acabou por divergir da jurisprudência desta Corte e do STF, firmada sob o rito de repercussão geral.

VI. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "a união estável pressupõe a inexistência de impedimento para o casamento, assegurando-se à companheira o direito ao recebimento da pensão por morte do falecido que ainda esteja casado, desde que comprovada a separação de fato entre os ex-cônjuges" (STJ, REsp 1.789.967/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2019). Por outro lado – tal como na espécie –, "mantida a vida em comum entre os cônjuges (ou seja, inexistindo separação de fato), não se poderá reconhecer a união estável de pessoa casada. Nesse

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contexto normativo, a jurisprudência do STJ não admite o reconhecimento de uniões estáveis paralelas ou de união estável concomitante a casamento em que não configurada separação de fato" (STJ, REsp 1.754.008/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 01/03/2019).

VII. Apreciando caso análogo ao presente, esta Corte já decidiu que "o entendimento do Tribunal de origem está em confronto com a orientação do STJ, de que a união estável pressupõe a inexistência de impedimento para o casamento, assegurando-se à companheira o direito ao recebimento da pensão por morte do falecido que ainda esteja casado, desde que comprovada a separação de fato entre os ex-cônjuges, o que não ocorreu no caso dos autos" (STJ, REsp 1.810.926/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/07/2019). No mesmo sentido, a pacífica jurisprudência desta Corte: AgRg no Ag 1.424.071/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/08/2012; RMS 30.414/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 24/04/2012; AgRg no AREsp 597.471/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/12/2014; AgRg no REsp 1.147.046/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 26/05/2014; AgInt no REsp 1.583.241/AL, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/11/2016; AgInt no REsp 1.725.214/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/10/2018; AgInt no AREsp 1.317.021/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020.

VIII. O Plenário virtual do STF, no julgamento do RE 1.045.273/SE, sob o rito de repercussão geral (julgamento virtual concluído em 19/12/2020, acórdão pendente de publicação), decidiu, por maioria, pela impossibilidade de reconhecimento de direitos previdenciários ao concubinato, restando fixada a seguinte tese, no Tema 529/STF: "A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro".

IX. Recurso Especial da União parcialmente provido. Recurso Especial de Juraci Nobre de Melo provido, para restabelecer a sentença, que julgou improcedente a ação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da União; dando provimento ao recurso de Juraci Nobre de Melo, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Documento: 2048775 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 03/05/2021 Página 3 de 5

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Dr (a). RAFAEL NOBRE DA SILVA, pela parte RECORRENTE: JURACI NOBRE MELO

Brasília (DF), 27 de abril de 2021 (data do julgamento).

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.894.963 - AL (2020/0236308-0)

RELATÓRIO

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de dois Recursos Especiais, interpostos pela UNIÃO e por JURACI NOBRE DA SILVA, ambos com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:

"ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR PÚBLICO. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. DIREITO .

1. Apelação interposta por EDJA SANTOS DE BARROS em face de sentença que julgou improcedente o pedido de pensão por morte, por entender incabível o rateio da pensão entre cônjuge e concubina .

2. Sustenta a apelante, em síntese, que: a) restou claro que o seu relacionamento com o falecido era público e notório, desde 2000, confirmado pelas provas já acostadas e ratificadas pela prova testemunhal, em audiência de instrução; b) à data do óbito, o de cujus era separado de fato de sua ex-esposa, tudo de cujus conforme apurado e dos documentos anexos ao presente feito.

3. Os dependentes fazem jus, por morte do servidor, à pensão a partir da data de óbito, observado o limite estabelecido no inciso XI do caput do art. 37 da Constituição Federal e no art. da Lei 10.887, de 18 de junho de 2004, sendo beneficiários: I - o cônjuge; II - o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente; III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar ; IV - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos: a) seja menor de 21 (vinte e um) anos; b) seja inválido; c) tenha deficiência grave; ou d) tenha deficiência intelectual ou mental, nos termos do regulamento; V - a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e VI - o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso (arts. 215 e 217, da Lei 8.112/1990, com redação vigente à época do óbito do instituidor, em 18/07/2015).

4. Na hipótese em exame, a condição de companheira do instituidor, à época do óbito (2015), restou devidamente comprovada através dos seguintes documentos: declaração de óbito, constando que o de cujus faleceu em lugar próximo à casa da autora; notas fiscais, emitidas em 2015, informando endereço

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cujus do falecido coincidente com o endereço da parte autora; declaração de Imposto de Renda, dos exercícios de 2007 a 2012, constando a parte autora como dependente do falecido na condição de companheira/cônjuge; nota fiscal eletrônica e recibo de pagamento referente ao serviço funeral completo do falecido em nome da parte autora; fotografias do casal; declaração de particulares atestando a União Estável entre o falecido e a autora; email enviado pelo falecido, em dezembro de 2012, recomendando a autora para oportunidade de emprego e se referindo a ela como 'pessoa com a qual convivo a um bom tempo', homenagens póstumas ao falecido, feito pela autora, em forma de 'santinho', e distribuídas publicamente.

5. Por outro lado, também há nos autos provas da convivência do falecido com seu cônjuge, a exemplo da certidão de óbito, na qual foi declarante e informou que o falecido residia em seu endereço; fotos do casal; homenagens póstumas ao falecido, feito pela viúva e distribuídas publicamente, em forma de 'santinho'; notas fiscais e correspondências do falecido com o endereço da esposa; contrato de financiamento firmado com o falecido, com prazo de vigência de 2010 a 2030; declarações de particulares; recibo do cemitério, constando que o cônjuge arcou com as despesas da lápide, taxa de sepultamento e velório.

6. Em audiência de instrução e julgamento, 07 (sete) testemunhas, inclusive o irmão do falecido, trazidas pela parte autora, afirmaram ter conhecimento de que ela e o Sr. Ubaldo (falecido) mantinham um relacionamento amoroso. Por sua vez, as testemunhas trazidas pela litisconsorte ré, informam que o falecido e o cônjuge nunca se separaram de fato, apesar de quase todos afirmarem ter conhecimento da relação extraconjugal com a autora. Além disso, uma das testemunhas da ré afirmou ter visto o Sr. Ubaldo, na data do falecimento, pela manhã, na casa da ré Juraci, ao passo que o falecimento se deu em rua por trás da casa da autora, Edja.

7. Frisou o juízo sentenciante que não restam dúvidas acerca da existência do relacionamento do policial federal falecido Ubaldo com a autora, Sra. Edja, e que, na audiência de instrução, ficou esclarecido que o falecido mantinha a relação conjugal com a esposa, além do relacionamento extraconjugal com a demandante.

8. No caso, a despeito da possibilidade de o falecido não estar separado de fato da sua esposa na ocasião do óbito, a união estável com a autora restou demonstrada e, em consequência, a presunção de dependência econômica. Precedente: TRF5, 2ª T.,

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PJE 08000522520144058106, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, julgamento: 13/06/2019.

9. Segundo o recente posicionamento firmado por maioria desta Segunda Turma Julgadora, em sua composição ampliada, na sessão realizada no dia 09/07/2019, durante o julgamento do Processo 0813875-79.2017.4.05.8100, restando demonstrada a dependência econômica da companheira, é devido o rateio de pensão com a esposa . Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0800192-09.2016.4.05.8100, rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, data da assinatura: 13/08/2019.

10. Assim, devidamente comprovada a condição de companheira, faz a demandante jus à implantação da pensão por morte, a ser dividida com o cônjuge do falecido (já beneficiário desde o óbito) . 11. Quanto ao termo inicial do benefício, dispõe o art. 219, caput , da Lei 8.112/1990 (redação vigente à época do óbito do instituidor), que 'a pensão pode ser requerida a qualquer tempo, prescrevendo tão-somente as prestações exigíveis há mais de 5 (cinco) anos'. No entanto, o mesmo artigo em seu parágrafo único dispõe: 'Concedida a pensão, qualquer prova posterior ou habilitação tardia que implique exclusão de beneficiário ou redução de pensão só produzirá efeitos a partir da data em que for oferecida.' Logo, a autora não faz jus ao recebimento da pensão desde o óbito do segurado, mas sim a partir da data em que requereu sua habilitação (02/09/2015).

12. A Corte Suprema, quando do julgamento do RE 870.947/SE, com repercussão geral, decretou, quanto à atualização monetária, ser inconstitucional o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. No tocante aos juros de mora, deve-se observar que, nos termos do citado julgado, sua fixação segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no referido dispositivo legal.

13. Apelação provida , para julgar procedente o pedido, condenando a UNIÃO ao pagamento de pensão por morte, com DIB na data do requerimento administrativo de habilitação (02/09/2015) , acrescidos os valores de correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente quando do trânsito em julgado da condenação, e juros de mora, a partir da citação, pelo índice de remuneração da caderneta de poupança. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, CPC/2015 (vigente quando da prolação da sentença), observando-se a Súmula 111 do STJ" (fls. 741/742e).

Ao referido acórdão foram opostos Embargos Declaratórios, pela UNIÃO (fls. 760/766e) e por JURACI NOBRE DA SILVA, viúva do ex-servidor (fls. 772/880e), litisconsorte

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ré. Os Declaratórios da UNIÃO foram rejeitados e os da litisconsorte ré foram "parcialmente providos, para fixar a data da cessação do benefício (15 anos contados da data de início do benefício em 02/09/2015)", na forma do art. 222 da Lei 8.112/90, na redação da Lei 13.135/2015, vigente à data do óbito do ex-servidor, quando a autora tinha 38 (trinta e oito) anos de idade:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. LEI 13.135/2015. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. 1. Embargos de declaração opostos pela UNIÃO e por JURACI NOBRE DA SILVA (ré) em face de acórdão que deu provimento à apelação da autora EDJA SANTOS DE BARROS, para julgar procedente o pedido, condenando a UNIÃO ao pagamento de pensão por morte, com DIB na data do requerimento administrativo de habilitação (02/09/2015), acrescidos os valores de correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente quando do trânsito em julgado da condenação, e juros de mora, a partir da citação, pelo índice de remuneração da caderneta de poupança.

2. Sustenta a União, em síntese, que descabe a concessão da pensão vitalícia por morte do ex-servidor, com fulcro no art. 217, inciso I, alínea 'c', da Lei 8.112/1990, tendo em vista que não restou comprovada a união estável entre o falecido e a autora. Alega, ainda, omissão quanto à correção monetária, diante da necessidade de modulação dos efeitos do RE 870.947/SE .

3. Por sua vez, alega JURACI NOBRE DA SILVA a não comprovação da união estável entre a autora e o instituidor da pensão por morte e a necessidade de fixação de cessão (sic) do benefício após 15 anos, em observância ao art. 222 da Lei 8.112/1990, tendo em vista que a autora possuía 37 anos na data do óbito .

4. Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, cabem embargos declaratórios para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I); suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (inc. II) e para corrigir erro material (inc. III).

5. A questão suscitada nos presentes embargos, quanto à existência de união estável, é, na verdade, rediscussão do mérito, incabível em sede de embargos de declaração .

6. Com efeito, o julgado impugnado já tratou do tema objeto deste recurso nos seguintes termos: 'Na hipótese em exame, a condição de companheira do instituidor, à época do óbito (2015), restou devidamente comprovada através dos seguintes documentos: declaração de óbito, constando que o de faleceu em lugar próximo à casa da autora; notas fiscais, emitidas em 2015, cujus informando endereço do falecido coincidente com o endereço da parte autora; declaração de Imposto de Renda, dos exercícios de 2007 a 2012, constando a parte autora como

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dependente do falecido na condição de companheira/cônjuge; nota fiscal eletrônica e recibo de pagamento referente ao serviço funeral completo do falecido em nome da parte autora; fotografias do casal; declaração de particulares atestando a União Estável entre o falecido e a autora; email enviado pelo falecido, em dezembro de 2012, recomendando a autora para oportunidade de emprego e se referindo a ela como 'pessoa com a qual convivo a um bom tempo', homenagens póstumas ao falecido, feito pela autora, em forma de 'santinho', e distribuídas publicamente. (...) Em audiência de instrução e julgamento, 07 (sete) testemunhas, inclusive o irmão do falecido, trazidas pela parte autora, afirmaram ter conhecimento de que ela e o Sr. Ubaldo (falecido). mantinham um relacionamento amoroso'.

7. Também não se vislumbra o vício apontado pela UNIÃO, quanto à correção monetária, uma vez que não há que se falar em omissão no que diz respeito à modulação dos efeitos da decisão no RE 870.947 , sendo certo que não se faz necessário aguardar o trânsito em julgado ou a modulação dos efeitos da decisão do STF no referido recurso extraordinário. Isso porque o julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. (STF, 2ª T., RE 1065205, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 04/10/2017)

8. Note-se, outrossim, que o STF, em sessão do dia 03/10/2019, na oportunidade do julgamento dos Embargos de Declaração interpostos pela União àquele julgamento, decidiu que não é possível a modulação dos índices de correção monetária e juros de mora a serem aplicados nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública. Por maioria, o Plenário decidiu aplicar o IPCA-E em correção monetária desde 2009 e rejeitar todos os embargos .

9. Por fim, no tocante à necessidade de fixação da cessação do benefício, assiste razão à embargante. O falecido instituidor da pensão era servidor público e faleceu no dia 18/07/2015, quando já vigia a nova redação dada à Lei 8.112/1990 pela Lei 13.135, publicada em 17 de junho de 2015 .

10. De acordo com a nova redação do art. 222 (em vigor a partir da publicação da Lei 13.135/2015), acarreta a perda da qualidade de beneficiário da pensão por morte, depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável, o decurso de 15 anos, para pensionista com idade entre 30 e 40 anos na data do óbito .

11. Da análise dos autos, verifica-se que a parte autora possuía 38 anos na data do óbito do instituidor da pensão, razão pela qual é

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devida a fixação da cessação do benefício em 15 anos contados da data de início do benefício (02/09/2015) .

12. Embargos de declaração da UNIÃO desprovidos. Embargos de declaração da litisconsorte-ré parcialmente providos, para fixar a data da cessação do benefício (15 anos contados da data de início do benefício em 02/09/2015)" (fls. 791/792e).

Ainda inconformada, por mais duas vezes, JURACI NOBRE DA SILVA opôs Embargos Declaratórios, sendo os primeiros acolhidos, para conceder-lhe assistência judiciária, e os segundos rejeitados, conforme, respectivamente, as seguintes ementas:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE GRATUIDADE JUDICIÁRIA. CONCESSÃO.

1. Embargos de declaração opostos por JURACI NOBRE DA SILVA (litisconsorte-ré) em face de acórdão que deu parcial provimento aos seus primeiros embargos de declaração, para fixar a data da cessação do benefício de pensão por morte à parte autora (Sra. EDJA SANTOS DE BARROS), nos termos do art. 222 da Lei 8.112/1990 (15 anos contados da data de início de percepção do benefício em 02/09/2015).

2. Sustenta a embargante, em síntese, a existência de omissão no julgado acerca da concessão do benefício de assistência judiciária gratuita, requerido na contestação .

3. No julgamento da apelação, a Segunda Turma deu provimento ao recurso da parte autora EDJA SANTOS DE BARROS, condenando a UNIÃO ao pagamento de pensão por morte, com DIB na data do requerimento administrativo de habilitação (02/09/2015), acrescidos os valores de correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente quando do trânsito em julgado da condenação, e juros de mora, a partir da citação, pelo índice de remuneração da caderneta de poupança.

Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, CPC/2015 (vigente quando da prolação da sentença), observando-se a Súmula 111 do STJ.

4. O CPC/2015 preconiza que 'a pessoa natural ou jurídica com insuficiência de recursos para pagar as custas e despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça na forma da lei' (art. 98, caput), presumindo-se 'verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.'(art. 99, § 3º). 5. Por outro lado, tem-se entendido que essa presunção não é absoluta, de modo que, diante de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da Justiça, o juízo poderá indeferi-la, não sem antes instar a parte a comprovar que preenche as condições ao gozo do benefício.

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6. No caso dos autos, não há elementos que apontem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da Justiça. Com efeito, a autora EDJA SANTOS DE BARROS e a UNIÃO não impugnaram o pedido da litisconsorte-ré em primeiro grau, nem apresentaram contrarrazões ao presente recurso .

7. Dessa forma, cabível a concessão dos benefícios da gratuidade judiciária em face da embargante, devendo constar na parte dispositiva do julgamento, o seguinte: 'Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, CPC/2015 (vigente quando da prolação da sentença), observando-se a Súmula 111 do STJ, com exigibilidade suspensa em relação à litisconsorte-ré JURACI NOBRE DA SILVA, em razão da gratuidade judiciária concedida (art. 98, § 3º)' .

8. Embargos de declaração providos, para conceder os benefícios da Justiça Gratuita (item 7)" (fl. 834e).

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.

1. Embargos de declaração opostos por JURACI NOBRE DA SILVA em face de acórdão que deu provimento aos seus embargos de declaração, para conceder à embargante os benefícios da Justiça Gratuita.

2. Sustenta a embargante a existência de omissão no julgado, qual seja, a necessidade de que se esclareça que a condenação ao pagamento de valores retroativos deve ser suportada unicamente pela União, tendo em vista o recebimento de valores de boa-fé pela litisconsorte/embargante .

3. Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, cabem embargos declaratórios para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I); suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (inc. II) e para corrigir erro material (inc. III).

4. Os embargos de declaração não são meio próprio ao reexame da causa, devendo limitar-se ao esclarecimento de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, inexistentes no acórdão in casu, embargado.

5. O acórdão embargado não apresenta o vício apontado, havendo se manifestado expressamente e de forma fundamentada sobre a questão. 6. Com efeito, no julgamento da apelação, a Segunda Turma deu provimento ao recurso da parte autora EDJA SANTOS DE BARROS, condenando a UNIÃO ao pagamento de pensão por morte, com DIB na data do requerimento administrativo de habilitação (02/09/2015), acrescidos os valores de correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente quando do trânsito em julgado da condenação, e juros de mora, a partir da citação, pelo índice de

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remuneração da caderneta de poupança.

Foi fixada a data da cessação do benefício nos termos do art. 222 da Lei 8.112/1990 (15 anos contados da data de início de percepção do benefício em 02/09/2015).

7. Nesse cenário, não há qualquer omissão a ser esclarecida no acórdão impugnado, posto que o acórdão foi claro ao condenar a UNIÃO ao pagamento de pensão por morte à parte autora, não tendo em nenhum momento atribuído a responsabilidade do pagamento à litisconsorte-ré .

8. Embargos de declaração desprovidos" (fl. 898e).

Em seu Recurso Especial, a UNIÃO aduz, de início, que o acórdão recorrido violou o art. 1.022 do CPC/2015, ao fundamento de que:

"(...) buscou-se, com os embargos declaratórios opostos, a correção de omissões existentes na decisão recorrida, quanto à impossibilidade de concessão da pensão vitalícia por morte do ex-servidor , com fulcro no art. 217, inciso I, alínea 'c', da Lei 8.112/1990, tendo em vista que não restou comprovada a união estável entre o falecido e a autora .

Entretanto, inusitadamente, a União teve seu recurso de Embargos de Declaração - equivocadamente - improvidos, isto é, não se entendeu pela ocorrência de qualquer dos vícios alegados, nos termos do v. Acórdão.

(...)

Sendo assim, e porque não foram providos os embargos declaratórios opostos pelo ora recorrente, somente lhe resta interpor o presente REsp, para que esse Col. STJ, à vista da ofensa ao art. 1.022 do CPC, anule a decisão do E. TRF da 5ª Região, a fim de que ele supra a omissão do ponto essencial ao desate da controvérsia sobre o qual deve pronunciar-se.

Resta evidente, destarte, que o v. acórdão guerreado vulnerou o disposto no art. 1.022, II, do CPC, pois deixou de empreender a necessária modificação no resultado do julgamento do apelo voluntário, que deveria ser provido, sendo imperioso, anular o v. acórdão objurgado, para que seja proferido outro em seu lugar com a devida análise da matéria omissa" (fls. 845/847e).

Em relação ao mérito, sustenta que houve violação aos arts. 215 e 217, I, c , da Lei 8.112/90 e 1.521, VI, 1.723, § 1º, e 1.727 do Código Civil, que assim dispõem, respectivamente:

Lei 8.112/90

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"Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42."

"Art. 217. São beneficiários das pensões:

I - vitalícia:

a) o cônjuge;

b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia;

c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar ;"

Lei 10.406/2002 (Código Civil)

"Art. 1.521. Não podem casar :

(...)

VI - as pessoas casadas ;"

"Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher , configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família .

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente ."

"Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato ."

Para tanto, assevera a UNIÃO que:

"(...) o ex-servidor faleceu na condição de pessoa casada, fazendo jus ao benefício, portanto, na condição de viúva e dependente, Juraci Nobre Melo, não tendo, pois, a autora, direito ao benefício perquirido .

Nesse sentido, impende destacar que em decorrência da condição de casado do falecido, há a incorrência do concubinato exposto no Código Civil brasileiro.

(...)

De fato, caracterizado apenas um relacionamento amoroso, sem o intuito de constituir família, que seria requisito subjetivo essencial para caracterização da entidade familiar.

Superior Tribunal de Justiça

(...)

Isto posto, é notório e irrefragável que o pleito autoral não encontra arrimo na legislação que rege a matéria, e que não pode a Administração Pública atuar fora das balizas expressamente contidas na legislação. Assim sendo, as frágeis alegações apresentadas não conferem à demandante o almejado direito subjetivo.

Isto porque, como cediço, a Administração Pública rege-se pelo Princípio da Legalidade, insculpido no art. , inciso II, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual 'ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei'.

Resta evidenciado que nenhuma razão assiste à Autora para pleitear o direito judicialmente alegável, haja vista que a Administração apenas cumpriu com a legislação que rege a matéria.

Ora, é sabido que para a concessão da pensão estatutária é preciso que haja o preenchimento de alguns requisitos, contudo, a parte autora não preencheu todos os requisitos para o recebimento de tal benefício, pois impossível o reconhecimento da união estável da parte autora com o ex-servidor público, de modo que não faz jus da pensão por morte ora discutida.

A união estável pressupõe convivência pública, contínua e duradoura entre duas pessoas, que prestem mútua assistência material, moral, afetiva e emocional, dentre outras .

Destarte, sabe-se que a vida em comum sob o mesmo teto não é imprescindível para a caracterização da união estável, como se depreende da Súmula 382 do STF, já que a realidade social vem estimulando tal prática de convivência, desde que os companheiros se comportem, nos espaços públicos, como se casados fossem.

Portanto, percebe-se que a autora e o falecido mantinham um concubinato, relação esta distinta da união estável, que se verifica, quando duas pessoas, sem impedimentos matrimoniais ou ainda que separadas de fato ou judicialmente, decidem conviver como se casadas fossem.

O concubinato é diferente, caracterizando-se quando uma pessoa, que já convive maritalmente com seu cônjuge ou companheiro (a), seja pelo casamento ou pela união estável, a depender da situação, passa a relacionar-se concomitantemente com outra, mantendo com ela um vínculo afetivo, sexual, financeiro e/ou familiar paralelo ao oficial. Neste caso, é conhecido como concubinato impuro.

Com efeito, é importante destacar que, ainda que o ordenamento jurídico brasileiro reconheça e proteja a união estável, conforme se deduz do art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002 estabelece os parâmetros legais que devem

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ser observados, concomitantemente, pelo juiz, ao analisar um caso de suposta união estável , in verbis:

Art. 1.723 . É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher , configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família .

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente .

Art. 1.521 . Não podem casar :

[...]

VI - as pessoas casadas ;

Portanto, antes que se cogite o reconhecimento da união estável, conforme pretendido, é preciso ter em mente que se faz necessária a comprovação inequívoca de que o de cujus estava realmente separado de fato ou judicialmente ao tempo do seu relacionamento com a parte autora.

Assim sendo, não cabe a concessão da pensão vitalícia por morte do ex-servidor, com fulcro no art. 217, inciso I, alínea 'c', da Lei nº 8.112/90, tendo em vista que não restou comprovada a união estável entre o falecido e a autora.

Com efeito, o v. acórdão, da maneira como traçado, findou por violar o contido no art. 217, inciso I, alínea 'c', da Lei nº 8.112/90, considerando o disposto no art. 1.723, § 1º, e art. 1.521, VI, do Código Civil, a justificar a interposição do presente recurso especial.

Por todo o exposto, merece reforma o acórdão do TRF - 5ª Região" (fls. 848/850e).

Por fim, requer "o conhecimento e provimento do presente Recurso Especial, para reformar os v. Acórdãos guerreados" (fl. 850e).

Por sua vez, JURACI NOBRE DA SILVA interpõe o presente Recurso Especial, arguindo violação aos arts. 217 da Lei 8.112/90 e 1.723, § 1º, e 1.521, VI, do Código Civil, aduzindo, na mesma linha do recurso da UNIÃO, que:

"A Lei 8.112/1990, em seu artigo 217 , elenca, com precisão, quais são os beneficiários de Pensão por Morte do servidor falecido.

O cônjuge é o primeiro beneficiário à pensão por morte .

Dentre os beneficiários, contudo, aparece 'o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar' (artigo 217, inciso III da Lei 8.112/1990). Logo, para efeitos legais, a

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'companheira deverá comprovar a existência de união estável'.

A própria Constituição Federal veio a amparar a União Estável, quando prescreveu no § 3º do artigo 226 que 'para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento'.

Ocorre que a Lei 10.406/2002 veio a definir o que se configuraria como União Estável, ao prescrever:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher , configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família .

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente .

(...)

Art. 1.521. Não podem casar :

(...)

VI - as pessoas casadas ;

Como se prova de modo bastante tranquilo, em nenhum momento ocorreu a separação de fato dos senhores Ubaldo e Juraci. Eles foram casados até o último dia da vida do Sr. Ubaldo .

(...)

Demais, para não restarem arestas desamparadas, é bom que seja definida em termos jurídicos claros a relação havida entre a parte autora e o de cujus, corroborando o que já consta da Sentença de mérito desta Ação. E o artigo 1.727 do Código Civil assim regulamentou a referida relação extraconjugal: 'as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato' . O concubinato, Eminente Julgador, difere bastante da União Estável e com este respeitável instituto jurídico não se confunde.

Logo, por força do próprio texto legal previdenciário, afastam-se, com isso, conclusões contrárias que se escudam no fundamento de que o conceito previdenciário de companheira deve ter um elastério maior do que aquele previsto para o Direito Civil, albergando o concubinato.

Veja-se que os diplomas legais e a jurisprudência pátria excluem a possibilidade de duas mulheres serem beneficiárias de um mesmo servidor nas condições concomitantes de esposa e concubina .

Não cabe sequer ao servidor simplesmente optar por dispor de parte do benefício de pensão por morte em favor de outra pessoa com quem

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mantém relacionamento concubinário, por expressa vedação legal.

(...)

Conceder o benefício de pensão por morte à concubina, pois, é emprestar por demais elastério ao rol de beneficiários legalmente estabelecidos, nele incluindo quem a lei não incluiu, prejudicando direito adquirido de quem realmente é elencado como beneficiário da Pensão por Morte, violando regras legais claras.

(...)

Portanto, o direito da parte recorrida é inconteste, devendo ser mantido o julgamento de improcedência do desarrazoado pleito autoral" (fls. 921/928e).

Por fim, requer "seja admitido, conhecido, processado e julgado este Recurso Especial, por haver notória violação ao artigo 217 da Lei 8.112/1990, ao § 1º do artigo 1.723 do Código Civil e ao inciso VI do artigo 1.521 também do Código Civil. Neste sentido, QUE seja reformado o Acórdão de origem para ser julgada inteiramente improcedente a presente demanda, tendo em vista tudo o que ficou demonstrado neste feito, eis que ficou demonstrada a existência clara de matrimônio entre os Srs. Ubaldo e Juraci, que perdurou de 29/08/1986 a 18/07/2015, sem nunca ter havido qualquer espécie de separação de fato do casal" (fl. 928e).

Contrarrazões, a fls. 871/885e e fls. 934/943e, requerendo em ambas, ao final, que os Recursos Especiais não sejam admitidos, ante o óbice da Súmula 7 do STJ, e, caso admitidos, que, no mérito, sejam improvidos (fls. 885e e 942e).

Recursos admitidos, na origem, a fls. 960/961e.

É o relatório.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.894.963 - AL (2020/0236308-0)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : UNIÃO

RECORRENTE : JURACI NOBRE MELO

ADVOGADO : RAFAEL NOBRE DA SILVA - AL009468

RECORRIDO : EDJA SANTOS DE BARROS

ADVOGADOS : OHANA LOUISE FERREIRA LUCENA FREITAS - AL011756 MARIANA PEREIRA DA SILVA TENORIO DE OLIVEIRA - AL013212 MARIA MATILDE FERREIRA FREITAS - AL006933 EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENSÃO POR MORTE. RECURSOS ESPECIAIS DA UNIÃO E DA VIÚVA DO EX-SERVIDOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE DIVISÃO DA PENSÃO POR MORTE ENTRE A VIÚVA E A CONCUBINA. RELAÇÃO EXTRACONJUGAL MANTIDA PELO DE CUJUS , NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. AUSÊNCIA DE SEPARAÇÃO DE FATO OU DE DIREITO. UNIÃO ESTÁVEL DESCARACTERIZADA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF, SOB O RITO DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DE JURACI NOBRE MELO PROVIDO.

I. Trata-se de Recursos Especiais interpostos pela União e por Juraci Nobre Melo, viúva do ex-servidor público federal, contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015, que reformou a sentença, que julgara improcedente a demanda, pela impossibilidade de reconhecimento de união estável entre o falecido servidor e a suposta companheira, na constância de casamento válido, sem separação de fato dos cônjuges.

II. Na origem, trata-se de demanda ajuizada pela autora, sob alegação de união estável com o de cujus , objetivando a percepção de 50% (cinquenta por cento) de pensão vitalícia, percebida integralmente pela viúva do ex-servidor, falecido em 18/07/2015.

III. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO – Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. Nesse sentido: STJ, REsp 1.829.231/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/12/2020.

IV. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO E DE JURACI NOBRE MELO – No caso, o Tribunal de origem, para reformar a sentença de improcedência da ação, entendeu que, "na hipótese em exame, a condição de companheira do instituidor, à época do óbito (2015), restou devidamente comprovada através dos seguintes documentos: declaração de óbito, constando que o de cujus faleceu em lugar próximo à casa da autora; notas fiscais, emitidas em 2015, informando endereço do falecido coincidente com o endereço da parte autora;

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declaração de Imposto de Renda, dos exercícios de 2007 a 2012, constando a parte autora como dependente do falecido na condição de companheira/cônjuge; nota fiscal eletrônica e recibo de pagamento referente ao serviço funeral completo do falecido em nome da parte autora; fotografias do casal; declaração de particulares atestando a União Estável entre o falecido e a autora; email enviado pelo falecido, em dezembro de 2012, recomendando a autora para oportunidade de emprego e se referindo a ela como 'pessoa com a qual convivo a um bom tempo', homenagens póstumas ao falecido, feito pela autora, em forma de 'santinho', e distribuídas publicamente. Por outro lado, também há nos autos provas da convivência do falecido com seu cônjuge, a exemplo da certidão de óbito, na qual foi declarante e informou que o falecido residia em seu endereço; fotos do casal; homenagens póstumas ao falecido, feito pela viúva e distribuídas publicamente, em forma de 'santinho'; notas fiscais e correspondências do falecido com o endereço da esposa; contrato de financiamento firmado com o falecido, com prazo de vigência de 2010 a 2030; declarações de particulares; recibo do cemitério, constando que o cônjuge arcou com as despesas da lápide, taxa de sepultamento e velório. (...) Em audiência de instrução e julgamento, 07 (sete) testemunhas, inclusive o irmão do falecido, trazidas pela parte autora, afirmaram ter conhecimento de que ela e o Sr. Ubaldo (falecido) mantinham um relacionamento amoroso. Por sua vez, as testemunhas trazidas pela litisconsorte ré, informam que o falecido e o cônjuge nunca se separaram de fato, apesar de quase todos afirmarem ter conhecimento da relação extraconjugal com a autora. (...) na audiência de instrução, ficou esclarecido que o falecido mantinha a relação conjugal com a esposa, além do relacionamento extraconjugal com a demandante. No caso, a despeito da possibilidade de o falecido não estar separado de fato da sua esposa na ocasião do óbito, a união estável com a autora restou demonstrada (...) Assim, devidamente comprovada a condição de companheira, faz a demandante jus à implantação da pensão por morte, a ser dividida com o cônjuge do falecido (já beneficiário desde o óbito)".

V. O caso dos autos não exige revolvimento do quadro fático da causa, ante os fatos delineados pelas instâncias ordinárias. Com efeito, tanto a sentença quanto o acórdão recorrido reconhecem que "o falecido mantinha a relação conjugal com a esposa, além do relacionamento extraconjugal com a demandante". Todavia, o Tribunal de origem, ao reconhecer que "a despeito da possibilidade de o falecido não estar separado de fato da sua esposa na ocasião do óbito, a união estável com a autora restou demonstrada", acabou por divergir da jurisprudência desta Corte e do STF, firmada sob o rito de repercussão geral.

VI. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "a união estável pressupõe a inexistência de impedimento para o casamento, assegurando-se à companheira o direito ao recebimento da pensão por morte do falecido que ainda esteja casado, desde que comprovada a separação de fato entre os ex-cônjuges" (STJ, REsp 1.789.967/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2019). Por outro lado – tal como na espécie –, "mantida a vida em comum entre os cônjuges (ou seja, inexistindo separação de fato), não se poderá reconhecer a união estável de pessoa casada. Nesse

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contexto normativo, a jurisprudência do STJ não admite o reconhecimento de uniões estáveis paralelas ou de união estável concomitante a casamento em que não configurada separação de fato" (STJ, REsp 1.754.008/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 01/03/2019).

VII. Apreciando caso análogo ao presente, esta Corte já decidiu que "o entendimento do Tribunal de origem está em confronto com a orientação do STJ, de que a união estável pressupõe a inexistência de impedimento para o casamento, assegurando-se à companheira o direito ao recebimento da pensão por morte do falecido que ainda esteja casado, desde que comprovada a separação de fato entre os ex-cônjuges, o que não ocorreu no caso dos autos" (STJ, REsp 1.810.926/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/07/2019). No mesmo sentido, a pacífica jurisprudência desta Corte: AgRg no Ag 1.424.071/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/08/2012; RMS 30.414/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 24/04/2012; AgRg no AREsp 597.471/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/12/2014; AgRg no REsp 1.147.046/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 26/05/2014; AgInt no REsp 1.583.241/AL, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/11/2016; AgInt no REsp 1.725.214/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/10/2018; AgInt no AREsp 1.317.021/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020.

VIII. O Plenário virtual do STF, no julgamento do RE 1.045.273/SE, sob o rito de repercussão geral (julgamento virtual concluído em 19/12/2020, acórdão pendente de publicação), decidiu, por maioria, pela impossibilidade de reconhecimento de direitos previdenciários ao concubinato, restando fixada a seguinte tese, no Tema 529/STF: "A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro".

IX. Recurso Especial da União parcialmente provido. Recurso Especial de Juraci Nobre de Melo provido, para restabelecer a sentença, que julgou improcedente a ação.

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VOTO

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES (Relatora): A matéria não é nova nesta Corte, e, por se confundirem as razões recursais, aprecio, conjuntamente, os dois Recursos Especiais.

Na origem, trata-se de demanda ajuizada por EDJA SANTOS DE BARROS contra a UNIÃO e JURACI NOBRE MELO, alegando a existência de união estável, objetivando a percepção de 50% (cinquenta por cento) de pensão vitalícia – percebida integralmente pela viúva, JURACI NOBRE MELO –, em razão do óbito de Ubaldo de Oliveira Melo Júnior, ex-servidor público federal, Agente da Polícia Federal, falecido em 18/07/2015.

Conforme relatado na origem, a autora sustentou, na inicial, que "desde o ano 2000 convivia em união estável com o Sr. Ubaldo, funcionário público federal, falecido em julho de 2015. Que, no início do relacionamento o falecido informou que era divorciado, porém descobriu que ainda se relacionava maritalmente com a Sra. Juraci e que, certo tempo depois dessa descoberta, o de cujus se separou de fato da Sra. Juraci, passando a se relacionar exclusivamente com a autora. Esclarece que sempre residiram juntos e que sempre dependeu economicamente do falecido. Que após o óbito, a Sra. Juraci Nobre Melo, apesar de separada de fato do de cujus, requereu administrativamente a pensão vitalícia, a qual foi deferida. E que o mesmo pedido foi indeferido para a autora" (fl. 650e).

Alegou a autora, na inicial, que resta provada a sua união estável com o falecido servidor (fl. 6e), requerendo, a final, o rateio da pensão por morte percebida pela viúva e litisconsorte passiva necessária, com a condenação da UNIÃO ao pagamento da totalidade das parcelas atrasadas, desde o óbito, obedecida a prescrição quinquenal (fl. 1e).

A sentença julgou improcedente a demanda, nos seguintes termos:

"Não há dúvidas acerca da existência do relacionamento do policial federal falecido Ubaldo com a autora, Sra. Edja. A controvérsia gira em torno do término ou não da união conjugal entre o de cujus e a esposa, Sra. Juraci (litisconsorte), o que configuraria a alegada união estável com a demandante .

A audiência de instrução foi elucidativa no sentido de que o depoente nunca se separou de fato da litisconsorte. Na verdade, o falecido mantinha a relação conjugal com a esposa, além do relacionamento extraconjugal com a demandante .

Nesse trilhar, mostra-se necessário aferir se há o preenchimento dos requisitos legais à configuração de união estável.

Tem maior relevância para o presente caso o requisito que impõe a necessidade de que a pessoa que mantém a união não seja casada, conforme previsto nos arts. 1.723 e 1.521 do Código Civil, nos seguintes termos :

Superior Tribunal de Justiça

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher , configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família .

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente .

Art. 1.521. Não podem casar :

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas ;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Ve-se, portanto, que o Código Civil não reconhece como união estável aquela em que um dos dois é casado e mantém a união conjugal, possuindo impedimento legal para contrair novo matrimônio, tratando esta relação como concubinato .

Note que a única exceção que o parágrafo primeiro do art. 1.723 traz é quando a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente, o que não ocorre no caso em comento, conforme constatado em audiência .

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça: (...)" (fls. 651/652e).

O Tribunal de origem, diante do mesmo acervo fático, reformou a sentença, firme na seguinte compreensão:

"A matéria devolvida para análise deste Tribunal diz respeito à concessão de pensão por morte de servidor público.

A pensão requerida pela parte autora está prevista nos arts. 215 e 217, da Lei 8.112/1990, in verbis (redação vigente à época do óbito do instituidor, em 18/07/2015):

Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes, nas hipóteses legais, fazem jus à pensão a partir da data de óbito, observado o

Superior Tribunal de Justiça

limite estabelecido no inciso XI do caput do art. 37 da Constituição Federal e no art. da Lei 10.887, de 18 de junho de 2004.

Art. 217.São beneficiários das pensões:

I - o cônjuge ;

II - o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente;

III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar

IV - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos:

a) seja menor de 21 (vinte e um) anos;

b) seja inválido;

c) tenha deficiência grave; ou d) tenha deficiência intelectual ou mental, nos termos do regulamento;

V - a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e

VI - o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso

Na hipótese em exame, a condição de companheira do instituidor, à época do óbito (2015), restou devidamente comprovada através dos seguintes documentos: declaração de óbito, constando que o de cujus faleceu em lugar próximo à casa da autora; notas fiscais, emitidas em 2015, informando endereço do falecido coincidente com o endereço da parte autora; declaração de Imposto de Renda, dos exercícios de 2007 a 2012, constando a parte autora como dependente do falecido na condição de companheira/cônjuge; nota fiscal eletrônica e recibo de pagamento referente ao serviço funeral completo do falecido em nome da parte autora; fotografias do casal; declaração de particulares atestando a União Estável entre o falecido e a autora; email enviado pelo falecido, em dezembro de 2012, recomendando a autora para oportunidade de emprego e se referindo a ela como 'pessoa com a qual convivo a um bom tempo', homenagens póstumas ao falecido, feito pela autora, em forma de 'santinho', e distribuídas publicamente.

Por outro lado, também há nos autos provas da convivência do falecido com seu cônjuge, a exemplo da certidão de óbito, na qual foi declarante e informou que o falecido residia em seu endereço; fotos do casal; homenagens póstumas ao falecido, feito pela viúva e distribuídas publicamente, em forma de 'santinho'; notas fiscais e correspondências do falecido com o endereço da

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esposa; contrato de financiamento firmado com o falecido, com prazo de vigência de 2010 a 2030; declarações de particulares; recibo do cemitério, constando que o cônjuge arcou com as despesas da lápide, taxa de sepultamento e velório.

Em audiência de instrução e julgamento, 07 (sete) testemunhas, inclusive o irmão do falecido, trazidas pela parte autora, afirmaram ter conhecimento de que ela e o Sr. Ubaldo (falecido) mantinham um relacionamento amoroso. Por sua vez, as testemunhas trazidas pela litisconsorte ré, informam que o falecido e o cônjuge nunca se separaram de fato, apesar de quase todos afirmarem ter conhecimento da relação extraconjugal com a autora . Além disso, uma das testemunhas da ré afirmou ter visto o Sr. Ubaldo, na data do falecimento, pela manhã, na casa da ré Juraci, ao passo que o falecimento se deu em rua por trás da casa da autora, Edja.

Frisou o juízo sentenciante que não restam dúvidas acerca da existência do relacionamento do policial federal falecido Ubaldo com a autora, Sra. Edja, e que, na audiência de instrução, ficou esclarecido que o falecido mantinha a relação conjugal com a esposa, além do relacionamento extraconjugal com a demandante .

No caso, a despeito da possibilidade de o falecido não estar separado de fato da sua esposa na ocasião do óbito, a união estável com a autora restou demonstrada e, em consequência, a presunção de dependência econômica . Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 08000522520144058106, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, julgamento: 13/06/2019.

Segundo o recente posicionamento firmado por maioria desta Segunda Turma Julgadora, em sua composição ampliada, na sessão realizada no dia 09/07/2019, durante o julgamento do Processo 0813875-79.2017.4.05.8100, restando demonstrada a dependência econômica da companheira, é devido o rateio de pensão com a esposa. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0800192-09.2016.4.05.8100, rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, data da assinatura: 13/08/2019.

Assim, devidamente comprovada a condição de companheira, faz a demandante jus à implantação da pensão por morte, a ser dividida com o cônjuge do falecido (já beneficiário desde o óbito). Quanto ao termo inicial do benefício, dispõe o art. 219, da Lei 8.112/1990 (redação vigente à caput época do óbito do instituidor), que 'a pensão pode ser requerida a qualquer tempo, prescrevendo tão-somente as prestações exigíveis há mais de 5 (cinco) anos'. No entanto, o mesmo artigo em seu parágrafo único dispõe: 'Concedida a pensão, qualquer prova posterior ou habilitação tardia que implique exclusão de beneficiário ou redução de pensão só produzirá efeitos a

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partir da data em que for oferecida.' Logo, a autora não faz jus ao recebimento da pensão desde o óbito do segurado, mas sim a partir da data em que requereu sua habilitação (02/09/2015).

(...)

Com essas considerações, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, para julgar procedente o pedido, condenando a UNIÃO ao pagamento de pensão por morte, com DIB na data do requerimento administrativo de habilitação (02/09/2015) , acrescidos os valores de correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente quando do trânsito em julgado da condenação, e juros de mora, a partir da citação, pelo índice de remuneração da caderneta de poupança. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 855,§ 3ºº,CPC/20155 (vigente quando da prolação da sentença), observando-se a Súmula1111 do STJ" (fls. 739/740e).

Apreciando os Aclaratórios opostos pela UNIÃO, assim se manifestou o Tribunal de origem, rejeitando-os:

"Sustenta a União, em síntese, que descabe a concessão da pensão vitalícia por morte do ex-servidor, com fulcro no art. 217, inciso I, alínea 'c', da Lei 8.112/1990, tendo em vista que não restou comprovada a união estável entre o falecido e a autora .

(...)

Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, cabem embargos declaratórios para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I); suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (inc. II) e para corrigir erro material (inc. III).

Os embargos de declaração não são meio próprio ao reexame da causa, devendo limitar-se ao esclarecimento de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, , inexistentes no acórdão in casu embargado.

A questão suscitada nos presentes embargos, quanto à existência de união estável, é, na verdade, rediscussão do mérito, incabível em sede de embargos de declaração .

Com efeito, o julgado impugnado já tratou do tema objeto deste recurso nos seguintes termos: 'Na hipótese em exame, a condição de companheira do instituidor, à época do óbito (2015), restou devidamente comprovada através dos seguintes documentos: declaração de óbito, constando que o de faleceu em lugar próximo à casa da autora; notas fiscais, emitidas em 2015, cujus informando endereço do falecido coincidente com o endereço da parte autora; declaração de Imposto de Renda, dos exercícios de 2007 a 2012, constando a parte autora como dependente do falecido na condição de companheira/cônjuge; nota fiscal

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eletrônica e recibo de pagamento referente ao serviço funeral completo do falecido em nome da parte autora; fotografias do casal; declaração de particulares atestando a União Estável entre o falecido e a autora; email enviado pelo falecido, em dezembro de 2012, recomendando a autora para oportunidade de emprego e se referindo a ela como 'pessoa com a qual convivo a um bom tempo', homenagens póstumas ao falecido , feito pela autora, em forma de 'santinho', e distribuídas publicamente. (...) Em audiência de instrução e julgamento, 07 (sete) testemunhas, inclusive o irmão do falecido, trazidas pela parte autora, afirmaram ter conhecimento de que ela e o Sr. Ubaldo (falecido) mantinham um relacionamento amoroso'.

Também não se vislumbra o vício apontado pela UNIÃO, quanto à correção monetária, uma vez que não há que se falar em omissão no que diz respeito à modulação dos efeitos da decisão no RE 870.947, sendo certo que não se faz necessário aguardar o trânsito em julgado ou a modulação dos efeitos da decisão do STF no referido recurso extraordinário. Isso porque o julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Nesse sentido importa apontar o RE 1065205, cuja ementa segue abaixo reproduzida :

(...)

Note-se, outrossim, que o STF, em sessão do dia 03/10/2019, na oportunidade do julgamento dos Embargos de Declaração interpostos pela União àquele julgamento, decidiu que não é possível a modulação dos índices de correção monetária e juros de mora a serem aplicados nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública. Por maioria, o Plenário decidiu aplicar o IPCA-E em correção monetária desde 2009 e rejeitar todos os embargos" (fls. 797/798e).

Foram interpostos três Declaratórios pela litisconsorte ré, viúva do ex-servidor, sendo dois deles acolhidos, para fixar a data da cessação do benefício da parte autora em 15 (quinze) anos a contar do início da pensão, em 02/09/2015 (fls. 798/799e), e para conceder assistência judiciária à ré, então embargante (fls. 833/834e), rejeitados os últimos Aclaratórios (fls. 897/899e).

Ao que se tem dos autos, a tese recursal está devidamente prequestionada, não havendo falar, no caso, em necessidade de reexame das premissas fáticas – soberanamente definidas pelas instâncias ordinárias, à luz dos fatos e das provas dos autos –, afastando-se, assim, a preliminar de não conhecimento do Recurso Especial, suscitada pela parte recorrida.

Com efeito, o caso dos autos não é de aplicação da Súmula 7/STJ, ante os

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fatos delineados pelas instâncias ordinárias.

Vale ressaltar que na sentença e no acórdão recorrido consta que "o falecido mantinha a relação conjugal com a esposa, além do relacionamento extraconjugal com a demandante" (fl. 651e). Esclarece o acórdão recorrido que "em audiência de instrução e julgamento, 07 (sete) testemunhas, inclusive o irmão do falecido, trazidas pela parte autora, afirmaram ter conhecimento de que ela e o Sr. Ubaldo (falecido) mantinham um relacionamento amoroso. Por sua vez, as testemunhas trazidas pela litisconsorte ré, informam que o falecido e o cônjuge nunca se separaram de fato, apesar de quase todos afirmarem ter conhecimento da relação extraconjugal com a autora" , concluindo que, "a despeito da possibilidade de o falecido não estar separado de fato da sua esposa na ocasião do óbito, a união estável com a autora restou demonstrada e, em consequência, a presunção de dependência econômica" (fl. 750e).

Deste modo, conheço dos Recursos Especiais e passo à análise dos seus argumentos .

Em relação ao Recurso Especial da UNIÃO, alega-se violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto só teriam sido supridas omissões "quanto à impossibilidade de concessão da pensão vitalícia por morte do ex-servidor, com fulcro no art. 217, inciso I, alínea 'c', da Lei 8.112/1990, tendo em vista que não restou comprovada a união estável entre o falecido e a autora" (fl. 845e).

Entretanto, à luz do que decidido pelo acórdão recorrido, cumpre asseverar que, ao contrário do que ora se sustenta, não houve violação ao art. 1.022 do CPC/2015, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram, fundamentadamente e de modo completo, a fls. 750/751e e 799e, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

De fato, o acórdão de 2º Grau conta com motivação suficiente e não deixou de se manifestar sobre a matéria cujo conhecimento lhe competia, permitindo, por conseguinte, a exata compreensão e resolução da controvérsia, não havendo falar em descumprimento ao art. 1.022 do CPC/2015.

Nesse contexto, "a solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015" (STJ, REsp 1.829.231/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/12/2020).

Vale ressaltar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, EDcl no REsp 1.816.457/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020; AREsp 1.362.670/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2018; REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008.

Por outro lado, não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ,

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Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/97).

Assim, sem razão a UNIÃO, quanto ao ponto .

Posto isso, em relação ao cerne da controvérsia, as razões recursais de ambas as recorrentes se confundem, devendo a apreciação dar-se conjuntamente.

Extrai-se dos autos que a autora, EDJA SANTOS DE BARROS, promoveu a presente demanda contra a UNIÃO, objetivando o recebimento do percentual de 50% (cinquenta por cento) da pensão por morte – em decorrência de suposta união estável com Ubaldo de Oliveira Melo Júnior, Agente da Polícia Federal falecido em 18/07/2015 –, que vem sendo percebida, integralmente, desde o óbito, pela viúva do ex-servidor, JURACI NOBRE MELO (integrada ao feito, como litisconsorte passiva).

Com efeito, não se olvida que o benefício de pensão previdenciária por morte só nasce com o óbito do servidor (segurado) e será gozado por aqueles que a lei elege como dependentes.

A propósito, a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO: "Pensão é a importância correspondente à remuneração que competia ao servidor, cujo valor, por motivo de sua morte, passa a ser mensalmente dispensada a um dependente seu, ou, se mais de um, dividida entre eles, na conformidade dos critérios legais" ( in Curso de Direito Administrativo, 10ª ed. p. 189).

Ou seja, a pensão por morte é instituída em proteção à família ou aos dependentes do instituidor do benefício, indicados em lei. A lei é que define o dependente, vedado o acréscimo de pessoas não contempladas na legislação regente.

Em relação ao servidor público federal, dispõe a Lei 8.112/90:

"Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42."

"Art. 217. São beneficiários das pensões:

I - vitalícia:

a) o cônjuge ;

b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia ;

c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar ;"

Ao que se tem dos autos, as instâncias ordinárias positivaram que o falecido servidor era casado com JURACI NOBRE MELO, ora litisconsorte passiva necessária, vivendo sob o mesmo teto, até o dia de sua morte.

Os autos também provam o longo relacionamento extraconjugal que o falecido manteve com EDJA SANTOS DE BARROS, autora da ação, ora recorrida, provendo-a

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econômica e financeiramente.

O acórdão recorrido reformou a sentença de improcedência da ação, reconhecendo a relação concubinária, concomitante ao casamento válido, sem separação de fato, como união estável, assegurando o direito de a recorrida usufruir do percentual de 50% (cinquenta por cento) da pensão deixada pelo de cujus , apoiado, basicamente, na seguinte fundamentação:

"No caso, a despeito da possibilidade de o falecido não estar separado de fato da sua esposa na ocasião do óbito, a união estável com a autora restou demonstrada e, em consequência, a presunção de dependência econômica. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 08000522520144058106, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, julgamento: 13/06/2019" (fl. 740e).

Ou seja, ao dirimir a controvérsia, o Tribunal de origem asseverou que o de cujus permaneceu casado com JURACI NOBRE MELO até seu óbito, reconhecendo que não houve a separação de fato ou judicial. Por outro lado, manteve a divisão da pensão entre a viúva e a autora, pela presunção de dependência econômica, durante a relação extraconjugal, ainda que concomitante ao casamento válido.

Do que foi decidido pelo acórdão, duas questões se põem em exame: 1ª) possibilidade de se tratar a convivência extramatrimonial como se fosse união estável; 2ª) se a concubina detém o direito ao recebimento da pensão, concomitantemente com a viúva.

Levando em conta os fatores sociais dominantes, a Constituição Federal de 1988 passou a reconhecer a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, e, ao mesmo tempo, estabeleceu que a lei facilitaria sua conversão em casamento, in verbis :

"Art. 226. A família, base da sociedade tem especial proteção do Estado. (...)

§ 3 º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento ."

No influxo da previsão constitucional, adveio a Lei 9.278, de 10/05/96, a disciplinar o instituto da união estável, dispondo, em seu art. , sobre o conceito de união estável, in verbis :

"Artigo - É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família ."

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Fixado o conceito do instituto da união estável, emergiu distinção entre as relações que se ajustam aos contornos delineados pelo legislador e as relações adulterinas, ou seja, aquelas que não se amoldam às balizas estabelecidas pela lei. E nem sempre foi tão nítida a distinção entre tais conceitos.

A Súmula 159 do TFR (13/06/1984) estabelecia que "é legítima a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos exigidos". Ou seja, havia uma aparente correlação entre os conceitos de concubinato e união estável.

Para esclarecer de vez a questão, o Código Civil vigente passou a dispor que:

"Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher , configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família .

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente ."

"Art. 1.521. Não podem casar :

(...)

VI - as pessoas casadas ;"

"Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato ."

À luz das disposições do Código Civil firmou o STJ a compreensão no sentido de que "mostra-se possível o reconhecimento da união estável ainda que vigente o casamento, desde que cabalmente comprovada a separação de fato, consoante artigo 1.723, § 1º, do Código Civil (...) O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a união estável pressupõe a inexistência de impedimento para o casamento, assegurando-se à companheira o direito ao recebimento da pensão por morte do falecido que ainda esteja casado, desde que comprovada a separação de fato entre os ex-cônjuges" (STJ, REsp 1.789.967/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2019).

A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. INCLUSÃO DE COMPANHEIRA COMO PENSIONISTA. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL NA CONSTÂNCIA DE CASAMENTO DO DE CUJUS. SEPARAÇÃO DE FATO COMPROVADA. POSSIBILIDADE . ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS

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CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou (fls. 702-703, e-STJ): '(...) a certidão de óbito e o documento funerário, além dos diversos documentos acostados aos autos, dão conta de que a demandante vivia com o falecido até o momento do óbito, inexistindo oposição dos filhos do falecido ao reconhecimento da relação alegada' e '(...) mostra-se possível o reconhecimento da união estável ainda que vigente o casamento, desde que cabalmente comprovada a separação de fato, consoante artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, o que se verifica na hipótese, já que a corré Edila Maria do Nascimento Virgínio vivia como se separada fosse, inclusive com outro companheiro (fls. 135-151)'.

(...)

4. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a união estável pressupõe a inexistência de impedimento para o casamento, assegurando-se à companheira o direito ao recebimento da pensão por morte do falecido que ainda esteja casado, desde que comprovada a separação de fato entre os ex-cônjuges.

5. Recurso Especial não conhecido" (STJ, REsp 1.789.967/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2019).

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. PENSÃO POR MORTE. RATEIO. ESPOSA E COMPANHEIRA . CONDIÇÃO DEVIDAMENTE COMPROVADA. PROVAS MATERIAIS E TESTEMUNHAIS. ERRO DE FATO NÃO CONFIGURADO. PROVA NOVA. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO. DECISÃO RESCINDENDA PROFERIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. Na origem, cuida-se de requerimento de rescisão do julgado proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos autos da AC 493540/PE, que deu parcial provimento ao recurso apelatório para reconhecer sua qualidade de companheira e o direito ao rateio da pensão por morte, com a esposa do segurado falecido. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região julgou improcedente a Ação Rescisória, mantendo a decisão rescindenda por todos os seus fundamentos.

2. Hipótese em que o Tribunal regional consignou (fls. 1.223-1.1.225, e-STJ): '[...] As provas colhidas (material e testemunhal) demonstraram cabalmente a condição de companheira da ré, considerando inclusive a existência de documento público de acordo de alimentos homologado

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pela Defensoria Pública, firmado pelo falecido e pela autora (esposa), na qual consta expressamente que os mesmos encontravam-se separados de fato desde o ano de 2003. Registre-se que o falecimento ocorrera em 2006. [...] À época da morte do segurado falecido, a autora da rescisória não mais convivia maritalmente com o pensionista do INSS, estando este em convivência com a companheira, conforme provas documentais e testemunhais '.

3. Depreende-se da leitura do acórdão a quo que a Corte de origem foi categórica ao afirmar que se comprovou nos autos a existência de união estável suficiente para configurar direito ao pensionamento.

(...)

4. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a união estável pressupõe a inexistência de impedimento para o casamento, assegurando-se à companheira o direito ao recebimento da pensão por morte do falecido que ainda esteja casado, desde que comprovada a separação de fato entre os ex-cônjuges .

5. In casu, o Parquet federal assim opinou: 'uma vez que há comprovação de que o instituidor da pensão estava separado de fato da esposa, não há óbice ao reconhecimento da união estável nem ao rateio da pensão por morte com a companheira. (...)'.

6. Recurso Especial parcialmente conhecido, com relação à preliminar de violação do art. 1.022 do CPC/2015, e, nessa extensão, não provido" (STJ, REsp 1.770.426/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/09/2019).

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PERCEPÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. A EX-COMPANHEIRA POSSUI OS MESMOS DIREITOS DO EX-CÔNJUGE. IMPOSSIBILIDADE DE TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO ENTRE EX-ESPOSA E EX-COMPANHEIRA. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DA REALIDADE DOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Em suas razões recursais a UNIÃO defende a impossibilidade de concessão de pensão à então autora, ao argumento de que havia impedimento legal para que a pensionista fosse reconhecida como companheira, uma vez que o Militar faleceu no estado civil casado, sem comprovação de separação de fato. Assevera, ainda, que o acervo probatório não seria suficiente para o reconhecimento da união estável entre a autora e o Militar falecido.

(...)

3. Como expressamente consignado na sentença, restou comprovado que a autora manteve a condição de companheira do falecido até 1972,

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ano em que a autora ajuizou ação de alimentos, tendo o próprio militar falecido, Xenocrates Francisco do Azevedo, acordado o pagamento de 50% de sua remuneração líquida, a título de pensão e alimentos para o sustento da autora e de seus filhos menores, pensão que foi paga até a data do falecimento do Militar (fls. 383).

(...)

6. Esta Corte, em consonância com o texto constitucional, reconheceu a união estável como entidade familiar, não podendo haver discriminação dos companheiros em relação aos cônjuges. Assim, o direito reconhecido à ex-esposa é também devido à ex-companheira, que, após a separação, percebia mensalmente pensão alimentícia do falecido .

7. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento" (STJ, AgInt no AREsp 784.539/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/10/2019).

"DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. (...) PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. CARACTERIZAÇÃO. ATRASADOS. PAGAMENTO. TERMO INICIAL. DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

(...)

3. A Constituição Federal e a legislação infraconstitucional erigiram à condição de entidade familiar a união estável, inclusive facilitando a sua conversão em casamento. Com base nesse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que também a companheira do militar falecido faz jus ao recebimento de pensão, ainda que fosse casado, se comprovado que era ele separado de fato de sua esposa.

(...)

5. Recurso especial conhecido e improvido" (STJ, REsp 820.067/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe de 23/06/2008).

Consequentemente, mantida a vida em comum entre os cônjuges – ou seja, inexistindo separação de fato –, não se poderá reconhecer a união estável de pessoa casada. Ou seja, uma das exigências para o reconhecimento da união estável é de que sejam eles solteiros, separados de fato ou judicialmente, ou viúvos, que convivam como entidade familiar, excluindo-se, assim, para fins de reconhecimento de união estável, as situações de concomitância, de simultaneidade de relação matrimonial e de concubinato.

O deslinde da controvérsia posta nos autos, portanto, reclama tão somente a correta qualificação jurídica da convivência afetiva ostensiva, contínua e duradoura

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estabelecida com pessoa casada, que não se encontrava separada de fato: concubinato ou união estável.

Com efeito, na forma da jurisprudência de há muito firmada pelo STJ, "há distinção doutrinária entre 'companheira' e 'concubina'. Companheira é a mulher que vive, em união estável, com homem desimpedido para o casamento ou, pelo menos, separado judicialmente, ou de fato, há mais de dois anos, apresentando-se à sociedade como se com ele casada fosse. Concubina é a mulher que se une, clandestinamente ou não, a homem comprometido, legalmente impedido de se casar. Na condição de concubina, não pode a mulher ser designada como segurada pelo cônjuge adúltero, na inteligência dos artigos 1.177 e 1.474 do Cód. Civil de 1916. Precedentes" (STJ, REsp 532.549/RS, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, DJU de 20/06/2005).

Nessa esteira de pensamento, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA também se manifesta pela impossibilidade de se confundir a união estável e o concubinato, ao definir que:

"Coerente com a caracterização de união estável prevista na Lei nº 9.278/96, o Código de 2002 exige, no art. 1.723, que a união seja 'pública, contínua, duradoura', objetivando a 'constituição de família', sem fixar um prazo mínimo para se constituir entidades familiares, no que agiu com bom senso o legislador.

Admite, finalmente, a caracterização da união estável no caso de pessoa casada e separada de fato, ao declarar, no § 1º do art. 1.723, que 'a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato', ou seja, na hipótese de se comprovar que a pessoa vive um relacionamento consolidado com o novo companheiro, após a separação de fato, mesmo que não tenha sido desfeita a sociedade conjugal, ou mesmo, o vínculo pelo divórcio ou anulação do casamento, ou ainda, pela morte do cônjuge. Os demais 'impedimentos' obstam o reconhecimento da 'entidade familiar' estabelecida, constitucionalmente.

Os impedimentos matrimoniais, conhecidos anteriormente como 'dirimentes públicos' no Código de 1916 (art. 183, incisos I a VIII), identificados no Código de 2002 como 'Impedimentos' (art. 1.521), devem afastar a caracterização da união estável, com exceção expressa daquela união que envolve pessoa casada, mas separada de fato . Neste aspecto, o legislador de 2002 solucionou a questão ao reconhecer a possibilidade da união estável à pessoa que 'se achar separada de fato', concedendo a ela os efeitos jurídicos da união estável" ( in Instituições de Direito Civil, Vol. V, Direito de Família, 14ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 545/546).

Da doutrina, ainda, impende transcrever trecho que destaca o princípio da

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monogamia como preceito básico e ordenador das relações jurídicas da família brasileira, o que justifica a censura da lei à relação extraconjugal simultânea/paralela ao casamento, ressalvada a hipótese de separação de fato:

"O artigo 1.727 do Código Civil consagra a distinção estabelecida entre a união estável e o concubinato, expressando, a primeira, a união entre um homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família ( CC, art. 1.723), tirante os impedimentos do artigo 1.521 do Código Civil; não incidindo o inciso VI, no caso de a pessoa se achar separada de fato. Portanto, ressalva expressamente o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil o reconhecimento de uma união estável entre pessoas que, embora casada qualquer uma delas, se achem separadas de fato ou divorciadas. A palavra concubinato no passado era utilizada como sinônimo de união estável; contudo, desde o advento do artigo 1.727 do Código Civil, apenas identifica uma relação adulterina, e que refoge ao modelo de união estável, o qual só admite envolvimento afetivo quando for apto a gerar efeitos jurídicos, podendo a pessoa ser casada, mas devendo estar separada de fato ou divorciada.

(...)

Concubinato é uma união impura, representando uma ligação constante, duradoura e não eventual, na qual os partícipes guardam um impedimento para o matrimônio, por serem casados, ou pelo menos um deles mantém íntegra a vida conjugal e continua vivendo com seu cônjuge, enquanto, ao mesmo tempo, mantém um outro relacionamento, este de adultério, ou de amasiamento.

O Código Civil define o concubinato como sendo as 'relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar' (art. 1.727), mas, logicamente, não inclui nesse conceito as pessoas casadas, mas separadas de fato ou divorciadas, habilitadas, portanto, a constituir união estável. O impedimento para uma nova união não se encontra no estado civil da pessoa, a qual pode ser casada ou manter uma relação de união estável, mas desde que esteja faticamente separada do cônjuge ou precedente companheiro.

A censura da lei incide sobre o paralelismo dessas uniões, tendo em conta o princípio da monogamia, não visto apenas como uma norma moral, mas sim como um preceito básico e organizador das relações jurídicas da família brasileira, como forma de organização, representando um envolvimento afetivo paralelo, de curta ou longa duração, uma indisfarçável infidelidade que continua trazendo perturbação para dentro da sociedade conjugal ou convivencial de orientação monogâmica.

O princípio da monogamia encontra eco no artigo 1.521, inciso VI, do

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Código Civil, quando proíbe novo casamento de pessoa casada, sob pena de nulidade das segundas núpcias ( CC, art. 1.548, inc. II), sendo inclusive a bigamia tipificada como crime pelo artigo 235 do Código Penal. (...) Da leitura do artigo 1.724 do Código Civil, não remanescem dúvidas acerca das relações pessoais entre os companheiros obedecerem aos deveres da lealdade, entendendo-se como condições elementares para a configuração da união estável a exclusividade do relacionamento. Portanto, em sintonia com o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, o casamento antecedente, ou a união estável precedente, ausente de uma separação de fato ou de corpos, impede a constituição legal de outra união estável ou de um segundo matrimônio. (....) Não constitui outra família quem prossegue residindo com a esposa e com os filhos conjugais, pois é pressuposto da vontade de formar família estar desimpedido para formalizar pelo matrimônio, ou pela via informal da união estável, uma entidade familiar. Aliás, querendo constituir família com a amante, tudo o que o bígamo precisa fazer é romper de fato ou de direito a sua relação com a outra pessoa, ficando até dispensado do divórcio judicial ou extrajudicial, porque com gesto simples de romper factualmente o passado lhe basta para assentar no presente uma relação de fidelidade e de exclusividade com o novo parceiro, e esta é a atitude suficiente para concluir pelo fortalecimento dos laços da nova relação e de que concentrou seus desejos e esforços em uma nova e única entidade familiar" (MADALENO, ROLF. in Direito de família. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 1.179/1.184).

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal, ainda sob a égide da Constituição Federal de 1967, em uma das poucas oportunidades em que se pronunciou sobre a questão envolvendo o concubinato adulterino, posicionou-se no sentido de negar-lhe qualquer efeito, inclusive patrimonial.

A propósito, confira-se o seguinte julgado:

"Sociedade de fato em concubinato: resultando este de adultério, que a lei repele como crime, não pode ter efeitos de natureza patrimonial e não provada a participação efetiva da mulher na formação do patrimônio do concubino, casado e com filhos, não tem a concubina direito à meação dos bens do companheiro, pertencentes ao casal" (STF, RE 81.707/RJ, Rel. Ministro CORDEIRO GUERRA, SEGUNDA TURMA, DJU de 10/10/75).

Assim, o "concubinato impuro", "concubinagem" ou "concubinato adulterino", ou seja, simultâneo à relação de casamento, mantém-se à margem da legislação.

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Esta é precisamente a espécie dos autos, à luz das provas mencionadas pelas instâncias ordinárias, não fazendo jus a autora ao pretendido rateio da pensão com a viúva do falecido servidor, ora litisconsorte passiva necessária.

Em casos tais, esta Corte é firme na convicção de que "a união estável pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou, pelo menos, que esteja o companheiro (a) separado de fato, enquanto que a figura do concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar . Se os elementos probatórios atestam a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, impõe-se a prevalência dos interesses da mulher casada, cujo matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerrogativa desta à partilha dos bens deixados pelo concubino. Não há, portanto, como ser conferido status de união estável a relação concubinária concomitante a casamento válido" (STJ, REsp 931.155/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJU de 20/08/2007).

Nesse sentido, a remansosa e pacífica jurisprudência desta Corte:

"RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ART. 1.179, III, CCB. TESTAMENTO. TESTADOR CASADO. CONCUBINA E COMPANHEIRA. DISTINÇÃO.

A concubina se distingue da companheira, pois esta última tem com o homem união estável, em caráter duradouro, convivendo com o mesmo como se casados fossem.

A proibição inserta no artigo 1.719, III do Código Civil não se estende à companheira de homem casado, mas separado de fato .

Recurso especial conhecido e provido" (STJ, REsp 192.976/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, DJU de 20/11/2000).

"CIVIL - FAMÍLIA - RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE MULHER E HOMEM CASADO, MAS NÃO SEPARADO DE FATO -IMPOSSIBILIDADE - OFENSA AO ARTIGO 226, § 3º, DA MAGNA CARTA - MATÉRIA AFETA AO STF - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO ÀS LEIS 8.971/94 E 9.278/96 - SÚMULA 284/STF - INFRINGÊNCIA À DISPOSITIVOS DA LEI 10.406/02 - FATOS OCORRIDOS NA VIGÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ANTERIOR - INCIDÊNCIA DESTA - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - COMPROVAÇÃO.

(...)

4. A teor da jurisprudência desta Corte, a existência de impedimento para se casar por parte de um dos companheiros, como, por exemplo, na hipótese de a pessoa ser casada, mas não separada de fato ou judicialmente, obsta a constituição de união estável .

5. Recurso conhecido parcialmente e, nessa parte, provido para, cassando o acórdão proferido pelo Tribunal a quo, afastar o

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reconhecimento da união estável, no caso" (STJ, REsp 684.407/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, DJU de 27/06/2005).

"PREVIDENCIÁRIO. CONCUBINATO ADULTERINO. RELAÇÃO CONCORRENTE COM O CASAMENTO. EMBARAÇO À CONSTITUIÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL APLICAÇÃO. IMPEDIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte prestigia o entendimento de que a existência de impedimento para o matrimônio, por parte de um dos componentes do casal, embaraça a constituição da união estável .

2. Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no REsp 1.016.574/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe de 30/03/2009).

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPARTILHAMENTO DA PENSÃO ENTRE A VIÚVA E CONCUBINA. IMPOSSIBILIDADE. CONCOMITÂNCIA ENTRE CASAMENTO E CONCUBINATO ADULTERINO IMPEDE A CONSTITUIÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS . RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Para fins previdenciários, há união estável na hipótese em que a relação seja constituída entre pessoas solteiras, ou separadas de fato ou judicialmente, ou viúvas, e que convivam como entidade familiar, ainda que não sob o mesmo teto.

2. As situações de concomitância, isto é, em que há simultânea relação matrimonial e de concubinato, por não se amoldarem ao modelo estabelecido pela legislação previdenciária, não são capazes de ensejar união estável, razão pela qual apenas a viúva tem direito à pensão por morte.

3. Recurso especial provido" (STJ, REsp 1.104.316/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 18/05/2009).

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCUBINA. PENSÃO. RATEIO COM A VIÚVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. 'A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato', sendo certo que a 'titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina ( RE 590.779, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, STF, Primeira Turma, DJe 26/3/09) .

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2. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu, com base no conjunto probatório dos autos, que o falecido servidor não era separado de fato, tendo estabelecido dois núcleos familiares concomitantemente, com sua esposa e com a ora agravante .

3. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no Ag 1.424.071/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/08/2012).

"ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO. CONCUBINATO. RATEIO DA PENSÃO ENTRE A CONCUBINA E A VIÚVA. IMPOSSIBILIDADE .

1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária por meio da qual a agravante objetivava o recebimento de cota da pensão instituída por falecido militar, com quem alegava viver em união estável. Em primeira instância, o pedido foi julgado procedente, determinando-se a partilha da pensão entre a agravante, a viúva e os filhos do militar, decisão essa mantida pelo Tribunal de origem.

2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que é possível o rateio de pensão entre a viúva e a companheira com quem o instituidor da pensão mantinha união estável, assim entendida aquela na qual inexiste impedimento para a convolação do relacionamento em casamento, que somente não se concretiza pela vontade dos conviventes. Nos casos em que o instituidor da pensão falece no estado de casado, necessário se faz que estivesse separado de fato, convivendo unicamente com a companheira, para que esta possa fazer jus ao recebimento da pensão .

3. No caso dos autos, todavia, não se verifica a existência de relação estável, mas, sim, de concubinato, pois o instituidor da pensão 'manteve os dois relacionamentos por um longo período concomitantemente', consoante consta do acórdão recorrido, o que impossibilita o recebimento de pensão pela agravante, na esteira do entendimento jurisprudencial deste Tribunal .

Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no REsp 1.344.664/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/11/2012).

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE CONCUBINATO. EXTENSÃO DA RES JUDICATA À ADMISSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL FALECIDO. PENSÃO POR MORTE. RATEIO ENTRE VIÚVA E CONCUBINA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES .

(...)

4. No caso de pensão por morte, é possível o rateio igualitário do benefício entre a ex-esposa e a companheira de servidor falecido.

Documento: 2048775 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 03/05/2021 Página 39 de 5

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5. O reconhecimento da união estável pressupõe a inexistência de impedimentos para o casamento.

6. A vigência de matrimônio não é empecilho para a caracterização da união estável, desde que esteja evidenciada a separação de fato entre os ex-cônjuges, o que não é a hipótese dos autos.

7. O concubinato não pode ser erigido ao mesmo patamar jurídico da união estável, sendo certo que o reconhecimento dessa última é condição imprescindível à garantia dos direitos previstos na Constituição Federal e na legislação pátria aos companheiros, inclusive para fins previdenciários.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e provido" (STJ, RMS 30.414/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 24/04/2012).

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESTATUTÁRIA. COMPANHEIRA. CONCUBINATO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES . 1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada.

2. A relação concubinária, paralela ao casamento válido, não pode ser reconhecida como união estável, salvo se configurada a separação de fato ou judicial entre os cônjuges .

3. Existência de impedimento para a convolação da relação concubinária em união estável .

4. Agravo regimental improvido"(STJ, AgRg no REsp 1.147.046/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 26/05/2014).

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL . REQUISITOS LEGAIS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. UNIÃO ESTÁVEL RECONHECIDA MESMO NA CONDIÇÃO DE CASADO DO DE CUJUS. EXISTÊNCIA DE SEPARAÇÃO DE FATO. AFASTAMENTO DE CONCUBINATO. POSSIBILIDADE . PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

(...)

2. O entendimento desta Corte é no sentido de admitir o reconhecimento da união estável mesmo que ainda vigente o casamento, desde que haja comprovação da separação de fato dos casados, havendo, assim, distinção entre concubinato e união estável, tal como reconhecido no caso dos autos. Precedentes. Súmula 83/STJ .

Agravo regimental improvido"(STJ, AgRg no AREsp 597.471/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/12/2014).

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"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. O IMPEDIMENTO PARA O CASAMENTO IMPEDE A CONSTITUIÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL E, POR CONSEQUÊNCIA, AFASTA O DIREITO AO RATEIO DO BENEFÍCIO ENTRE A COMPANHEIRA E A VIÚVA, SALVO QUANDO COMPROVADA A SEPARAÇÃO DE FATO DOS CASADOS . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior já pacificou o entendimento de que a existência de impedimento para o casamento disposto no art. 1.521 do Código Civil impede a constituição de união estável e, por consequência, afasta o direito ao recebimento de pensão por morte, salvo quando comprovada a separação de fato dos casados, o que, contudo, não configura a hipótese dos autos .

2. Agravo Regimental desprovido"(STJ, AgRg no REsp 1.418.167/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/04/2015).

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. (...). SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO PARA O CASAMENTO. RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO PELA COMPANHEIRA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA SEPARAÇÃO DE FATO ENTRE OS EX-CÔNJUGES . PRECEDENTES.

(...)

III - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a união estável pressupõe a inexistência de impedimento para o casamento, assegurando-se à companheira o direito ao recebimento da pensão por morte do militar falecido, que ainda esteja casado, desde que comprovada a separação de fato entre os ex-cônjuges .

IV - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Agravo Interno improvido"(STJ, AgInt no REsp 1.583.241/AL, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/11/2016).

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PENSÃO POR MORTE. RATEIO ENTRE ESPOSA E CONCUBINA. REPERCUSSÃO GERAL PENDENTE DE JULGAMENTO. TEMA 526/STF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE.

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RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL NA CONSTÂNCIA DE CASAMENTO DO DE CUJUS. AUSÊNCIA DE SEPARAÇÃO DE FATO OU DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES . AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A afetação pelo Supremo Tribunal Federal de tema ao regime da repercussão geral, no caso o Tema 526/STF, no qual se discute a possibilidade de o concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários, não implica no sobrestamento do recurso especial. Na decisão de afetação, não foi proferida decisão determinando a suspensão de todos os processos que tratam do mesmo tema, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC/2015.

2. Quanto ao tema do recurso especial, no âmbito do STJ, a jurisprudência se firmou no sentido de que a existência de casamento válido não obsta o reconhecimento da união estável, desde que fique comprovada a separação de fato ou de direito do parceiro casado, o que não ocorreu no presente caso .

3. Agravo interno não provido"(STJ, AgInt no REsp 1.725.214/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/10/2018).

" ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. MILITAR. CONCUBINATO. CONCOMITÂNCIA AO CASAMENTO. UNIÃO ESTÁVEL DESCARACTERIZADA .

1. Hipótese em que o Tribunal local asseverou que o de cujus permaneceu casado com a parte recorrente até o último dia e afastou a ocorrência de separação de fato ou judicial. Todavia, manteve a divisão da pensão entre a viúva e a concubina ao entender que a existência de relação extraconjugal duradoura e pública, ainda que concomitante ao casamento, configuraria novo conceito familiar.

2. O entendimento do Tribunal de origem está em confronto com a orientação do STJ, de que a união estável pressupõe a inexistência de impedimento para o casamento, assegurando-se à companheira o direito ao recebimento da pensão por morte do falecido que ainda esteja casado, desde que comprovada a separação de fato entre os ex-cônjuges, o que não ocorreu no caso dos autos .

3. Recurso Especial provido"(STJ, REsp 1.810.926/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/07/2019).

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PEDIDO DE ARROLAMENTO E PARTILHA DE BENS. UNIÃO ESTÁVEL CONCOMITANTE A CASAMENTO SEM SEPARAÇÃO DE FATO .

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1. À luz do disposto no § 1º do artigo 1.723 do Código Civil de 2002, a pedra de toque para o aperfeiçoamento da união estável não está na inexistência de vínculo matrimonial, mas, a toda evidência, na inexistência de relacionamento de fato duradouro concomitante àquele que pretende proteção jurídica. Nesse viés, apesar de a dicção da referida norma também fazer referência à separação judicial, é a separação de fato (que, normalmente, precede a separação de direito e continua após tal ato formal) que viabiliza a caracterização da união estável de pessoa casada . 2. Consequentemente, mantida a vida em comum entre os cônjuges (ou seja, inexistindo separação de fato), não se poderá reconhecer a união estável de pessoa casada. Nesse contexto normativo, a jurisprudência do STJ não admite o reconhecimento de uniões estáveis paralelas ou de união estável concomitante a casamento em que não configurada separação de fato .

3. No caso dos autos, procedendo-se à revaloração do quadro fático delineado no acórdão estadual, verifica-se que: (a) a autora e o réu (de cujus) mantiveram relacionamento amoroso por 17 anos; (b) o demandado era casado quando iniciou tal convívio, não tendo se separado de fato de sua esposa; e (c) a falta de ciência da autora sobre a preexistência do casamento (e a manutenção da convivência conjugal) não foi devidamente demonstrada na espécie, havendo indícios robustos em sentido contrário.

4. Desse modo, não se revela possível reconhecer a união estável alegada pela autora, uma vez que não foi atendido o requisito objetivo para sua configuração, consistente na inexistência de relacionamento de fato duradouro concomitante àquele que pretende proteção jurídica .

(...)

6. Recursos especiais do espólio e da viúva providos para julgar improcedente a pretensão deduzida pela autora"(STJ, REsp 1.754.008/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 01/03/2019).

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. RATEIO DA PENSÃO ENTRE A COMPANHEIRA E A VIÚVA . AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Cuida-se de Ação visando obter a implementação da pensão por morte de Manuel Nunes da Silva, por ter com ele convivido durante 12 anos em união estável. Desconstituir as conclusões da sentença e do

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aresto recorrido, de que a parte então agravada não faria jus à percepção de pensão por morte, implicaria, necessariamente, incursão no acervo fático-probatório constante dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Especial.

2. A jurisprudência desta Corte Superior reconhece à companheira de homem casado, mas separado de fato ou de direito, divorciado ou viúvo, o direito na participação nos benefícios previdenciários e patrimoniais decorrentes de seu falecimento, concorrendo com a esposa, ou até mesmo excluindo-a da participação, hipótese que não ocorre na espécie, de sorte que a distinção entre concubinato e união estável hoje não oferece mais dúvida ( REsp. 674.176/PE, Rel. Min. NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 31.8.2009). 3. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento"(STJ, AgInt no AREsp 1.317.021/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020).

Na mesma toada, à luz da Constituição Federal de 1988, cita-se a jurisprudência firmada no STF:

" COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel.

UNIÃO ESTÁVEL, PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato.

PENSÃO. SERVIDOR PÚBLICO. MULHER. CONCUBINA. Direito. a titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina "(STF, RE 590.779 1/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/03/2009).

Extrai-se, do citado julgado, o seguinte excerto:

"Para ter-se como configurada a união estável, protegida pela Constituição, torna-se necessária prática harmônica com o ordenamento jurídico em vigor. Tanto é assim que, no artigo 226 da Lei Fundamental, tem-se como objetivo maior da proteção o casamento. Confiram com o próprio preceito que serviu de base à decisão da Turma Recursal: O reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar pressupõe a possibilidade de conversão em casamento.

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A manutenção da relação com a autora se fez à margem e da ordem jurídico-constitucional. À época, em vigor, se encontrava, inclusive, o artigo 240 do Código Penal, que tipificava o adultério. A tipologia restou expungida pela Lei 11.106/05. Então, em detrimento do casamento havido até a data da morte do segurado, veio o Judiciário a placitar, com conseqüências jurídicas, certa relação que, iniludivelmente, não pode ser considerada como merecedora da proteção do Estado, porque a conflitar, a mais não poder, como o Direito posto. É certo que o atual Código Civil versa, ao contrário do anterior, de 1916, sobre a união estável, realidade a consubstanciar núcleo familiar. Entretanto, na previsão está excepcionada a proteção do Estado quando existente impedimento para o casamento relativamente aos integrantes da união, sendo que, se um deles é casado, esse estado civil apenas deixa de ser óbice quando verificada a separação de fato. A regra é fruto do texto constitucional e, portanto, não se pode olvidar que, ao falecer, o varão encontrava-se na chefia da família oficial, vivendo com a mulher. Percebe-se que houve um envolvimento forte - de Ricardo Nitz e Irani Luíza da Costa - , projetado no tempo - mais de 30 anos - , dele surgindo uma filha, mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade, por haver sido mantido o casamento com quem Ricardo contraíra núpcias e tivera filhos .

Abandonem a tentação de implementar o que poderia ser tida como uma justiça salomônica, porquanto a segurança jurídica pressupõe o respeito a balizas legais, a obediência irrestrita às balizas constitucionais. No caso, vislumbrou-se união estável quando, na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no artigo 1.727 do Código Civil ".

Merece registro, ainda, que, recentemente, o Plenário virtual do STF, no julgamento do RE 1.045.273/SE, sob o rito de repercussão geral (julgamento virtual ocorrido entre 11/12/2020 e 19/12/2020, acórdão pendente de publicação), concluiu, por maioria, pela impossibilidade de reconhecimento de direitos previdenciários ao concubinato.

Inicialmente, a decisão, relatada pelo Ministro AYRES BRITO, quando da admissão de repercussão geral da matéria, teve a seguinte ementa:

"CONSTITUCIONAL. CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. UNIÕES ESTÁVEIS CONCOMITANTES . PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS DISCUTIDAS.

Possuem repercussão geral as questões constitucionais alusivas à possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável homoafetiva e à possibilidade de reconhecimento jurídico de uniões estáveis

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concomitantes "(STF, Rel. Ministro AYRES BRITO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 01/03/2012).

Daí adveio o Tema 529/STF:" Possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte ".

No entanto, o debate não mais poderia versar sobre o reconhecimento de união estável entre duas pessoas do mesmo gênero, em razão do posicionamento que o STF já assumira anteriormente, ao incluir os casais homoafetivos na interpretação do art. 1.723 do Código Civil, que regula a união estável. De fato, o STF já havia reconhecido, em 05/05/2011, que dois homens ou duas mulheres podem viver em união estável, constituindo entidade familiar, desde que essa relação seja monogâmica, conforme acórdãos proferidos na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132/RJ e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.722/DF.

Em decorrência de tanto, da redação do Tema 529/STF restou em discussão o reconhecimento ou não de direitos previdenciários numa relação de concubinato, ou seja, mantida na constância do casamento.

Assim, o Tribunal Pleno do STF firmou a seguinte tese, sob o rito de repercussão geral:"A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários , em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro".

Diante de todo o contexto, in casu , a pretensão da autora, EDJA SANTOS DE BARROS – diante da constância de casamento válido do falecido servidor e da inexistência de separação de fato –, não encontra guarida na lei ou na jurisprudência, sendo impossível reconhecer-lhe a união estável, porquanto manteve com o de cujus relacionamento que se amolda ao concubinato, e a esse, inclusive para fins previdenciários, não são garantidos os mesmos direitos atribuídos à esposa ou à companheira, em união estável.

Por fim – e por amor ao debate –, não se diga que haveria, no caso, uma" união estável putativa ", ou seja, na qual a autora estivesse de boa-fé, acreditando estar em uma relação estável, sem qualquer impedimento. Isso porque a própria autora reconhece que,"por conta do trabalho que exercia, o falecido viajava bastante e passava algum tempo fora de casa, motivo pelo qual a autora jamais desconfiava que ele ainda tivesse um relacionamento com a antiga esposa. Somente tempos depois, a autora veio a tomar conhecimento da existência do relacionamento que ele ainda mantinha com a antiga esposa. Tal fato abalou consideravelmente a relação entre a autora e o falecido, mas, diante de todo o tempo de relacionamento e envolvimento de ambos não havia mais o que se falar em término "(fls. 1/2e). A alegação da inicial – no sentido de que posteriormente teria havido separação de fato do de cujus e de sua mulher – não encontra suporte nas provas e nas

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conclusões fáticas postas, nos autos, pelas instâncias ordinárias.

Assim," não demonstrada a boa-fé da concubina de forma irrefutável, não se revela cabida (nem oportuna) a discussão sobre a aplicação analógica da norma do casamento putativo à espécie "(STJ, REsp 1.754.008/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 01/03/2019).

Ante o exposto, nos termos da jurisprudência desta Corte, dou parcial provimento ao Recurso Especial da UNIÃO e provimento ao Recurso Especial de JURACI NOBRE DA SILVA, para restabelecer a sentença, que julgou a ação improcedente.

É como voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2020/0236308-0 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.894.963 / AL

Números Origem: 08024206320164058000 082300114132015 8024206320164058000

PAUTA: 27/04/2021 JULGADO: 27/04/2021

Relatora

Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MARIO LUIZ BONSAGLIA

Secretária

Bela. VALÉRIA RODRIGUES SOARES

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : UNIÃO

RECORRENTE : JURACI NOBRE MELO

ADVOGADO : RAFAEL NOBRE DA SILVA - AL009468

RECORRIDO : EDJA SANTOS DE BARROS

ADVOGADOS : OHANA LOUISE FERREIRA LUCENA FREITAS - AL011756 MARIANA PEREIRA DA SILVA TENORIO DE OLIVEIRA - AL013212 MARIA MATILDE FERREIRA FREITAS - AL006933

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor

Público Civil - Pensão

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr (a). RAFAEL NOBRE DA SILVA, pela parte RECORRENTE: JURACI NOBRE MELO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso da União; dando provimento ao recurso de Juraci Nobre de Melo, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."

Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205811230/recurso-especial-resp-1894963-al-2020-0236308-0/inteiro-teor-1205811252

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