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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AgInt no REsp 1409252 ES 2013/0339038-4

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Publicação

DJe 11/12/2020

Julgamento

7 de Dezembro de 2020

Relator

Ministro SÉRGIO KUKINA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGINT-RESP_1409252_994d0.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1409252 - ES (2013/0339038-4)

RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA

AGRAVANTE : EDSON FIGUEIREDO MAGALHÃES

ADVOGADO : WILER COELHO DIAS - ES011011

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : MARIA HELENA NETTO

INTERES. : HUMBERTO SIMÕES GONCALVES

EMENTA

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO FORMAL PRÉVIO. DOLO GENÉRICO. VONTADE CONSCIENTE DE VIOLAR OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRADO PELO CONTEXTO FÁTICO DELINEADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 951.389/SC , firmou jurisprudência no sentido de que, para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11 da LIA, se faz necessária a análise do elemento volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os princípios regentes da Administração Pública.

2. Os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou de enriquecimento ilícito do agente.

3. Segundo o arcabouço fático delineado, restou comprovada a ocorrência da prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992, uma vez que realizada contratação temporária sem a prévia instauração de um procedimento formal e em franca desobediência à legislação aplicável à espécie. Assim, não há como se afastar o dolo, ao menos na modalidade genérica, na conduta do prefeito, que, conhecedor das regras que devem conduzir a boa gestão administrativa, violou não apenas o princípio da impessoalidade, mas também os postulados da isonomia e da moralidade.

4. Agravo interno não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,

Superior Tribunal de Justiça

acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gurgel de Faria.

Brasília, 07 de dezembro de 2020 (Data do Julgamento)

Ministro Sérgio Kukina

Relator

Superior Tribunal de Justiça

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.409.252 - ES (2013/0339038-4)

RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA

AGRAVANTE : EDSON FIGUEIREDO MAGALHÃES

ADVOGADO : WILER COELHO DIAS - ES011011

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : MARIA HELENA NETTO

INTERES. : HUMBERTO SIMÕES GONCALVES

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator): Trata-se de

agravo interno interposto por EDSON FIGUEIREDO MAGALHÃES contra decisão de

minha lavra assim fundamentada (fls. 959/968):

Trata-se de recurso especial manejado por Edson Figueiredo Magalhães, com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado (fl. 660):

APELAÇÃO CÍVEL PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE MEDICO PLANTONISTA PELO MUNICÍPIO DE GUARAPARI. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO LOCAL QUE REGULE A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NO CASO EM TELA, O QUE É EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL. RECURSOS DO PREFEITO E DA SECRETÁRIA DE SAÚDE CONHECIDOS E IMPROVIDOS, POIS CARACTERIZADO O ATO DE IMPROBIDADE E A RESPONSABILIDADE DOS MESMOS. RECURSO DO MÉDICO CONTRATADO PROVIDO PARCIALMENTE, EXCLUSIVAMENTE PARA REDUZIR O VALOR DA MULTA CIVIL QUE LHE FOI IMPUTADA.

Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fl. 726/728).

A parte recorrente aponta, preliminarmente, violação ao art. 535, II, do CPC/73, pois, no seu entender, a Corte de origem, nada obstante a oposição de embargos de declaração, deixou de se pronunciar acerca da presença do dolo na conduta do recorrente. Quanto ao mais, sustenta que foram violados os seguintes dispositivos legais: (I) arts.11333§§ 2ºº,2444 e2500 doCPCC/73, porquanto o acórdão recorrido não reconheceu a "incompetência do juízo de primeiro grau para julgar o recorrente por ato de improbidade administrativa" (fl. 752); (II) arts 33030, I, 33232 do mesmo diploma processual, na medida em que, "após

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o recebimento da ação, não foi proferido o tradicional despacho facultando às partes a especificação de provas, tendo o juiz, atendendo a requerimento da parte autora, julgado antecipadamente a lide, a despeito de expresso requerimento de prova oral e pericial pelo ora recorrente para demonstrar a inexistência de má-fé ou dolo"(fl. 755) - quanto a esse aspecto, o recorrente afirma que restou caracterizado dissídio jurisprudencial; (III) arts.1000, VII e IX, e111 da Lei nº8.42999/92, porque a contratação de médico plantonista, na hipótese em exame,"foi ato que atendeu aos princípios da continuidade do serviço público, da razoabilidade e da proporcionalidade" (fl. 759); ademais, no caso, houve presunção de má-fé do agente público decorrente da não realização de processo seletivo, não existindo "qualquer elemento, nem mesmo tênue, que demonstre interesse pessoal do recorrente em beneficiar o médico" (fls. 761), nem "demonstração de que o apelante soubesse que o médico respondia a ação de improbidade" (fl. 761), inexistindo, também, no entender do recorrente, dano ao erário - nesse tópico de suas razões, o recorrente sustenta que houve dissídio pretoriano quanto à necessidade da presença de dolo na conduta do agente para a configuração de ato de improbidade; (IV) art.1222 daLIAA, pois as sanções aplicadas violaram os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade - também no que respeita a este item, o recorrente procura demonstrar a existência de divergência jurisprudencial.

O Ministério Público Federal, em parecer ofertado pelo Subprocurador-Geral da República Moacir Guimarães Morais Filho, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 940/944).

Prossigo para anotar que o recorrente, por meio da Petição nº 529.095/2016 (fls. 954/957), formulou pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente apelo.

É o relatório. Passo a decidir.

Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça).

Feita essa observação, anoto que não ocorreu ofensa ao art. 535 do CPC/73, pois o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, inclusive no tocante à existência de dolo na conduta do agente, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

Passo seguinte, registro que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o AgRg na Rcl 12.514/MT , Rel. Ministro Ari Pargendler, assentou que o foro por prerrogativa de função não se

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estende ao processamento de ações de improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido, confiram-se:

[...]

No que respeita ao alegado cerceamento de defesa, ressalto que, nos termos da jurisprudência desta Corte, se os elementos constantes dos autos são suficientes à formação da convicção do magistrado - tal como ocorreu no presente caso - é lícito ao juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo julgamento antecipado da lide, sem que isso implique ofensa ao direito de defesa. Ademais, para se chegar a conclusão diversa da adotada pela instância de origem, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ (aplicável inclusive ao sustentado dissídio jurisprudencial, vale lembrar). Vejam-se, no mesmo sentido, as seguintes ementas:

[...]

Quanto à conduta ímproba propriamente dita, cumpre registrar que a condenação do recorrente Edson Figueiredo Magalhães, então prefeito, deu-se com base unicamente na prática de ato que atentaria contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei nº 8.429/92), circunstância que atraiu a aplicação das sanções previstas no art. 12, III, da LIA. De fato, a sentença afastou expressamente a possibilidade de condenação pelo art. 10 da mesma lei (fl. 475) e, no ponto, tal decisum restou mantido pelo Tribunal a quo , ainda que o acórdão recorrido contenha incidental menção a possível configuração de prejuízo ao erário (a propósito, cumpre registrar que a apelação do corréu Humberto Simões Gonçalves - médico irregularmente contratado - foi parcialmente provida, mas apenas para reduzir as penalidades a ele aplicadas pelo Juízo de primeiro grau).

Nesse contexto, relativamente à alegada violação ao art. 10 da LIA, falta interesse recursal ao recorrente Edson.

Por consequência, não possui relevância para a solução do presente caso a sustentada ausência de dano ao erário. Isso porque a firme jurisprudência deste Superior Tribunal é no sentido de que os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei nº 8.429/92 dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou de enriquecimento ilícito do agente.

Já no tocante à controvérsia em torno do elemento anímico e motivador da conduta do recorrente, o STJ tem reiteradamente se manifestado no sentido de que o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa descrito no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico. A título de exemplo, trago à colação a seguinte ementa, na parte que interessa:

[...]

Ora, no caso dos autos, o Tribunal de origem assentou o seguinte: (fls. 665/667):

[...]

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Colacionado esse excerto, prossigo.

Pois bem, em casos como o presente, o juízo que se impõe, quanto à presença ou não do elemento anímico, restringe-se ao enquadramento jurídico, ou seja, à consequência que o Direito atribui aos fatos e provas, tal como delineados pelo acórdão recorrido. Em outras palavras, o reconhecimento da presença do dolo genérico, na hipótese ora em análise, prescinde do reexame do acervo fático-probatório dos autos.

A partir desse raciocínio, averbo que a fundamentação constante do acórdão recorrido deixa ver a desenganada presença do elemento subjetivo (dolo) necessário à materialização da conduta prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92, relativamente ao ora recorrente.

Nada obstante a alegada situação emergencial que teria motivado a contratação temporária do médico Humberto, certo é que restou violada a exigência de concurso público, não se podendo, ademais, ignorar que o recorrente e sua Secretária Municipal de Saúde (a corré Maria Helena Netto) sequer cuidaram de materializar procedimento administrativo que demonstrasse o cabimento e a urgência da contratação direta que efetuaram, ignorando a possibilidade de adotar, quando menos, um processo seletivo simplificado para a pretendida contratação, como cogitado pelo acórdão local (fl. 666). Não bastasse isso, como pontuado na sentença em primeiro grau, o médico que acabou sendo contratado (o corréu Humberto) "já respondia, nos autos do processo nº 021.07.004112-0, a uma imputação de prática de ato de improbidade administrativa por indevida cumulação de cargos na área de saúde, o que culminou com sentença condenatória pelo reconhecimento da reportada e ímproba mácula" (fl. 471), tudo isso a indicar desídia dos contratantes também no que tange aos cuidados com a exigível idoneidade do profissional que haveria de ser contratado. Não há, pois, falar em maltrato ao art. 11 da Lei nº 8.429/92.

No entanto e por fim, procede o reclamo do recorrente no que respeita à aventada desproporcionalidade das sanções que lhe foram impostas, com apontada ofensa ao art. 12, parágrafo único da LIA. Nesse ponto, a dinâmica dos fatos que ensejaram o juízo condenatório do recorrente revela-se incontroversa, não havendo, pois, falar no óbice da Súmula 7/STJ. Cuida-se, pois, de apenas revalorar a operação e as consequências dosimétricas observadas no acórdão de origem.

Com efeito, a Corte capixaba manteve, em sua íntegra, as penalidades impostas ao recorrente Edson, a saber: a) multa de 10 vezes o valor da última remuneração por ele percebida no cargo de prefeito, montante a ser acrescido de juros e correção monetária; b) proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo de três anos; c) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 4 anos, após o trânsito em julgado da decisão.

O recorrente, ao tempo da propositura da presente ação, respondia a mais de uma dezena de ações de improbidade administrativa, como

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mencionado na petição inicial do Parquet autor (fl. 20), o que sugere desalinhos em sua atuação como gestor público. Na espécie examinada, entretanto, cabe ponderar que a ilegal contratação do médico Humberto durou não mais que 90 dias (cf. contrato temporário incluso às fls. 28/29), tirando-se dos autos que o serviço foi efetivamente prestado pelo esculápio, não havendo dano maior à municipalidade, inclusive por se tratar de período de alto verão na cidade litorânea e turística de Guarapari, quando ocorre natural aumento de demanda da população pelos serviços médicos.

Assim, atento a tais peculiaridades, não vislumbro proporcionalidade nem razoabilidade na manutenção da grave pena de suspensão dos direitos políticos imposta ao recorrente, devendo, no entanto, ser mantidas as outras duas sanções aplicadas, quais sejam, a multa e a proibição de contratar com o Poder Público ou deste receber benefícios ou incentivos, ambas mais consentâneas com a ofensa perpetrada aos princípios da Administração Pública.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para a finalidade de, reconhecendo ofensa ao art. 12, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92 ( LIA), suprimir-se da condenação do recorrente Edson Figueiredo Magalhães, única e exclusivamente, a pena de suspensão de direitos políticos, mantidas todas as outras penalidades a ele impostas nas instâncias ordinárias. Resta prejudicado o pedido de concessão de tutela provisória (fls. 954/957).

Insiste a parte agravante na tese de inexistência de ato ímprobo e, via de

consequência, de prejuízo ao erário, ao argumento de que (fls. 983/986):

1. [...] a contratação de médico plantonista para atuar no Pronto Atendimento, Unidade de Emergência, situada na Praia do Morro, devido a necessidade de cobrir, em caráter de urgência, urgentíssima, quadro desfalcado por pedido de demissão de médicos que na unidade trabalhavam (fls. 223/242), fazendo complementar a equipe para a execução dos serviços de plantão que assiste as urgências e até emergências em prol da população mais carente do Município, foi ato que atendeu aos princípios da continuidade do serviço público, da razoabilidade e da proporcionalidade, logo não pode ser vislumbrado como ato ímprobo. Trata-se até mesmo, apenas para argumentar, de verdadeira inexigibilidade de conduta adversa.

2. Salta aos olhos, que não há como prever-se, pedido de demissão quase simultâneo de 20 médicos. Ora, está claro o excepcional interesse público que justificou a imediata contratação temporária do facultativo, sem concurso, para atender a uma necessidade básica da população, ou seja, a saúde.

O que a lógica do razoável exige que o administrador público de um balneário faça diante da demissão voluntária de 20 médicos plantonistas em pleno verão?

Obviamente, que não é deixar a população sem atendimento. Se isto não for excepcional interesse público, o que seria? Caso o Prefeito

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não contratasse de imediato um plantonista para reduzir o desfalque do quadro e optasse por aguardar processo seletivo, que acabaria depois do verão, teria ocorrido desvio de poder por omissão.

[...]

4. Também não houve prejuízo para o erário e menos ainda qualquer vantagem para o alcaide. A ideia era não deixar o PA sem plantonista. [...]

9. Considerando que aqui não houve qualquer má-fé, menos ainda dolo e que a sentença reconhece que não há demonstração de prejuízo ao erário, calha a fiveleta, apenas para argumentar, a amazônica orientação jurisprudencial:

[...]

E prossegue (fl. 998):

20. Aqui, em nenhuma hipótese é possível a manutenção das penas de proibição de contratação com o Poder Público ou dele receber benefícios os incentivos fiscais ou creditícios, sob pena de evidente violação do principio da proporcionalidade / proibição de excesso.

21. No caso concreto, a absurda e surreal pena de multa, equivalente a 10 vezes a remuneração mensal do prefeito, também deve ser totalmente afastada. É que não houve dano patrimonial e sem este é inviável o pagamento da multa, que só pode ser fixada em proporção ao dano. Isto já foi assentado, inclusive pelo c. STJ, como se vê:

[...]

Por fim, requer a reconsideração ou a reforma da decisão agravada, a fim de que

seja dado provimento ao recurso especial.

Impugnação às fls. 1.002/1.007.

É O RELATÓRIO.

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AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.409.252 - ES (2013/0339038-4)

RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA

AGRAVANTE : EDSON FIGUEIREDO MAGALHÃES

ADVOGADO : WILER COELHO DIAS - ES011011

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : MARIA HELENA NETTO

INTERES. : HUMBERTO SIMÕES GONCALVES

EMENTA

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO FORMAL PRÉVIO. DOLO GENÉRICO. VONTADE CONSCIENTE DE VIOLAR OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRADO PELO CONTEXTO FÁTICO DELINEADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 951.389/SC , firmou jurisprudência no sentido de que, para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11 da LIA, se faz necessária a análise do elemento volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os princípios regentes da Administração Pública.

2. Os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou de enriquecimento ilícito do agente.

3. Segundo o arcabouço fático delineado, restou comprovada a ocorrência da prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992, uma vez que realizada contratação temporária sem a prévia instauração de um procedimento formal e em franca desobediência à legislação aplicável à espécie. Assim, não há como se afastar o dolo, ao menos na modalidade genérica, na conduta do prefeito, que, conhecedor das regras que devem conduzir a boa gestão administrativa, violou não apenas o princípio da impessoalidade, mas também os postulados da isonomia e da moralidade.

4. Agravo interno não provido.

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VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator): O presente

agravo interno não merece prosperar.

Como cediço, no que tange especificamente aos atos de improbidade

administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, a Primeira Seção

deste Superior Tribunal, nos autos do REsp 951.389/SC , firmou jurisprudência no sentido de

que, para a configuração do ato de improbidade, se faz necessária a análise do elemento

volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os

princípios regentes da Administração Pública. Confira-se, a propósito, a ementa da decisum:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES.

1. O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido deduzido em Ação Civil Pública por entender que os réus, ao realizarem contratação de serviço de transporte sem licitação, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei 8.429/1992. No julgamento da Apelação, o Tribunal de origem afastou o dano ao Erário por ter havido a prestação do serviço e alterou a capitulação legal da conduta para o art. 11 da Lei 8.429/1992.

2. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ ( REsp 765.212/AC), o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico.

3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário.

4. In casu, a conduta dolosa é patente, in re ipsa. A leitura do acórdão recorrido evidencia que os recorrentes participaram deliberadamente de contratação de serviço de transporte prestado ao ente municipal à margem do devido procedimento licitatório. O Tribunal a quo entendeu comprovado o conluio entre o ex-prefeito municipal e os prestadores de serviço contratados, tendo consignado que, em razão dos mesmos fatos, eles foram criminalmente condenados pela prática do ato doloso de fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei 8.666/1993, com decisão já transitada em julgado.

5. O acórdão bem aplicou o art. 11 da Lei de Improbidade, porquanto a conduta ofende os princípios da moralidade administrativa , da

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legalidade e da impessoalidade , todos informadores da regra da obrigatoriedade da licitação para o fornecimento de bens e serviços à Administração.

6. Na hipótese dos autos, a sanção de proibição de contratar e receber subsídios públicos ultrapassou o limite máximo previsto no art. 12, III, cabendo sua redução. As penas cominadas (suspensão dos direitos políticos e multa) atendem aos parâmetros legais e não se mostram desprovidas de razoabilidade e proporcionalidade , estando devidamente fundamentadas.

7. A multa civil é sanção pecuniária autônoma, aplicável com ou sem ocorrência de prejuízo em caso de condenação fundada no art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ.

8. Consoante o art. da Lei de Improbidade Administrativa, a multa civil é transmissível aos herdeiros, "até o limite do valor da herança", somente quando houver violação aos arts. 9º e 10º da referida lei (dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito), sendo inadmissível quando a condenação se restringir ao art. 11.

9. Como os réus foram condenados somente com base no art. 11 da Lei da Improbidade Administrativa, é ilegal a transmissão da multa para os sucessores do de cujus, mesmo nos limites da herança, por violação ao art. 8º

do mesmo estatuto.

10. Recurso Especial parcialmente provido para reduzir a sanção de

proibição de contratar e receber subsídios públicos e afastar a transmissão mortis causa da multa civil.

Na oportunidade, o Relator do feito, Ministro HERMAN BENJAMIN, aduziu:

[...]

Conforme recentemente decidido pela Segunda Turma do STJ no REsp 765.212/AC, de minha relatoria, mas com valiosos subsídios jurídico-doutrinários aportados pelo eminente Ministro Mauro Campbell, o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa censurada pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 é o dolo genérico, consistente na vontade de realizar ato que atente contra os princípios da Administração Pública. Essa já era, em linhas gerais, a posição da Primeira Turma, na esteira da qual passa a se alinhar a Segunda Turma, no que tange à exigibilidade de dolo na tipificação da infração ao art. 11.

Não se impõe a presença de dolo específico, ou seja, de comprovação de intenção especial do ímprobo, além da realização de conduta tida por incompatível com os princípios administrativos.

Vale frisar que o enriquecimento ilícito e o dano ao Erário são elementares, respectivamente, às condutas censuradas pelos arts. e 10 da Lei 8.429/1992, e apenas secundários com relação à norma residual contida no art. 11 da mesma lei.

Nessa linha, para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se desnecessária a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de

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prejuízo ao Erário.

[...]

Afirmou-se, então, que o dolo genérico é verificado quando a parte acusada, tendo pleno conhecimento das normas, pratica o núcleo do tipo legal, mesmo que ausente uma finalidade especial de agir. Trata-se de interpretação que confere ao instituto caráter distinto, uma vez que sua configuração não está relacionada somente com a constatação de má-fé do agente quando da prática de determinada conduta. Portanto, sua existência prescinde da comprovação de que o acusado agiu deliberadamente no sentido de causar prejuízo à Administração Pública, sendo suficiente a demonstração da vontade de descumprir determinado preceito legal.

Pode-se definir o dolo genérico, portanto, como a vontade consciente de praticar o núcleo de conduta descrita em norma, acompanhada da consciência de que se realiza um ato vedado ou não autorizado por lei. A figura não se confunde, pois, com o dolo específico, no qual se acrescenta atributo especial ao dolo genérico, qual seja, o ânimo de se atingir finalidade peculiar.

Assim, no caso das ações descritas no bojo do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, é suficiente a comprovação de que o agente público, tendo consciência dos deveres que regem a condução da atividade administrativa, optou por executar ação contrária aos princípios da Administração Pública.

Nesse contexto, torna-se inconcebível que o administrador público deixe de observar todas as normas básicas disciplinadoras das contratações públicas, uma vez que, na gestão da coisa pública, os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador.

Dessa maneira, pode-se rotular como ímprobo o ato administrativo que não foi praticado em estrita observação aos meios e às finalidades essenciais do procedimento prescrito no art. 37, II e IX, da Constituição Federal, uma vez que a execução de contratações diretas em descompasso com as disposições constitucionais e legais aplicáveis à espécie é ato que se reveste de finalidade contrária ao interesse público.

Assim, no caso dos autos, para a configuração da prática de ato de improbidade administrativa, bastavam (i) a ciência de que o ato praticado é ilegal e (ii) a prática de conduta

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cujo escopo era frustrar as regras atinentes à contratação temporária de funcionários públicos.

Logo, não se faz imprescindível a comprovação de que o agente público, por

má-fé, agiu com a finalidade especial de contratar proposta financeiramente prejudicial à

Administração Pública ou benéfica aos seus interesses privados.

Tampouco se faz necessária a demonstração de que não houve prejuízo ao

erário, uma vez que o entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de

Justiça assevera que os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei nº

8.429/1992 dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou

de enriquecimento ilícito do agente. Veja-se:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. DOLO GENÉRICO. REEXAME DO ELEMENTO SUBJETIVO. SÚMULA 7 DO STJ. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DESNECESSIDADE.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. A jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser imprescindível à configuração do ato de improbidade tipificado no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 a existência de dolo, ainda que genérico. 3. Hipótese em que, assentado pelo Tribunal de origem que a conduta de contratar servidor sem concurso público foi praticada dolosamente, mostra-se inviável o reexame do elemento subjetivo no âmbito do recurso especial, ante o óbice estampado na Súmula 7 do STJ. Precedentes.

4. É pacífico o entendimento desta Corte de que os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública dispensam a demonstração de prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

( AgRg no AREsp 712.341/MS , Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 29/06/2016)

AGRAVO REGIMENTAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO. SÚMULA 83/STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o elemento subjetivo,

Superior Tribunal de Justiça

necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico.

2. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário.

3. Incidência da Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Aplicação também aos recursos interpostos pela alínea a do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010.

4. Agravo Regimental não provido.

( AgRg no AREsp 804.289/PR , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 24/05/2016)

No caso concreto, restou consignado no acórdão recorrido que a parte

agravante efetivou a contratação temporária de servidores sem a prévia instauração de um

procedimento formal e em franca desobediência à legislação aplicável à espécie, o que

caracteriza violação ao art. 11 da LIA. Confira-se (fls. 665/667):

[...]

Em primeiro lugar, é óbvio que a contratação, pelo Município de Guarapari, do médico EDSON FIGUEIREDO MAGALHÃES, por meio de contrato temporário, é ato de improbidade, pois:

a) segundo o art. 37, IX da Constituição Federal, a contratação por tempo determinado para suprir necessidade temporária de excepcional interesse público deve ser regulada por lei que apontara os casos em que pode acontecer;

b) não existe lei no Município de Guarapari que regula a contratação temporária de profissionais de saúde que laborem na função de médico plantonista, que foi desempenhada pelo apelante HUMBERTO;

c) logo, a contratação direta se trata de ato feridor do princípio da Legalidade, previsto no art. , LIV da Constituição Federal que caracteriza-se como de improbidade administrativa, previsto no art. 11, caput da Lei 8.429/92. Trata-se, também, de ato que afronta o Princípio da imparcialidade (art. 11, caput da Lei 8.429/92), cuja incidência é garantida pela realização de concurso público, que foi deixado de lado em prol da contratação direta e temporária do médico apelante. Além disso, se trata de ato violador da regra contida no art. 10, VIII e IX da Lei de Improbidade.

Superior Tribunal de Justiça

à defesa prévia, segundo a qual a sua atitude de contratar o apelante HUMBERTO SIMÕES GONÇALVES, de forma temporária, sem que se submetesse a qualquer forma de processo seletivo, teria uma justificativa nobre: evitar que Guarapari, no verão, ficasse desassistida de médicos aptos a atenderem a população, que se multiplica. O motivo da falta de atendimento: no início do mês de dezembro de 2007, vinte médicos plantonistas pediram sua demissão do quadro de Plantonistas do PA Municipal de Guarapari, alegando baixos salários e excesso de trabalho.

Ora, a situação era grave, com certeza, mas não permitia que qualquer solução fosse dada, mas sim que o Município agisse com urgência segundo limites aceitáveis para a gerência da coisa pública. Diz a defesa prévia, na fl. 210, que o apelado HUMBERTO foi o único

"profissional de medicina que se apresentou disponível para o exercício do mister de salvar as vidas de pessoas carentes que procuram socorro nesse tipo de Unidade de Saúde".

Mas de que forma o Município procurou profissionais disponíveis para o trabalho? Dentre os amigos, os mais chegados? Por meio de quais formas se chegou à conclusão de que o apelado Humberto era o único que podia laborar?

Até em situações emergenciais, há modos certos e errados de se agir. O mínimo que se poderia exigir para se evitar a grotesca ilegalidade cometida seria realizar-se "Processo seletivo simplificado", mediante a análise do currículo dos interessados, após publicidade acerca da

existência de vagas. Dessa forma haveria presunção iuris tantum de que somente um dentre muitos possíveis médicos se interessou pela vaga. E que não se diga que era inviável, pelo tempo, realizá-lo (o processo simplificado).

[...]

Se assim tivessem agido os apelantes EDSON e MARIA HELENA, talvez se pudesse relevar a qualificação de ímprobo dada ao ato de contratação temporária do apelante HUMBERTO, relevando-se o fator acima destacado de não existir lei que preveja, no município, a contratação temporária. Ter-se-ia uma ilegalidade, mas não uma improbidade.

Fixada a premissa de que se está, de forma flagrante, diante de ato de improbidade, é essencial pesquisar quem são os agentes e beneficiários do ato, que merecem reprimenda jurídica por terem envolvimento com o mesmo.

A princípio, não há dúvidas de que o apelante EDSON, de forma dolosa, praticou o ato de improbidade acima definido. A contratação temporária irregular é por ele assinada. Não há muito mais o que se dizer sobre o tema.

[...]

Nesse diapasão, não há como se afastar o dolo, ao menos na modalidade

Superior Tribunal de Justiça

genérica, na conduta do prefeito, que, conhecedor das regras que devem conduzir a boa gestão administrativa, violou não apenas o princípio da impessoalidade, mas também os postulados da isonomia e de moralidade.

Aliás, tal como ressaltou a decisão agravada, o agravante e sua Secretária Municipal de Saúde (a corré Maria Helena Netto) nem sequer cuidaram de materializar procedimento administrativo que demonstrasse o cabimento e a urgência da contratação direta que efetuaram, ignorando a possibilidade de adotar, ao menos, um processo seletivo simplificado para a pretendida contratação, como cogitado pelo acórdão local (fl. 666).

Não bastasse isso, como pontuado na sentença em primeiro grau, o médico que acabou sendo contratado (o corréu Humberto) "já respondia, nos autos do Processo nº 021.07.004112-0, a uma imputação de prática de ato de improbidade administrativa por indevida cumulação de cargos na área de saúde, o que culminou com sentença condenatória pelo reconhecimento da reportada e ímproba mácula" (fl. 471), tudo isso a indicar desídia dos contratantes também no que tange aos cuidados com a exigível idoneidade do profissional que haveria de ser contratado.

De fato, não obstante a tese de que haveria situação emergencial capaz de autorizar a contratação temporária nos moldes em que realizada, tenho que tal circunstância não pode facultar ao gestor a contratação de médico plantonista sem a observância de qualquer procedimento formal.

Em arremate, uma vez que a parte agravante efetivamente praticou o ato de improbidade administrativa que lhe foi imputado, resta prejudicada sua pretensão de ver afastada a pena de multa que lhe foi aplicada, porquanto se ampara na premissa de inexistência do referido ato ímprobo.

ANTE O EXPOSTO , nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

TERMO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

AgInt no REsp 1.409.252 / ES

Número Registro: 2013/0339038-4 PROCESSO ELETRÔNICO

Número de Origem:

000 39472520088080021 021080039478 21080039478 39472520088080021

Sessão Virtual de 01/12/2020 a 07/12/2020

Relator do AgInt

Exmo. Sr. Ministro SÉRGIO KUKINA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : EDSON FIGUEIREDO MAGALHÃES

ADVOGADO : WILER COELHO DIAS - ES011011

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

INTERES. : MARIA HELENA NETTO

INTERES. : HUMBERTO SIMÕES GONCALVES

ASSUNTO : DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - ATOS

ADMINISTRATIVOS - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DANO AO ERÁRIO

AGRAVO INTERNO

AGRAVANTE : EDSON FIGUEIREDO MAGALHÃES

ADVOGADO : WILER COELHO DIAS - ES011011

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERES. : MARIA HELENA NETTO

INTERES. : HUMBERTO SIMÕES GONCALVES

TERMO

Brasília, 07 de dezembro de 2020

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1206281303/agravo-interno-no-recurso-especial-agint-no-resp-1409252-es-2013-0339038-4/inteiro-teor-1206281314

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