Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL: AgInt no REsp 1850547 PR 2019/0353111-9

1. Impugna-se no Recurso Especial acórdão que não reconheceu improbidade administrativa na nomeação de 23 (vinte e três) pessoas para ocuparem cargos em comissão em diversos órgãos da Administração. Aponta o recorrente manifesta ilegalidade, porquanto os cargos não são destinados a direção, chefia ou assessoramento e são remunerados com "verba de representação de gabinete".

2. Consignou-se no acórdão recorrido ser "inequívoco que todos os comissionados acima destacados foram cedidos, inclusive para outros órgãos do Poder Executivo Municipal, outros para entidades da Administração Pública Indireta e pessoas jurídicas de direito privado" (fl. 2.128, e-STJ).

3. Afirmou-se no decisum: "não se discute a ilegalidade da nomeação para cargo em comissão cuja atribuição era, por exemplo, fazer café. Afasta-se, tão somente, a configuração do intento fraudulento da conduta dos agentes públicos" (fl. 2.132, e-STJ).

4. Explicando a razão pela qual não estaria presente o elemento subjetivo, o Tribunal de origem chega a afirmar que não houve no caso dolo genérico. Entretanto, o que se percebe é que o dolo que não se detectou foi o específico. Nesse sentido, o Tribunal de origem admite que "O ato reconhecidamente ilegal praticado pelo réu visava a assegurar o funcionamento da máquina pública municipal, com a prestação dos serviços à população" (fl. 2.129, e-STJ).

5. O que se depreende dos autos é que o regime dos cargos de direção, chefia e assessoramento foi conscientemente violado sob a justificativa de manter a Administração funcionando, o que configura improbidade. Nesse sentido: AgInt no AREsp 963.260/RS, Relator Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8.8.2018; REsp 1.512.085/SP; Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.10.2016; AgInt no REsp 1.511.053/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator p/ Acórdão Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 6.8.2020. Neste último julgado, afirmou o Ministro Benedito Gonçalves em seu voto-vista: "o agravado nomeou servidores para o desempenho de funções comissionadas, os quais, na verdade, exerciam atividades cujos cargos deveriam ser providos por meio de regular concurso público. Portanto, ao assim proceder, o agravado empreendeu verdadeira burla à regra esculpida no inciso II do art. 37 da Constituição Federal e consequentemente violou os princípios da Administração Pública, previstos no art. 11 da Lei n. 8.429/1992".

6. No caso dos autos, em Embargos de Declaração, o Juízo a quo acresceu ao decisum: "ainda que se possa considerar irregular a nomeação e o recebimento de 'verba de representação de gabinete', que seria devida somente aos servidores no exercício de funções de confiança no Gabinete, uma vez demonstrada a efetiva prestação do serviço os agentes nomeados faziam jus à respectiva contraprestação" (fl. 2.186, e-STJ).

7. Não se discute no caso a obrigação de devolver a remuneração percebida, mas a ilegal nomeação para cargos comissionados, remunerados por verba de representação de gabinete, e a simultânea cessão para órgãos diversos, a fim de exercerem funções técnicas e operacionais.

8. Agravo Interno provido, para conhecer do Recurso Especial e dar-lhe provimento, determinando o retorno dos autos à origem, para fixação das penalidades.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÕES SEM CONCURSO PÚBLICO. OFENSA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL E AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. RECONHECIMENTO DE DOLO GENÉRICO. 1. Impugna-se no Recurso Especial acórdão que não reconheceu improbidade administrativa na nomeação de 23 (vinte e três) pessoas para ocuparem cargos em comissão em diversos órgãos da Administração. Aponta o recorrente manifesta ilegalidade, porquanto os cargos não são destinados a direção, chefia ou assessoramento e são remunerados com "verba de representação de gabinete". 2. Consignou-se no acórdão recorrido ser "inequívoco que todos os comissionados acima destacados foram cedidos, inclusive para outros órgãos do Poder Executivo Municipal, outros para entidades da Administração Pública Indireta e pessoas jurídicas de direito privado" (fl. 2.128, e-STJ). 3. Afirmou-se no decisum: "não se discute a ilegalidade da nomeação para cargo em comissão cuja atribuição era, por exemplo, fazer café. Afasta-se, tão somente, a configuração do intento fraudulento da conduta dos agentes públicos" (fl. 2.132, e-STJ). 4. Explicando a razão pela qual não estaria presente o elemento subjetivo, o Tribunal de origem chega a afirmar que não houve no caso dolo genérico. Entretanto, o que se percebe é que o dolo que não se detectou foi o específico. Nesse sentido, o Tribunal de origem admite que "O ato reconhecidamente ilegal praticado pelo réu visava a assegurar o funcionamento da máquina pública municipal, com a prestação dos serviços à população" (fl. 2.129, e-STJ). 5. O que se depreende dos autos é que o regime dos cargos de direção, chefia e assessoramento foi conscientemente violado sob a justificativa de manter a Administração funcionando, o que configura improbidade. Nesse sentido: AgInt no AREsp 963.260/RS, Relator Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8.8.2018; REsp 1.512.085/SP; Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.10.2016; AgInt no REsp 1.511.053/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator p/ Acórdão Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 6.8.2020. Neste último julgado, afirmou o Ministro Benedito Gonçalves em seu voto-vista: "o agravado nomeou servidores para o desempenho de funções comissionadas, os quais, na verdade, exerciam atividades cujos cargos deveriam ser providos por meio de regular concurso público. Portanto, ao assim proceder, o agravado empreendeu verdadeira burla à regra esculpida no inciso II do art. 37 da Constituição Federal e consequentemente violou os princípios da Administração Pública, previstos no art. 11 da Lei n. 8.429/1992". 6. No caso dos autos, em Embargos de Declaração, o Juízo a quo acresceu ao decisum: "ainda que se possa considerar irregular a nomeação e o recebimento de 'verba de representação de gabinete', que seria devida somente aos servidores no exercício de funções de confiança no Gabinete, uma vez demonstrada a efetiva prestação do serviço os agentes nomeados faziam jus à respectiva contraprestação" (fl. 2.186, e-STJ). 7. Não se discute no caso a obrigação de devolver a remuneração percebida, mas a ilegal nomeação para cargos comissionados, remunerados por verba de representação de gabinete, e a simultânea cessão para órgãos diversos, a fim de exercerem funções técnicas e operacionais. 8. Agravo Interno provido, para conhecer do Recurso Especial e dar-lhe provimento, determinando o retorno dos autos à origem, para fixação das penalidades.