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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 629965 SP 2020/0318144-8

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 629965 SP 2020/0318144-8
Publicação
DJ 11/05/2021
Relator
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_629965_7e164.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 629965 - SP (2020/0318144-8) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de THIAGO BARBOSA GUIMARÃES, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no julgamento da Apelação Criminal nº 1500149- 63.2018.8.26.0042. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau às penas de 11 (onze) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 31 (trinta e um) dias-multa, como incursos no art. 157, § 2º, incisos I e V, e § 2º-A, inc. I, do Código Penal - CP e art. , § 2º, da Lei nº 12.850/13 (roubo qualificado e organização criminosa), na forma do art. 69 do CP. Irresignada, a defesa apelou perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso do paciente, nos termos do acórdão assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL Roubo qualificado e organização criminosa - Materialidade e autoria comprovadas Absolvição Impossibilidade Participação de menor importância Inocorrência Majorante do emprego de arma de fogo e restrição de liberdade devidamente configuradas - Concurso formal entre o roubo e a organização criminosa - Descabimento Pena base Aplicada corretamente Redução da pena pecuniária para um dos réus Cabimento - Regime inicial fechado Adequado para a reprovação da conduta criminosa perpetrada Apelos improvidos e provido parcialmente de um dos réus" (fl. 36). No presente mandamus, a impetrante sustenta que "com base nos próprios relatórios investigativos foi possível concluir pela não participação do Paciente no crime de roubo o qual demonstra sua inocência. Corroborando sua inocência, é o fato de não ter sido reconhecido também em solo judicial e tão pouco os demais envolvidos reconhecem ele, exceto o acusado Edson Bezerra em razão do seu parentesco" (fl. 7), e "inexiste nos autos a demonstração da estrutura ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza por parte do acusado THIAGO" (fl. 8). Alega que, nos termos do art. 29 do CP, a penalidade deve ser aplicada na medida da culpabilidade do acusado, sendo que admite-se, em último caso, a condenação pela prática do artigo 12 da Lei de nº. 10.826/2003, por posse irregular de armas. Aduz que não foi produzida qualquer prova que permita a valoração das circunstâncias judiciais de forma negativa e na terceira fase deve incidir aumento de 1/6 pelas duas causas de aumento, além de configurado o concurso formal de crimes. Afirma, ainda, que apenas a gravidade abstrata do delito não enseja fundamentação idônea para a imposição de regime mais gravoso. Pretende a defesa, em sede liminar e no mérito, a concessão da ordem "para o fim de reformar a r. sentença recorrida absolvendo o Paciente da imputação narrado na denúncia, ou persistindo pela condenação requer o redimensionamento das reprimendas" (fl. 13). A liminar foi indeferida por decisão de fls. 67-68. Prestadas as informações. o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls.192-197). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Com efeito, o acórdão manteve a sentença condenatória, por entender que restaram configuradas a autoria e a materialidade dos crimes, diante das provas produzidas. Confiram-se os seguintes excertos: "Por outro lado, com exceção de Edson e Elivelton que admitiram parcialmente os fatos, e de Paulo Cesar Chiquito, declaradoa revel (fls. 1615), todos os demais negaram as práticas delituosas (mídia´digital avulsa). Entretanto, deixaram de produzir qualquer prova da alegada inocência, restando as versões exculpatórias apresentadas totalmente isoladas nos autos. Elivelton e Edson, apesar de admitirem a roubo o caminhão, negaram a subtração dos bens pessoais do motorista Francisco Assis Primo. A vítima, porém, foi categórica ao confirmar também o roubo de seu celular e a quantia de R$ 70,00, não havendo razão para ela incriminar falsamente os apelantes. Como é cediço, em casos de crime dessa natureza, a palavra da vítima é de grande valor probatório, principalmente quando verificada a harmonia com o demais coligido. [...] Assim, cabalmente demonstrada a responsabilidade dos apelantes Edson e Elivelton na execução dos roubos tratados neste autos (caminhão de propriedade de João Carlos Borri e celular e dinheiro do motorista Francisco Assis Primo). Outrossim, os bem elaborados relatórios de fls.22/32, 33/40, 168/171 e os autos de transcrição dos áudio de fls. 996/1082 não deixam dúvidas à constatação da efetiva participação de todos os apelantes nos delitos que lhe foram imputados. Como muito bem destrinchado na r.sentença de primeiro grau,"Paulo César Chiquito tinha a responsabilidade de fornecer os armamentos e obter as informações do caminhões que interessavam ao grupo criminoso e assim procedeu quando praticou o crime nesta comarca de Altinópolis (rodovia Arlindo Vicenti, Km 7), no dia 23 de agosto de 2018. O depoimento do investigador de polícia e os áudios de fls. 999/1000, 1001/1002 e 1003 corroboraram essas assertivas. Quanto a Thiago Guimarães Barbosa, conquanto a Defesa tenha exaustivamente tentado isentar-lhe de participação na organização criminosa e no roubo à vítima Francisco Assis Primo, ele mesmo confessou parcialmente que chegou a guardar uma arma de fogo a pedido de seu cunhado Edson, vulgo "Tico". Mas não é só. "Tico" ressalta em seu interrogatório que Thiago guardou a arma para si. Além disso, os agentes públicos encarregados das investigações foram categóricos em apontar que foi apurado que ele possuía a atribuição de armazenar as armas utilizadas nas ações criminosas, sendo ressaltado, inclusive, pela testemunha Cristino que ele era proprietário de uma Van de transporte de passageiros e transportava as armas fornecidas pelo corréu Paulo César Chiquito, pois, raramente essas espécies de transportes são abordadas pela polícia. Ademais, as transcrições das páginas 1032/1033 e 1057 escancaram as participações de Thiago e Paulo César Chiquito na organização criminosa. Note-se que na data de 22 de agosto de 2018, por volta de 15:23 horas, "Tico" (réu Edson) diz a seu cunhado Thiago que vai pegar a "quadrada" com a Juliana (amásia de Thiago) porque vai precisar usar ela. No dia seguinte acontece o roubo que está sendo apurado nestes autos e no dia 24 de agosto daquele ano, Edson ("Tico") liga para Thiago levar-lhe a arma para devolver para Paulo Chiquito (fl.1033). Às 21: 35 horas do dia 24 de agosto de 2018, "Tico liga para Thiago e pede para trazer a arma para devolver a Paulo Chiquito" (...) "Tico avisa Paulo Chiquito que seu cunhado Thiago vai trazer a arma no ônibus dele e assim que chegar a Ribeirão Preto vair levá-la para Paulo" (página 1057) - grifei. E, finalmente, no que tange ao acusado Jaime, muito embora ele, respaldo pela negativa de "Tico", tenha negado que seja um integrante da quadrilha, o conjunto probatório, todavia, não lhe socorre. Ao contrário, as degravações das conversas telefônicas dos demais integrantes da associação criminosa apontam que ele era o responsável pela encomenda dos caminhões. Como exemplificação disso, na página 1057 há o apontamento de Tico a Zumbi no sentido de que "Desliga" (alcunha do corréu Roosevelt - processo desmembrado) teria sido preso por estar dirigindo um veículo clonado e, devido a isso, Jaime teria utilizado o dinheiro que remuneraria a quadrilha pelo roubo ocorrido em Altinópolis com o pagamento de honorários de advogado, fiança e propina a policiais militares para que o aparelho celular de Roosevelt não fosse apreendido pela polícia de Ribeirão Preto em um evento criminoso perpetrado por "Desliga" (corréu Roosevelt - processo desmembrado). E para saldar essa dívida com os integrantes da organização, ele entr egou a "Tico" um veículo VW/Saveiro - cujo registro estava em nome terceiros, conforme o próprio "Tico" declara em seu interrogatório. Essas informações, inclusive, foram bem ressaltadas pelos agentes policiais ouvidos como testemunhas (SIC - fls. 1730/1731). Desta forma, a autoria é inconteste, tornando impossível o atendimento ao pleito absolutório. Assim como o roubo, o crime de organização criminosa restou devidamente delineado dada a associação de mais de 04 pessoas, com vínculo estável e permanente (pelo menos três meses), franca divisão de tarefas e com vistas, especialmente, à pratica de crimes contra o patrimônio"(fls. 42/46). Assim, para se entender de forma diversa, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus. Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO PESSOAL DOS ACUSADOS. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.EMPREGODE MOTOCICLETA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ELEMENTO QUE NÃO DESBORDA DO ORDINÁRIO DO TIPO DE ROUBO. REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS. TERCEIRA FASE. CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO DE INCREMENTO PUNITIVO. SÚMULA 443/STJ. FALTA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A ELEVAÇÃO DA PENA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL, DE 1/3. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. UM DOS PACIENTES É PRIMÁRIO, COM AS VETORIAIS FAVORÁVEIS E PENA FINAL SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO IMPOSTO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. REGIME INICIALMENTE SEMIABERTO MAIS ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. [...] - A instância a quo, após a análise minuciosa do acervo probatório reunido, notadamente dos depoimentos das testemunhas policiais, firmou o entendimento de que os ora pacientes, de fato, seriam os autores do roubo duplamente majorado apurado na origem. A reforma desse juízo de fato, para absolver os pacientes, é medida que não tem lugar no presente habeas corpus, via estreita, de cognição sumária, pois demandaria amplo reexame das provas coletadas. - Cabe ressaltar que o julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68, do Código Penal), e as circunstâncias delimitadoras do art. 59, do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes. Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em situações excepcionais. - As instâncias de origem impuseram constrangimento ilegal aos pacientes, pois o fato de ter sido utilizada uma motocicleta para fuga e intimidação das vítimas não revela uma gravidade superior à ínsita ao crime de roubo duplamente majorado. Em verdade, o elemento apontado não destoa das circunstâncias normais do delito em comento. [...] (HC 484.534/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15/02/2019). HABEAS CORPUS. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS PRODUZIDAS NA FASE POLICIAL E JUDICIAL. NECESSIDADE DE EXAMEAPROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. As instâncias ordinárias atribuíram a autoria do delito ao ora paciente com fundamento no conjunto de provas devidamente produzido durante a instrução criminal. Para se afastar essa conclusão, é necessária a incursão aprofundada em questões fáticas, o que é incabível em sede de habeas corpus. 3. Ressalta-se ainda que a ausência de ratificação, em juízo, do reconhecimento fotográfico e pessoal realizado pela vítima durante o inquérito policial não conduz, por si só, à nulidade da condenação, tendo em vista a existência de outras provas, sobretudo a testemunhal. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 435.268/MG, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe 26/02/2019). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SEQUESTRO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE DE PROVAS. ANÁLISE FÁTICO- PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 2. O princípio da identidade física do juiz não se reveste de caráter absoluto, possuindo exceções em casos de motivos legais que impeçam o magistrado que presidiu a instrução sentenciar o feito, hipótese em que o processo- crime será validamente julgado pelo sucessor que, no presente caso, demonstrou total conhecimento do processo e das provas ali produzidas. 3. O habeas corpus não se presta para a apreciação dos argumentos que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático- probatório, ainda mais quando as instâncias ordinárias, inclusive em sede de pedido revisional entenderam, de forma fundamentada e com base em todo o acervo de provas dos autos, que o réu é autor dos delitos descritos na exordial acusatória. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 546.082/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 14/02/2020). No tocante ao art. 29 do CP, o acórdão consignou: Não há que se falar também em participação de menor importância dos réus Paulo Cesar e Thiago, na medida em que emprestavam efetivo auxílio para a prática criminosa (Paulo: fornecimento de armamentos e obtenção de informações dos caminhões que interessavam ao grupo criminoso e Thiago: armazenamento e transporte das armas utilizadas nas ações criminosas), cujo êxito, sem dúvida, é também originário destes comportamentos auxiliares e, em consequência, tais participações não podem ser considerada como de menor importância. [...] Inviável, outrossim, o reconhecimento do crime formal entre os roubos e o crime de organização criminosa, pois tratando- se de delitos definidos autonomamente, como tais, devem ser punidos" (fls. 46/48). Assim, no ponto, para afastar a fundamentação do acórdão, também é necessário o reexame de provas, o que é vedado em habeas corpus. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO CONSUMADO E CORRUPÇÃO DE MENORES MAJORADA. IMPETRAÇÃO SUPERVENIENTE AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO QUE, NA VERDADE, CONSUBSTANCIA PRETENSÃO REVISIONAL, ANTES DA INAUGURAÇÃO DA COMPETÊNCIA DESTA CORTE. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE QUE IMPONHA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO WRIT QUE SE IMPÕE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O trânsito em julgado da condenação ocorreu antes da protocolização da inicial deste feito. Nesse contexto, o pedido formulado na exordial consubstancia pretensão revisional, a despeito de não ter sido inaugurada essa competência do STJ. Isso porque, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". 2. Ausência de ilegalidade que imponha a concessão de ordem de ofício. 3. Conforme entendimento jurisprudencial, "a tese de desclassificação do crime de latrocínio tentado para roubo circunstanciado tentado esbarra na necessidade de revolvimento fático-probatório, o que se afigura inviável na estreita via do mandamus" (STJ, AgRg no HC 446.283/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 01/08/2018). 4. As circunstâncias da execução do delito, como a "participação de menor importância, não podem ser avaliadas na via estreita do habeas corpus, por demandar aprofundada análise do acervo fático probatório dos autos da ação penal, inviável nesta via de cognição sumária" (STJ, HC 450.314/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018). 5. Embora o Agravante pretenda a sua soltura, no caso a condenação é definitiva, motivo pelo qual não é cabível a substituição da prisão por uma das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 618.233/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 27/11/2020). A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. No caso, encontra-se justificado o aumento da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria da pena básica então fixada, tendo em vista que, no tocante às culpabilidade, consequências e circunstâncias dos crimes (roubo e associação), a fundamentação apresentada mostra-se idônea, baseada em elementos concretos, cuja avaliação está situada no campo da discricionariedade do julgador. Desse modo, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores, como pretende a impetrante. Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PECULATO-DESVIO. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. PERSONALIDADE DESVIRTUADA DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES À PRÁTICA DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS. CORRETA VALORAÇÃO DO EXPRESSIVO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Ainda que a condição de servidor público seja elementar dos tipos penais de dispensa de licitação e peculato, outras pessoas podem igualmente cometê-los, em face das normas de extensão previstas nos arts. 29 e 30, do CP. Na hipótese, o acórdão mencionou uma condição específica dele, de Secretário de Orçamento e Finanças, ressaltando que o paciente teria fornecido a dotação orçamentária sem a qual a contratação fraudulenta não seria possível, o que demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. 4. A personalidade do agente, por sua vez, resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Tendo a Corte Estadual ressaltado que o paciente ocupa cargo público desde 1993, na condição de educador, possuindo alto grau de instrução, com elevado prestígio social e expressiva renda, o que, contudo, não lhe afastou do caminho da criminalidade, é possível concluir pela personalidade criminosa do agente, sendo que os pressupostos fáticos apresentados não podem ser alterados nesta sumária via do habeas corpus, sob pena de indevido revolvimento fático probatório. 5. As circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. In casu, o modus operandi dos delitos não revela gravidade concreta superior à ínsita a tais crimes, não tendo sido declinada motivação concreta para a exasperação das penas por tal vetor. O desprezo pelo ordenamento jurídico e a certeza de que seus crimes não seriam descobertos e punidos são elementos inerentes à prática delitiva. 6. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se correta se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, o valor exorbitante do contrato, o qual foi desviado em curto espaço de tempo, gerando danos expressivos ao erário justifica a exasperação da pena-base. 7. No tocante ao quantum de aumento realizado na primeira fase da dosimetria, o entendimento atualmente dominante nesta Corte é de que não há um critério matemático absoluto, predominando uma discricionariedade regrada e motivada também neste ponto. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão pela prática de peculato-desvio, mais 4 anos e 2 meses de detenção por dispensa indevida de licitações. (HC 633.480/AP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 26/02/2021). PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONSTRANGIMENTOILEGALNÃO EVIDENCIADO.HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] III - No presente caso, o magistrado, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 10 gramas de crack e 37,8 gramas de cocaína, para exasperar a reprimenda-base em um sexto acima do mínimo legal. IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito" (AgRg no REsp n. 1.433.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). V - In casu, não há desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. Habeas Corpus não conhecido. (HC 508.838/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 17/6/2019). Na terceira fase a sentença consignou que "a triqualificação do delito de roubo, por maior a reprovabilidade da conduta, a exigir resposta mais aguda do Juiz Criminal, e para que não se igualem situações díspares, o que afronta o princípio da individualização da pena, [...]" (fl. 100), o que foi mantido pela Corte de Origem. No caso, verifica-se que as instâncias ordinárias justificaram a fração de 5/12 não pela mera indicação do número de majorantes, mas em fundamentação concreta reveladora da acentuada gravidade do delito, evidenciada pelo cometimento do crime por cinco agentes e uso de arma de fogo, circunstância que indica o grau mais elevado de periculosidade e reprovabilidade da conduta, justificando o tratamento mais rigoroso adotado pelas instâncias ordinárias, em observância ao princípio da individualização da pena. Nesse sentido: HC 236.180/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 11/9/2013. Ainda sobre o tema, confira-se: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 443/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Recentemente, em 11/10/17, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. 4. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior pelo delito de latrocínio, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 5. A Corte Estadual, ao reconhecer a incidência das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, aplicou a fração de 3/8 para majorar a pena, sem que reste evidenciada violação da Súmula 443/STJ. Isso por que as circunstâncias concretas do delito, praticado mediante o concurso de quatro agentes, com o uso de arma de fogo para ameaçar ao menos seis vítimas do roubo perpetrado, denota a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 pela incidência das duas majorantes do crime de roubo. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 8 anos e 7 dias de reclusão. (HC 550.876/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 12/02/2020). O tema referente a concurso formal de crimes não foi submetido a debate na instância ordinária, sendo que este Tribunal Superior encontra-se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. A propósito: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. COMANDAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. [...] INSUFICIÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. [...] 6. Inadmissível a análise do alegado excesso prazal, tendo em vista que a referida irresignação não foi submetida ao exame do Tribunal a quo, por ocasião do julgamento do writ originário, não podendo este Tribunal Superior de Justiça enfrentar o tema, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 543.504/SC, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe 31/8/2020). Por fim, mantido o quantum da pena em patamar superior a 8 anos, resta inviabilizada a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ''a'', do Código Penal. Anoto que, no caso dos autos o regime fechado foi devidamente fundamentado pela instância ordinária, tendo em vista a maior gravidade do delito, evidenciada pelo modus operandi dos agentes. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de maio de 2021. JOEL ILAN PACIORNIK Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205941222/habeas-corpus-hc-629965-sp-2020-0318144-8