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20 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1188443 RJ 2010/0058795-0
Órgão Julgador
T4 - QUARTA TURMA
Publicação
DJe 18/12/2020
Julgamento
27 de Outubro de 2020
Relator
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1188443_56794.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.443 - RJ (2010/0058795-0)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA

R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA E OUTRO

ADVOGADOS : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO - DF001120 LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE E OUTRO (S) - RJ073690 ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO (S) -DF017075 CAROLINE DUARTE DA COSTA DE OLIVEIRA E OUTRO (S) -RJ101062

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : ASSIM - GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : RIO MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

INTERES. : UNIMED RIO

EMENTA

RSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AÇÃO COLETIVA VINDICANDO O DESCUMPRIMENTO DE NORMA INFRALEGAL, EMITIDA POR ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DIRETA. VELAR PELO CUMPRIMENTO DA LEI N. 9.656/1998 E DE SUA REGULAMENTAÇÃO. ATRIBUIÇÃO LEGAL DA ANS. PLEITO QUE AFETA OS INTERESSES INSTITUCIONAIS DA UNIÃO E DA ANS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. IMPRESCINDIBILIDADE, SOB PENA DE INEFICÁCIA DA SENTENÇA.

1. A ação coletiva tem como causa de pedir a invocação de que a Resolução n. 13/1998 do Conselho de Saúde Suplementar - Consu, reproduzida em cláusulas de contratos de planos e seguros de saúde das rés, alegadamente extrapolou os lindes estabelecidos pela Lei n. 9.656/1998, ao impor o limite, no período de carência contratual, de 12 horas para atendimento aos beneficiários dos planos ambulatoriais e hospitalares. Com efeito, o exame da higidez do ato administrativo é questão prejudicial ao acolhimento do pedido, que implica tacitamente obstar seus efeitos, ao fundamento de violação de direito de terceiros (beneficiários de planos e seguros de saúde).

2. Por um lado, o art. , incisos I, XXIX e XXX, da Lei n. 9.961/2000 estabelece que compete à Agência Nacional de Saúde Suplementar -ANS: I - propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho de Saúde Suplementar - Consu para a regulação do setor de saúde suplementar; XXIX - fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei n. 9.656, de 1998, e de sua regulamentação; XXX - aplicar as penalidades pelo descumprimento da Lei n. 9.656, de 1998, e de sua regulamentação. Por outro lado, o contrato (o regulamento contratual) não se confunde com o instrumento contratual, sendo as normas legais e os atos das autoridades constituídas - notadamente em se tratando de relação contratual a envolver a saúde suplementar, que sofre forte intervenção estatal -, juntamente com a vontade das partes (que exprime o poder de autonomia), os agentes típicos das limitações à liberdade contratual dos

Documento: 1826905 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/12/2020 Página 1 de 16

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particulares, isto é, são as fontes do regulamento contratual, para cuja concreta determinação, segundo as circunstâncias e em diferentes medidas, podem concorrer.

3. Nos termos do art. 47 do CPC/1973, há litisconsórcio necessário quando, por disposição de lei "ou pela natureza da relação jurídica", o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes. E o art. 114 do CPC/2015 também estabelece que o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. Já o 115, I, dispõe que a sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo.

4. Orienta o abalizado escólio doutrinário que parte legítima para a causa é quem figura na relação como titular dos interesses em lide ou, ainda, como substituto processual. No tocante aos substituídos da ação civil pública e às inúmeras seguradoras e operadoras de planos de saúde rés, o pedido mediato da ação, bem como o decidido pelas instâncias ordinárias, pretensamente esvazia os efeitos do ato regulamentar administrativo (que vincula fornecedores e consumidores), a par de ensejar a possibilidade de coexistência de decisões inconciliáveis, caso o ato administrativo venha a ser questionado na Justiça Federal e considerado hígido.

5. Consoante a firme jurisprudência da Primeira Seção do STJ, há litisconsórcio passivo necessário quando o pedido formulado na inicial da ação afetar a esfera do poder regulador de entidade da administração pública. Nessa linha de intelecção, não se trata de ação coletiva visando dar cumprimento à regulamentação legal e/ou infralegal - hipótese mais frequente, em que é inquestionável a competência da Justiça estadual e a ausência de interesse institucional da União e da ANS -, mas de tentativa, por via transversa, sem a participação das entidades institucionalmente interessadas, de afastar os efeitos de disposição cogente infralegal, ocasionando embaraço às atividades fiscalizatórias e sancionatórias da ANS, sem propiciar às entidades da administração pública federal o exercício da ampla defesa e do contraditório, até mesmo para eventualmente demonstrarem o interesse público na manutenção dos efeitos da norma.

6. Recurso especial parcialmente provido para, em reconhecimento da necessidade de litisconsórcio passivo necessário a envolver a União e a ANS, cassar a sentença e o acórdão recorrido, determinando-se o encaminhamento dos autos para a Justiça Federal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça acordam, após o voto-vista do Ministro Luis Felipe Salomão

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dando parcial provimento ao recurso especial, divergindo do relator, e a reformulação do voto da Ministra Maria Isabel Gallotti para acompanhar o voto do Ministro Luis Felipe Salomão, e o voto do Ministro Marco Buzzi (Presidente) acompanhando o relator, e o voto do Ministro Raul Araújo acompanhando a divergência, por maioria, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto divergente do Ministro Luis Felipe Salomão, que lavrará o acórdão. Vencido o relator e o Ministro Marco Buzzi (Presidente).

Votaram com o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão os Srs. Ministros Raul Araújo e Maria Isabel Gallotti.

Sustentou oralmente o Dr. LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE, pela parte RECORRENTE: AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA.

Brasília (DF), 27 de outubro de 2020 (Data do Julgamento)

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator p/ Acórdão

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUARTA TURMA

Número Registro: 2010/0058795-0 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.188.443 / RJ

Números Origem: 20060010335705 200913511647 477442007

PAUTA: 16/05/2019 JULGADO: 16/05/2019

Relator

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS PESSOA LINS

Secretária

Dra. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA E OUTRO

ADVOGADOS : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO - DF001120 LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE E OUTRO (S) - RJ073690 ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO (S) - DF017075 CAROLINE DUARTE DA COSTA DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - RJ101062

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : ASSIM - GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : RIO MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

INTERES. : UNIMED RIO

ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR - Contratos de Consumo - Planos de Saúde

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr (a). LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE, pela parte RECORRENTE: AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto do relator negando provimento ao recurso especial, PEDIU VISTA antecipada a Ministra Maria Isabel Gallotti.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUARTA TURMA

Número Registro: 2010/0058795-0 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.188.443 / RJ

Números Origem: 20060010335705 200913511647 477442007

PAUTA: 16/05/2019 JULGADO: 13/08/2019

Relator

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro MARCO BUZZI

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ELIANE DE ALBUQUERQUE OLIVEIRA RECENA

Secretária

Dra. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA E OUTRO

ADVOGADOS : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO - DF001120 LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE E OUTRO (S) - RJ073690 ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO (S) - DF017075 CAROLINE DUARTE DA COSTA DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - RJ101062

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : ASSIM - GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : RIO MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

INTERES. : UNIMED RIO

ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR - Contratos de Consumo - Planos de Saúde

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, acolheu requerimento de prorrogação de prazo de pedido de vista, nos termos da solcitação da Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti.

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.443 - RJ (2010/0058795-0)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA E OUTRO

ADVOGADOS : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO - DF001120 LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE E OUTRO (S) - RJ073690 ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO (S) -DF017075 CAROLINE DUARTE DA COSTA DE OLIVEIRA E OUTRO (S) -RJ101062

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : ASSIM - GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : RIO MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

INTERES. : UNIMED RIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 1.778):

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANOS DE SAÚDE. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE DISPONHAM ACERCA DA NÃO COBERTURA DE DESPESAS MÉDICAS E HOSPITALARES DECORRENTES DE ATENDIMENTO DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA, CUMPRIDA A CARÊNCIA DE 24 HORAS.

Pedido de prova não necessária ao deslinde da causa. Irrelevância de ofício à ANS e de perícia atuarial, que não teriam o condão de influir no julgamento da lide. Inexistência de cerceio da defesa.

Legitimação do MP para a defesa de direitos coletivos, consoante os artigos 129, II, da CF e 81, II, e 82 do CDC.

Inexistência de relação jurídica entre a ANS, que é órgão regulamentador, e os segurados de planos de saúde, ou disposição legal que acarrete a incidência do artigo 47 do CPC. Inexistência de litisconsórcio. Não sendo, portanto, a ANS parte na ação, a competência é da Justiça Estadual.

Incidência da legislação protetora do consumidor. Cláusula abusiva por colocar o usuário e contratante do plano de saúde em desvantagem exagerada Incompatibilidade com os princípios da boa-fé e da equidade. Inteligência do artigo 35-C da Lei 9656/98 que impõe o atendimento em casos de emergência e urgência limitando a carência a 24 horas. Artigo 12 da Lei 9656/98. Inaplicável é Resolução CONSU 13/98 contrária às disposições das Leis 8078/90 e 9656/98. Violação ao princípio da legalidade. Artigo 84, IV, da CF. Existência do dever de indenizar em decorrência de danos materiais causados aos segurados, a serem apurados em execução à qual deverá se habilitar cada usuário lesado. Artigos 95, 97 e 100 do CDC. Devolução das quantias indevidamente pagas pelos segurados que se fará de forma simples e não em dobro, visto estar a cobrança prevista em resolução, ainda que ilegal, de órgão com competência para sua regulamentação. O dano moral há de ser aferido caso a caso e por isso não fixá-lo em ação civil pública. Redução do valor da multa fixada para patamar mais compatível com o atendimento prestado, dado o excessivo valor estabelecido, considerando que incidirá em cada contrato em que não se respeite o decisum . Sucumbência recíproca.

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Os embargos declaratórios opostos foram parcialmente acolhidos, tendo o

aresto recebido a seguinte ementa (e-STJ, fl. 1.853):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES E CONTRADIÇÕES.

No que toca ao tema da limitação territorial dos efeitos da coisa julgada, tecnicamente não há omissão, eis que a questão não aparece nos pedidos de contestação ou apelação da primeira embargante. Dada, todavia, a relevância do tema, de ofício se afirma o efeito erga omnes da coisa julgada nos limites da competência territorial do órgão prolator da sentença, nos termos do artigo 16 da Lei 7347/85. Inexiste contradição ao declarar a nulidade da Resolução 13/98, e a falta de interesse jurídico da ANS, pois a declaração de nulidade da Resolução não implica a existência de interesse jurídico da ANS, bem como não implica na sua necessidade de figurar no pólo passivo da demanda, porque não há relação jurídica entre a ANS e os consumidores representados pelo MP; além do mais, o dispositivo da sentença não atinge sua esfera jurídica. Não há contradição na condenação de devolução de valores, reembolsos e indenização de consumidores, porquanto embora seja da ANS a competência para regular a matéria em questão, esta, na verdade, extrapolou os limites impostos pelas regras legais. Não há contradição do acórdão por não ter respeitado os limites e características de cada contrato, já que o acórdão bem evidenciou a diversidade de planos, cabendo a sua análise em cada caso para posterior execução do julgado e da mesma forma no que tange à legitimidade do Ministério Público, à incompetência absoluta da Justiça Estadual e à declaração de inexistência de cerceamento de defesa, porquanto foram questões tratadas e exauridas no acórdão embargado, valendo destacar que não se presta esta via a sanar questões de pré-questionamento necessárias para o conhecimento dos recursos especial e extraordinário pelo STJ e pelo STF. Cabe, porém, acolher a argüição de omissão do acórdão para declarar que não há a necessidade de citação de todas as operadoras de plano de saúde para que figurem no pólo passivo da demanda, que supostamente exigiria a formação de litisconsórcio necessário, pois não ocorre hipótese delineada no artigo 47 do CPC e não há disposição em lei ou relação jurídica que exija tal participação. Quanto aos efeitos temporais da sentença prolatada, configura-se adequada a fixação de efeito ex tunc ao julgado embargado, tendo em vista a incidência de princípios constitucionais, da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Dá-se, assim, provimento parcial ao segundo recurso de embargos de declaração, para sanar omissão apontada, afastando-se as alegações de contradição.

Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 2.000/2.034), fundamentado no

art. 105, III, alínea a, da CF, as recorrentes apontam ofensa aos seguintes dispositivos

legais:

(i) art. 47 do CPC/1973, defendendo a extinção da ação por ausência de

formação de litisconsórcio necessário das recorrentes com a União, a Agência Nacional de

Saúde Suplementar – ANS e outras operadoras de planos de saúde. Em relação à

legitimidade passiva da União e da ANS, sustentam que "a cláusula contratual atacada

pelo Ministério Público simplesmente repete o disposto na Resolução nº 13 do Conselho

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Nacional de Saúde Suplementar - CONSU, de modo que eventual procedência do pedido

inicial tornará letra morta o teor da mencionada Resolução" (e-STJ, fl. 2004). No que diz

respeito às demais operadoras de plano de saúde não incluídas no polo passivo da ação

coletiva, asseveram que "os prazos de carência nas hipóteses de atendimento de

urgência e emergência são observados não apenas pela Amil, mas por inúmeras outras

operadoras de planos de saúde, cooperativas médicas e empresas de seguro saúde, que

aplicam a seus contratos o mesmo regime de carência que é questionado pelo recorrido

na presente ação civil pública" (e-STJ, fl. 2.005),

(ii) arts. 12, V, c, e 35-C, parágrafo único, da Lei n. 9.656/1998, 421 e 422

do CC/2002 e 6º, III, 46, 51, IV e XV, e 1º, I, II e III, do CDC, afirmando que (e-STJ fls.

2.023/2.025 - grifo nosso):

70. Pelo mesmo motivo, o v. aresto recorrido violou de forma palmar os artigos 4 , caput, 6º, III, 46, 51, IV, XV, § Iº, I, II e III do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a contratação de plano de saúde com a aplicação da Resolução 13 - CONSU não restringe qualquer direito de informação do consumidor, não gera qualquer dúvida quanto ao conteúdo, bem como por dar a adequada cobertura em casos em que o consumidor estiver cumprindo prazos de carência, não se mostra abusiva ou contrária ao sistema de proteção ao consumidor.

71. Outrossim, ao entender por ilegal os termos da Resolução 13 - CONSU, afirmando que a mencionada norma extrapolou as balizas da Lei 9.656/98, o v. acórdão atacado acabou por cometer flagrante contrariedade ao artigo 35-C da Lei 9.656/98. É que a Lei 9.656/98 delegou ao órgão competente a regulamentação do artigo 35-C, nos termos da Lei 9.961/2000 e a ANS, juntamente com o Conselho de Saúde Suplementar, não extrapolou as suas atribuições, mas apenas cumpriu sua função: regulamentou o referido dispositivo, estipulando a cobertura parcial temporária para aqueles segurados que se encontram no período de carência.

72. Por fim, mostra-se evidente também, da interpretação dada pelo v. acórdão, a contrariedade ao artigo 12, V, c da Lei 9.656/98. Cotejando-se o mencionado dispositivo, o artigo 35-C e a Resolução 13/98 do CONSU, verifica-se que há plena harmonia entre as normas.

73. Explica-se: as recorrentes não negam que a cobertura para os casos de emergência e urgência deve ter um prazo máximo de carência de 24 horas. Entretanto, a amplitude dessa cobertura é que não foi definida na Lei 9.656/98; ao revés, foi expressamente delegada ao órgão competente definir essa amplitude. A Resolução 13/98 funciona como mecanismo de regulação que efetivamente o é, fixando tempo e o que será coberto, mediante a opção escolhida no momento da contratação, enquanto o período de carência ainda não está cumprido .

74. Quer dizer, eventual antinomia apresentada pelos artigos 11 e 35-C da Lei 9.656/98 é apenas aparente, na medida em que existe um campo neutro, indefinido, em que cabe à ANS atuar para regular, isto porque a Lei apenas torna obrigatório que seja garantido ao cliente um atendimento de emergência, mas a forma e o grau dessa cobertura ela não determina, cabendo ao agente regulador a melhor forma de fazê-lo, observando as suas competências legais e até constitucionais, com relação à continuidade deste mercado de plano de saúde, com incremento da atividade, controle e fomento.

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75. Destarte, a leitura que deve ser feita do artigo 12, V, c da Lei 9.656/98 consiste em considerar que o prazo máximo de carência para a cobertura dos casos de emergência e urgência é de 24 horas, mas a amplitude dessa cobertura, conforme se infere da leitura do artigo 35-C, é regulada pela Resolução 13/98 juntamente com a cobertura contratual escolhida pelo aderente (plano ambulatorial, hospitalar ou de referência), diferentemente do que entendeu o v. acórdão recorrido, donde a inegável violação ao mencionado artigo 12, V, c.

76. Ressalte-se, por oportuno e relevante, que a discussão posta neste recurso não envolve reexame de provas ou interpretação de cláusulas contratuais, o que certamente esbarraria no óbice das súmulas 5 e 7 do STJ.

77. Realmente, é incontroverso que o contrato celebrado entre as partes traz cláusula que reproduz os termos da Resolução 13/98 - CONSU. O conteúdo da referido Resolução está posto no acórdão e na ação se discute o seu alcance. A discussão está em saber se é válida ou não a mencionada Resolução e, por conseqüência, a cláusula contratual . (Grifo no original.)

(iii) arts. , II e V, da Lei n. 9.961/2000 e 35-C, parágrafo único, da Lei n.

9.656/1998, aduzindo que "o v. aresto guerreado, embora reconhecendo a competência

da ANS para a publicação de normas regulamentares ao disposto no artigo 35-C da Lei

9.656/98, conforme previsão expressa dos artigos da Carta Magna acima transcritos,

decretou a invalidade e ilegalidade da Resolução 13/98 do Conselho Nacional de Saúde

Suplementar, a qual se basearam as operadoras de planos de saúde para a confecção

dos seus contratos" (e-STJ, fl. 2.026). Argumentam que "o v. decisum regional, ao

invalidar o conteúdo da Resolução 13/98 do CONSU, adentrou no mérito do ato exarado,

interferindo na esfera de atuação estatal e violando de forma palmar os artigos 4º, incisos

II e V da Lei 9.961/00 e 35-C, parágrafo único da Lei 9.656/98" (e-STJ, fl. 2.029), e

(iv) arts. 6º, §§ 1º e 2º, da LINDB e 188, I e II, do CC/2002, expondo que

(e-STJ fls. 2.032/2.033):

101. Em que pese o Tribunal a quo ter decretado a ilegalidade da citada Resolução, privando-a de quaisquer efeitos jurídicos, o d. voto condutor reconheceu que "a Lei 9.656/98 remete à regulamentação do seu artigo 35-C ao CONSU, órgão da Administração que goza de presunção de legalidade e legitimidade na expedição dos seus atos, sendo que, nessa qualidade, o conselho fez publicar a Resolução 13/98, que foi cumprida pelas seguradoras, de modo que, enquanto a legalidade dessa Resolução não foi aferida pelo Poder Judiciário, era admissível que os planos de saúde por ela se orientassem".

102. Quer dizer, de um lado as aqui recorrentes foram condenadas a indenizar os consumidores por agir conforme a Resolução 13 do CONSU e, de outro, o próprio acórdão reconhece que era admissível que os planos de saúde se orientassem pelas disposições da Resolução nº 13 - CONSU, cuja legalidade nunca fora antes questionada.

103. Ora, se como reconhece o v. acórdão regional, as operadoras de planos de saúde sempre agiram amparadas por Resolução "emanada por órgão legítimo”, sendo admissível que por ela se orientassem, parece evidente que esta postura não caracteriza ato ilícito a autorizar a procedência do pedido de devolução de valores.

104. Forçoso reconhecer, então, que, se a Resolução 13 – CONSU não havia

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sido revogada por determinação judicial, as seguradoras, ao seguirem as diretrizes do órgão regulador, atuaram no exercício regular de um direito reconhecido, a teor do artigo 188, I do Código Civil, não cabendo qualquer indenização aos consumidores.

Ao final, requerem"seja: (i) extinto o processo sem julgamento do mérito por ausência de citação de listisconsórtes necessários; (ii) declarada a validade e a legalidade da Resolução 13/98 - CONSU e da cláusula contratual impugnada; (iii) reconhecida a impossibilidade de o Judiciário adentrar na seara da competência da ANS para regulamentar a matéria prevista no artigo 35-C da Lei 9.656/98; (iv) afastada a condenação ao pagamento dos valores despendidos pelos consumidores"(e-STJ, fl. 2.034).

Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 2.134/2.144).

O parecer do Ministério Público Federal foi no sentido de não conhecimento do recurso especial (e-STJ fls. 2.364/2.369).

É o relatório.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.443 - RJ (2010/0058795-0)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA E OUTRO

ADVOGADOS : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO - DF001120 LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE E OUTRO (S) - RJ073690 ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO (S) -DF017075 CAROLINE DUARTE DA COSTA DE OLIVEIRA E OUTRO (S) -RJ101062

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : ASSIM - GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : RIO MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

INTERES. : UNIMED RIO

EMENTA

CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PRAZO DE CARÊNCIA. ATENDIMENTO EMERGENCIAL E DE URGÊNCIA. RESTRIÇÃO DA DURAÇÃO DO ATENDIMENTO CUSTEADO PELO PLANO DE SAÚDE. ATO NORMATIVO. INOVAÇÃO LEGISLATIVA. EXORBITÂNCIA DO PODER REGULAMENTAR. COBERTURA DA MODALIDADE CONTRATADA. OBSERVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 6º DA LINDB. ANÁLISE VEDADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. RELAÇÃO CONSUMERISTA. CLÁUSULA ABUSIVA. RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES. MÁ-FÉ OU CULPA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O litisconsórcio necessário deriva da natureza da relação jurídica subjacente ou de determinação legal, conforme dispõe o art. 47 do CPC/1973. Na ausência de imposição de lei e não sendo o caso de matéria a ser decidida de forma una e incindível para todos os titulares do objeto em litígio, afasta-se a necessidade de inclusão no pólo passivo da ANS, da União e de outras operadoras de plano de saúde.

2. A validade da instrução normativa pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelo ato normativo primário a que se subordina, configurando a inovação no ordenamento jurídico violação direta à hierarquia legislativa.

3. O art. 35-C da Lei n. 9.656/1998 conceituou os termos urgência e emergência para compreensão das hipóteses de suspensão da cláusula de carência contratual, permitindo o atendimento do paciente pelo plano de saúde, e determinou a competência da ANS para publicação de norma regulamentadora do dispositivo legal.

4. A Resolução n. 13/1998 do CONSU, todavia, extrapolou os limites impostos pela Lei n. 9.656/1998 ao restringir o atendimento do paciente pelo plano de saúde para, no máximo, 12 (doze) horas após iniciada a situação de urgência ou emergência, nos planos ambulatorial e de segmento hospitalar.

5. Ressalte-se a necessidade de observância da cobertura do plano de saúde, conforme a modalidade contratada, mesmo quando configuradas as situações de emergência e de urgência.

6. A matéria contida no art. 6º da LINDB tem índole constitucional, razão pela qual é vedada sua análise em recurso especial.

7. Verificada a existência de cláusula abusiva no contrato consumerista,"a

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alegação de boa-fé (culpa) do causador do dano não configura óbice à ampla reparação do consumidor, mas apenas afasta a sanção de repetição em dobro prevista no parágrafo único do artigo 42 do CDC, nos termos da jurisprudência consagrada pelas Turmas de Direito Privado"(REsp 1362084/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 01/08/2017).

8. Recurso especial a que se nega provimento.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.443 - RJ (2010/0058795-0)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA E OUTRO

ADVOGADOS : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO - DF001120 LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE E OUTRO (S) - RJ073690 ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO (S) -DF017075 CAROLINE DUARTE DA COSTA DE OLIVEIRA E OUTRO (S) -RJ101062

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : ASSIM - GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : RIO MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

INTERES. : UNIMED RIO

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA (Relator):

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público com objetivo de, dentro do

período de carência contratual, proibir as recorrentes de limitar em até 12 (doze) horas o

atendimento pelo plano de saúde, nas hipóteses de urgência ou de emergência, dos

segurados nas modalidades ambulatorial e hospitalar.

A sentença de primeira instância julgou procedentes os pedidos,"para

declarar nula qualquer previsão legal que estabeleça a possibilidade de as rés, cumprida

a carência de 24 horas, negar cobertura integral aos seus consumidores, em casos de

emergência e urgência, e arcar com despesas médicas e hospitalares que se fizerem

necessárias e estejam previstas no contrato, independentemente de outras carências e

limitação temporal; e condenação ao pagamento de indenização por danos que causarem

aos consumidores com cobrança indevida decorrente de eventos de urgência ou

emergência, em dobro, bem como outros danos materiais e morais"(e-STJ, fl. 1.338).

O Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso de apelação das

recorrentes, apenas"para afastar a devolução ou pagamento em dobro das quantias

afinal pagas pelos consumidores, devendo ele ocorrer de forma simples, para afastar o

dano moral e para reduzir para R$10.000,00 o valor da multa fixada. Tendo ocorrido

sucumbência recíproca, aplica-se a regra do artigo 21 do CPC"(e-STJ fl. 1.788).

Do litisconsórcio necessário

Em sua defesa, as recorrentes afirmam que a cláusula contratual

supostamente abusiva apenas repete o disposto na Resolução n. 13 do Conselho

Nacional de Saúde Suplementar - CONSU, órgão colegiado integrante da estrutura

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regimental do Ministério da Saúde.

Aduzem ainda que o sistema de atendimento de emergência oferecido por todas as operadoras de plano de saúde, seguradoras e cooperativas médicas foi definido e autorizado pelo CONSU e pela ANS (Agência Nacional de Saúde).

Sustentam que outras operadoras de plano de saúde, cooperativas médicas e empresas de seguro-saúde aplicam a seus contratos a mesma limitação do tempo de duração do atendimento, nos termos da Resolução n. 13 do CONSU, questionada na presente ação civil pública.

Dessa forma, a questão preliminar a ser decidida diz respeito à inclusão da Agência Nacional de Saúde, da União e das demais operadoras de plano de saúde no polo passivo, por suposto litisconsórcio necessário passivo, e, consequentemente, a declinação da competência para a Justiça Federal.

De acordo com o disposto no art. 47 do CPC/1973, duas são as hipóteses de litisconsórcio necessário. A primeira é a existência de lei impondo sua formação. A segunda acontece quando, mesmo não havendo imposição legal, discute-se no processo uma relação jurídica de direito material que deve ser decidida de forma una e incindível para todos titulares do objeto em litígio.

Não existindo, no caso, previsão legal de litisconsórcio necessário, passo à análise da segunda hipótese.

Conforme ficou ressaltado na sentença condenatória,"a relação de direito material em que se apóia o presente pedido consiste em contratos de plano de saúde em que nenhum ente ou entidade pública é parte, especialmente a ANS. O fato de os réus fundamentarem suas contestações em Resolução emitida por agente regulador do setor não torna este parte. Ordinariamente, é legitimado aquele que responde à pertinência subjetiva do direito material, admitidas apenas as exceções na[s] legitimações extraordinárias"(e-STJ fls. 1.332/1.333).

Assim, a lide diz respeito a cláusulas abusivas em contratos de plano de saúde estabelecidos entre as recorrentes e os consumidores, representados pelo Ministério Público, por legitimação extraordinária, de forma que somente eles serão atingidos pelo resultado da ação civil pública.

Portanto, não sendo possível identificar indivisibilidade na relação jurídica entre as recorrentes e a União, a ANS e as demais operadoras de planos de saúde, não há por que incluí-las em litisconsórcio necessário.

Em consequência, é mantida a competência da Justiça estadual.

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Da carência na cobertura em caso de emergência ou de urgência

médica

No mérito, a controvérsia apresentada pelas recorrentes consiste em saber

se o acórdão recorrido violou o art. 35-C da Lei n. 9.656/1998, que, em seu parágrafo

único, determina a competência da ANS para publicação de norma regulamentadora do

próprio art. 35-C, no caso, a Resolução n. 13/1998 do CONSU.

Assim, não se trata de analisar a legalidade da Resolução n. 13/1998, tendo

em vista a jurisprudência desta Corte ser pacífica no sentido de descaber recurso especial

com fundamento em ofensa a resolução, por não se enquadrar no conceito de lei federal,

a teor do que dispõe o art. 105, III, a, da CF.

O Tribunal de origem entendeu que a Resolução n. 13/1998, reproduzida

no contrato das operadoras recorrentes, extrapolou os limites estabelecidos pela Lei n.

9.656/1998 ao impor o"limite de 12 horas para o atendimento aos segurados dos planos

ambulatoriais e hospitalares, sob a responsabilidade de custeio das sociedades

seguradoras"(e-STJ, fl. 1.786).

Inicialmente, é importante ressaltar que"o poder regulamentar é um dos

poderes administrativos e consiste na atribuição, conferida ao chefe do Poder Executivo

da entidade federativa, de expedir regulamentos, objetivando propiciar a fiel execução da

lei"(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas,

2005).

Com efeito, em razão da hierarquia normativa, os atos emanados do poder

regulamentar estão restritos ao disposto na lei a que se subordinam, de forma a

possibilitar o controle da legalidade pelo Poder Judiciário sempre que a instrução

normativa exceder os limites legais. O Supremo Tribunal Federal elucidou bem a questão:

O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. - O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua"contra legem"ou" praeter legem ", não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituição da República e que lhe permite"sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)". Doutrina. Precedentes (RE 318.873-AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Plausibilidade jurídica da impugnação à validade constitucional da Instrução Normativa STN nº 01/2005. (AC 1033 AgR-QO, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2006, DJ 16-06-2006 PP-00004 EMENT VOL-02237-01 PP-00021 LEXSTF v.

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28, n. 331, 2006, p. 5-26)

No caso, a controvérsia cuida da interpretação dada aos arts. 12 e 35-C da

Lei n. 9.656/1998. Na época do julgamento do acórdão recorrido, os citados artigos

continham as seguintes disposições (grifo nosso):

Artigo 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência de planos ou seguros privados de assistência à saúde que contenham redução ou extensão da cobertura assistencial e do padrão de conforto de internação hospitalar, em relação ao plano referência definido no art. 10, desde que observadas as seguintes exigências mínimas:

V - quando fixar períodos de carência:

a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo;

b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;

c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência; [...]

Artigo 35-C É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizada em declaração do médico assistente; e

II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional.

Parágrafo único. A ANS fará publicar normas regulamentares para o disposto neste artigo, observados os termos de adaptação previstos no art. 35.

O Conselho Nacional de Saúde Suplementar, com a finalidade de cumprir a

determinação do parágrafo único do art. 35-C da Lei n. 9.656/1998, editou a Resolução n.

13 do CONSU, a qual prevê (grifo nosso):

Art. 2º O plano ambulatorial deverá garantir cobertura de urgência e emergência, limitada até as primeiras 12 (doze) horas do atendimento .

Parágrafo único. Quando necessária, para a continuidade do atendimento de urgência e emergência, a realização de procedimentos exclusivos da cobertura hospitalar, ainda que na mesma unidade prestadora de serviços e em tempo menor que 12 (doze) horas, a cobertura cessará, sendo que a responsabilidade financeira, a partir da necessidade de internação, passará a ser do contratante, não cabendo ônus à operadora.

Art. 3º Os contratos de plano hospitalar devem oferecer cobertura aos atendimentos de urgência e emergência que evoluírem para internação, desde a admissão do paciente até a sua alta ou que sejam necessários à preservação da vida, órgãos e funções.

§ 1º. No plano ou seguro do segmento hospitalar, quando o atendimento de emergência for efetuado no decorrer dos períodos de carência, este deverá abranger cobertura igualmente àquela fixada para o plano ou seguro do segmento ambulatorial, não garantindo, portanto, cobertura para internação .

§ 2º. No plano ou seguro do segmento hospitalar, o atendimento de urgência decorrente de acidente pessoal, será garantido, sem restrições, após decorridas 24 (vinte e quatro) horas da vigência do contrato.

§ 3º. Nos casos em que a atenção não venha a se caracterizar como própria do

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plano hospitalar, ou como de risco de vida, ou ainda, de lesões irreparáveis, não haverá a obrigatoriedade de cobertura por parte da operadora.

Art. 5º O plano ou seguro referência deverá garantir a cobertura integral, ambulatorial e hospitalar para urgência e emergência.

Dessa forma, verifica-se que o art. 12 da Lei n. 9.656/1998 determinou que o contrato de plano de saúde, passadas 24 (vinte e quatro) horas da contratação, mesmo que dentro do prazo de carência contratual, teria eficácia nos casos de urgência e emergência.

Por seu turno, o art. 35-C da Lei n. 9.656/1998 conceituou os termos urgência e emergência, com a finalidade de esclarecer quais as hipóteses em que, mesmo dentro do período de carência contratual, os contratos de plano de saúde teriam eficácia, bem como determinou a competência da ANS para publicação de norma regulamentadora do dispositivo legal (art. 35-C).

Todavia, a Resolução n. 13/1998 do CONSU, ao restringir o atendimento do plano de saúde para, no máximo, 12 (doze) horas nos casos de urgência ou emergência, nos planos ambulatorial e de segmento hospitalar, inovou no mundo jurídico e, por conseguinte, extrapolou os limites impostos pela Lei n. 9.656/1998.

Houve, portanto, evidente exacerbação do Poder Regulamentar, pois o art. 35-C da Lei n. 9.656/1998 não delimitou o prazo durante o qual, após o início do atendimento emergencial ou de urgência, o paciente deveria permanecer em tratamento.

Razoável, portanto, o argumento contido na sentença, de que a duração limitada do tratamento, nos casos de emergência e urgência, significaria" dizer que, após 12 horas com atendimento, o consumidor pode ficar descoberto e voltar ao risco de vida por falta de atendimento, ainda que a situação de urgência ou emergência não tenha cessado e permaneça tão grave quanto no primeiro minuto "(e-STJ, fl. 1.786).

Concluo pela existência de vício de legalidade na restrição trazida pelo regulamento, que extrapolou a estrita observância dos limites impostos pelo ato normativo primário a que se subordina, não sendo cabível positivar em seu texto uma exegese inovadora no ordenamento jurídico, conforme decidido por esta Corte Superior em outras circunstâncias:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA DE RESIDÊNCIA MÉDICA. DESCREDENCIAMENTO. MÉDICO RESIDENTE TRANSFERIDO A OUTRA INSTITUIÇÃO. PAGAMENTO DE BOLSA PELA DESCREDENCIADA. INSTITUIÇÃO POR MEIO DE RESOLUÇÃO. OBRIGAÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI. INEXIGIBILIDADE.

1. A resolução é espécie de ato administrativo normativo que complementa e explicita a norma legal, expressando o mandamento abstrato da lei, sem poder contrariá-la, restringi-la, ampliá-la ou inová-la, pois o ordenamento pátrio não

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permite que atos normativos infralegais inovem originalmente o sistema jurídico.

2. Se a lei regulamentada não trata da matéria, a resolução não pode criar, para a instituição descredenciada do programa de residência médica, o encargo de remunerar quem não mais lhe presta serviços e que já se encontra vinculado a outra instituição.

3. A decisão judicial baseada em resolução que extrapola seus limites é passível de ataque por meio do mandado de segurança.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(RMS 26.889/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 03/05/2010.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE.

1."O artigo 64 do Decreto 3.048/1999, ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade."(REsp 1.436.794/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015).

2. O agravante não traz tese jurídica capaz de infirmar o decisum.

3. Decisão mantida por seus próprios fundamentos.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1422313/SC, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 15/04/2016.)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO AO SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NÃO COOPERADO. POSSIBILIDADE AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O caput do artigo 57 da Lei 8.213/1991 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, elegendo como requisitos para a concessão do benefício aposentadoria especial tão somente a condição de segurado, o cumprimento da carência legal e a comprovação do exercício de atividade especial pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.

2. O artigo 64 do Decreto 3.048/1999 ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial e, por conseguinte, o reconhecimento do tempo de serviço especial, ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs a regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade.

3. Destarte, é possível a concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual não cooperado que cumpra a carência e comprove, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, o exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte cinco) anos.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1535538/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 05/11/2015.)

Da violação do art. 6º da LINDB

Não cabe falar em afronta ao referido dispositivo legal, que somente repete

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a disposição constitucional, pois é inviável a análise de ofensa a preceito da Constituição

em recurso especial, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte. Sobre o

tema:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 6º DA LINDB. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DEMONSTRANDO FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ARGUMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 182 DO STJ. 3. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. APLICAÇÃO DO TETO REGULAMENTAR. NECESSIDADE DE APORTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DAS MATÉRIAS OU TESES. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. 4. FÓRMULA PARA O CÁLCULO DE BENEFÍCIO. CONTROVÉRSIA SOBRE DISPOSIÇÕES DO REGULAMENTO. INTERPRETAÇÃO CONFERIDA PELA CORTE DE ORIGEM. APLICAÇÃO DO ART. 31 DO REGULAMENTO DE BENEFÍCIOS DA PETROS. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 5. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é"inviável o conhecimento do Recurso Especial por violação do art. 6º da LICC, uma vez que os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada -, apesar de previstos em norma infraconstitucional, são institutos de natureza eminentemente constitucional (art. , XXXVI, da CF/1988)"- (AgRg no REsp n. 1.402.259/RJ, Relator o Ministro Sidnei Beneti, DJe 12/6/2014).

2. Cabe à parte, nas razões do agravo interno, trazer argumentos suficientes para contestar a decisão agravada. A ausência de fundamentos válidos para impugnar a decisão proferida no agravo em recurso especial atrai a aplicação do verbete n. 182 da Súmula desta Corte.

3. As matérias ou as teses relacionadas aos artigos apontados não foram enfrentadas pelo acórdão recorrido, o que obsta o conhecimento do recurso especial. Nesse ponto, incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF.

4. As instâncias ordinárias decidiram a questão referente à interpretação do art. 31 do Regulamento do Plano de Benefícios administrado pela Petros com amparo no contrato e nas provas carreadas aos autos, o que atrai a incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1250115/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/11/2018, DJe 22/11/2018.)

Da indenização

Por fim, buscam as recorrentes seja afastada a condenação ao pagamento

dos valores despendidos pelos consumidores, sob o argumento de que o contrato estava

amparado em ato normativo regulamentar.

Conforme o entendimento desta Corte Superior, reconhecida a existência

de cláusula abusiva no contrato consumerista, a comprovação de má-fé ou culpa é

necessária apenas para decretar a restituição do valor em dobro, mas não configura óbice

à reparação do dano na forma simples.

A propósito (grifo nosso):

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RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TV A CABO. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. COBRANÇA INTEGRAL DA MULTA DE FIDELIDADE INDEPENDENTEMENTE DO CUMPRIMENTO PARCIAL DO PRAZO DE CARÊNCIA.

1. A cláusula de fidelização em contrato de serviços de telecomunicação (como o serviço de TV a cabo) revela-se lícita, tendo em vista os benefícios concedidos pelas operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento realizado. Precedentes.

2. A referida modalidade contratual tem previsão de cláusula penal (pagamento de multa) caso o consumidor opte pela rescisão antecipada e injustificada do contrato. Tem-se, assim, por escopo principal, o necessário ressarcimento dos investimentos financeiros realizados por uma das partes para a celebração ou execução do contrato (parágrafo único do artigo 473 do Código Civil). De outro lado, sobressai seu caráter coercitivo, objetivando constranger o devedor a cumprir o prazo estipulado no contrato e, consequentemente, viabilizar o retorno financeiro calculado com o pagamento das mensalidades a serem vertidas durante a continuidade da relação jurídica programada.

3. Nada obstante, em que pese ser elemento oriundo de convenção entre os contratantes, a fixação da cláusula penal não pode estar indistintamente ao alvedrio destes, já que o ordenamento jurídico prevê normas imperativas e cogentes, que possuem a finalidade de resguardar a parte mais fraca do contrato, como é o caso do artigo 412 do Código Civil ("O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.").

4. A citada preocupação reverbera, com maior intensidade, em se tratando de contrato de adesão, como o de prestação de serviços de telecomunicações, o que motivou a ANATEL a expedir a Resolução 632/2014, a fim de regular a forma de cálculo da multa a ser cobrada em caso de resilição antecipada dos contratos com fidelização.

5. O referido regulamento entrou em vigor em 07 de julho de 2014 e, a partir de então, as prestadoras de serviço de TV a cabo (assim como as demais prestadoras de serviços de telecomunicações) são obrigadas a oferecer contratos de permanência aos consumidores - vinculados aos contratos de prestação de serviços com cláusula de fidelização - e a calcular a multa fidelidade proporcionalmente ao valor do benefício concedido e ao período restante para o decurso do prazo mínimo estipulado.

6. Contudo, mesmo antes da vigência do citado normativo, revelava-se abusiva a prática comercial adotada pela prestadora do serviço de TV a cabo, que, até 2011, cobrava a multa fidelidade integral dos consumidores, independentemente do tempo faltante para o término da relação de fidelização.

7. Isso porque a cobrança integral da multa, sem computar o prazo de carência parcialmente cumprido pelo consumidor, coloca o fornecedor em vantagem exagerada, caracterizando conduta iníqua, incompatível com a equidade, consoante disposto no § 1º e inciso IV do artigo 51 do código consumerista.

8. Nesse panorama, sobressai o direito básico do consumidor à proteção contra práticas e cláusulas abusivas, que consubstanciem prestações desproporcionais, cuja adequação deve ser realizada pelo Judiciário, a fim de garantir o equilíbrio contratual entre as partes, afastando-se o ônus excessivo e o enriquecimento sem causa porventura detectado (artigos , incisos IV e V, e 51, § 2º, do CDC), providência concretizadora do princípio constitucional de defesa do consumidor, sem olvidar, contudo, o princípio da conservação dos contratos.

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9. Assim, infere-se que o custo arcado pelo prestador do serviço é, efetivamente, recuperado a cada mês da manutenção do vínculo contratual com o tomador, não sendo razoável a cobrança da mesma multa àquele que incorre na quebra do pacto no início do prazo de carência e àquele que, no meio ou ao final, demonstra o seu desinteresse no serviço prestado.

10. Como é cediço no âmbito do direito consumerista, a alegação de boa-fé (culpa) do causador do dano não configura óbice à ampla reparação do consumidor, mas apenas afasta a sanção de repetição em dobro prevista no parágrafo único do artigo 42 do CDC, nos termos da jurisprudência consagrada pelas Turmas de Direito Privado.

11. Em observado o prazo prescricional quinquenal da pretensão executiva individual, afigurar-se-á hígida a pretensão ressarcitória dos consumidores que, entre 2003 (cinco anos antes do ajuizamento da ação civil pública) e 2011 (período em que a operadora deixou de proceder à cobrança abusiva), foram obrigados a efetuar o pagamento integral da multa fidelidade, independentemente do prazo de carência cumprido.

12. Sopesando-se o valor da cláusula penal estipulada, a relevância da defesa do direito do consumidor e a capacidade econômica da recorrente, afigura-se razoável a redução das astreintes para R$ 500,00 (quinhentos reais), a cada descumprimento da ordem exarada na tutela antecipada, o que deverá ser objeto de apuração em liquidação de sentença.

13. Por critério de simetria, a parte vencida na ação civil pública movida pelo Ministério Público não deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios. Precedentes.

14. Recurso especial parcialmente provido apenas para reduzir a multa cominatória para R$ 500,00 (quinhentos reais) por descumprimento comprovado da determinação judicial exarada em tutela antecipada e afastar a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios em favor do parquet.

(REsp 1362084/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 01/08/2017.)

Assim, não prosperam as alegações apresentadas, incapazes de alterar os

fundamentos do acórdão recorrido.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

É como voto.

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VOTO-VISTA

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Trata-se de recurso especial

interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANOS DE SAÚDE. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE DISPONHAM ACERCA DA NÃO COBERTURA DE DESPESAS MÉDICAS E HOSPITALARES DECORRENTES DE ATENDIMENTO DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA, CUMPRIDA A CARÊNCIA DE 24 HORAS.

Pedido de prova não necessária ao deslinde da causa. Irrelevância de oficio à ANS e de perícia atuarial, que não teriam o condão de influir no julgamento da lide. Inexistência de cerceio da defesa. Legitimação do MP para a defesa de direitos coletivos, consoante os artigos 129, II, da CF e 81,11, e 82 do CDC.

Inexistência de relação jurídica entre a ANS, que é órgão regulamentador, e os segurados de planos de saúde, ou disposição legal que acarrete a incidência do artigo 47 do CPC. Inexistência de litisconsórcio. Não sendo, portanto, a ANS parte na ação, a competência é da Justiça Estadual.

Incidência da legislação protetora do consumidor. Cláusula abusiva por colocar o usuário e contratante do plano de saúde em desvantagem exagerada. Incompatibilidade com os princípios da boa -fé e da eqüidade.

Inteligência do artigo 35-C da Lei 9.656/98 que impõe o atendimento em casos de emergência e urgência, limitando a carência a 24 horas. Artigo 12 da Lei 9.656/98.

Inaplicável é Resolução CONSU 13/98 contrária às disposições das Leis 8078/90 e 9656/98. Violação ao principio da legalidade.

Artigo 84, IV, da CF. Existência do dever de indenizar em decorrência de danos materiais causados aos segurados, a serem apurados em execução à qual deverá se habilitar cada usuário lesado.

Artigos 95, 97 e 100 do CDC. Devolução das quantias indevidamente pagas pelos segurados que se fará de forma simples e não em dobro, visto estar a cobrança prevista em

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resolução, ainda que ilegal, de órgão com competência para sua regulamentação. O dano moral há de ser aferido caso a caso e por isso não fixá-lo em ação civil pública. Redução do valor da multa fixada para patamar mais compatível com o atendimento prestado, dado o excessivo valor estabelecido, considerando que incidirá em cada contrato em que não se respeite o decisum. Sucumbência recíproca.

Contra o referido julgado, foram opostos embargos declaratórios, cujo acórdão recebeu a ementa assim lavrada:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES E CONTRADIÇÕES.

No que toca ao tema da limitação territorial dos efeitos da coisa julgada, tecnicamente não há omissão, eis que a questão não aparece nos pedidos de contestação ou apelação da primeira embargante. Dada, todavia, a relevância do tema, de ofício se afirma o efeito erga omnes da coisa julgada nos limites da competência territorial do órgão prolator da sentença, nos termos do artigo 16 da Lei 7.347/85.

Inexiste contradição ao declarar a nulidade da Resolução 13/98, e a falta de interesse jurídico da ANS, pois a declaração de nulidade da Resolução não implica a existência de interesse jurídico da ANS, bem como não implica na sua necessidade de figurar no pólo passivo da demanda, porque não há relação jurídica entre a ANS e os consumidores representados pelo MP; além do mais, o dispositivo da sentença não atinge sua esfera jurídica. Não há contradição na condenação de devolução de valores, reembolsos e indenização de consumidores, porquanto, embora seja da ANS a competência para regular a matéria em questão, esta, na verdade, extrapolou os limites impostos pelas regras legais.

Não há contradição do acórdão por não ter respeitado os limites e características de cada contrato, já que o acórdão bem evidenciou a diversidade de planos, cabendo a sua análise em cada caso para posterior execução do julgado e da mesma forma no que tange à legitimidade do Ministério Público, à incompetência absoluta da Justiça Estadual e à declaração de inexistência de cerceamento de defesa, porquanto foram questões tratadas e exauridas no acórdão embargado, valendo destacar que não se presta esta via a sanar questões de pré-questionamento necessárias para o conhecimento

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dos recursos especial e extraordinário pelo STJ e pelo STF. Cabe, porém, acolher a argüição de omissão do acórdão para declarar que não há a necessidade de citação de todas as operadoras de plano de saúde para que figurem no pólo passivo da demanda, que supostamente exigiria a formação de litisconsórcio necessário, pois não ocorre hipótese delineada no artigo 47 do CPC e não há disposição em lei ou relação jurídica que exija tal participação.

Quanto aos efeitos temporais da sentença prolatada, configura-se adequada a fixação de efeito ex tunc ao julgado embargado, tendo em vista a incidência de princípios constitucionais, da boa-ré objetiva e da função social do contrato. Dá-se, assim, provimento parcial ao segundo recurso de embargos de declaração, para sanar omissão apontada, afastando-se as alegações de contradição.

A AMIL - ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA e AMICO SAÚDE LTDA interpuseram recurso especial, em cujas razões sustentaram ofensa ao art. 47 do Código de Processo Civil, alegando que a ação deveria ser extinta por ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário com a União, ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar e outras operadoras de saúde; afirmam que foram violados os arts. 12, V, c, 35-C, parágrafo único, da Lei n. 9.656/1998, 421, 422, do Código Civil de 2002, 6º, III, 46, 51, IV, XV, 1º, I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor, sob o fundamento de que a ANS, ao editar a Resolução 13 - CONSU, não exorbitou os limites legais, nem violou a legislação de proteção ao consumidor; sustentam ofensa aos arts. , II, V, da Lei n. 9.961/2000 e 35-C, parágrafo único, da Lei n. 9.656/1998, aduzindo que não pode o Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo exarado, interferindo na esfera de atuação do executivo; argumentam com a afronta aos arts. 6º, § 1º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e 188, I, II, do Código Civil de 2002, pois a condenação para indenizar os consumidores é insubsistente diante da conduta das operadoras de plano de saúde, que agiram amparadas por Resolução emanada por órgão legítimo.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial.

Ao examinar os temas suscitados no recurso especial, o Relator, Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, entendeu que não há litisconsórcio necessário, pois a União, a ANS e demais operadoras de planos de saúde não serão atingidos pelo resultado da ação civil pública, já que a lide diz respeito a cláusulas abusivas em contratos de plano de saúde estabelecidos entre as recorrentes e consumidores de

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seus serviços, somente.

Outrossim, o Relator afirmou em seu voto que houve vício de legalidade na restrição trazida pelo art. , parágrafo único, da Resolução 13 - CONSU, que - ao restringir a cobertura do plano de saúde para, no máximo, 12 (doze) horas após o atendimento de urgência ou emergência, nos planos ambulatorial e de segmento hospitalar - excedeu a estrita observância dos limites impostos pela Lei n. 9.656/1998.

Além disso, o Relator entendeu ser correta a condenação do plano de saúde ao pagamento dos valores despendidos pelos consumidores, porquanto a jurisprudência do STJ impõe a restituição dos valores, de forma simples, independentemente de comprovação de má-fé ou culpa.

É o relatório.

De início, rejeito a alegação de ofensa ao art. 47 do Código de Processo Civil, acompanhando, no ponto, o voto do Ministro Relator.

Com efeito, não há relação jurídica entre os consumidores substituídos pelo Ministério Público e a União, ou a Agência Nacional de Saúde, contra as quais não foi deduzido pedido algum.

Quanto às demais operadoras de plano de saúde, também não serão prejudicadas com a sentença proferida nos presentes autos. Pelo contrário, eventual procedência do pedido em relação apenas às operadoras rés poderia, em tese, favorecer aos demais atuantes no mesmo mercado.

Não sendo possível impor ao autor da ação demandar simultaneamente contra todos os agentes econômicos, até mesmo porque a qualquer momento podem surgir novas operadoras, o correto, ao meu sentir, teria sido o ajuizamento de ação, na Justiça Federal, contra a própria agência reguladora, buscando dela obter provimento de reforma do ato administrativo, extensivo, uniformemente, a todo o mercado regulado.

Se, todavia, de lege lata, a preliminar não é de ser acolhida, por estar o magistrado vinculado aos limites da causa tal como posta na inicial e por não existir dispositivo legal determinando à integração à lide, como litisconsorte necessária, da agência reguladora em caso de ação coletiva, a alegação suscita importante reflexão acerca da inconveniência do ajuizamento, pelo Ministério Público, de ação coletiva em face de apenas algumas das várias operadoras atuantes no mercado, na qual busca a invalidação de cláusula contratual que se limita a reproduzir ato normativo da autoridade estatal competente.

Tal inconveniente é mais grave em caso como o presente, em que a pretendida invalidação de cláusula contratual que meramente reproduz ato da agência reguladora, referente à extensão da cobertura em caso de urgência e emergência, altera a própria avaliação de risco que precedeu a celebração dos contratos das

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operadoras rés com os substituídos, desequilibrando a equação financeira do contrato.

Dessa forma, embora não seja possível a extinção do processo sob o fundamento de falta de citação de litisconsorte necessário, tais ponderações devem ser tidas em conta quando do julgamento do mérito.

Quanto ao mais, peço vênia para discordar do voto do eminente Relator. De início, verifico que a petição inicial do Ministério Público apresenta-se completamente alheia ao tratamento dado ao tema pelo legislador, que, ao instituir a Segmentação Assistencial , permitiu ao consumidor escolher, dentre os vários tipos de cobertura previstos, a que melhor se ajusta ao seu perfil, possibilitando o acesso a tais produtos a quem, antes dessa lei, sequer dispunha de condições econômicas para aderir aos planos ou seguros oferecidos no mercado.

Indispensável, de início, o exame dos arts. 10 e 12 da Lei n. 9.656/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...)

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial :

a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina;

b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico

assistente; c) cobertura de tratamentos antineoplásicos

domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes;

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II - quando incluir internação hospitalar :

a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos; b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente;

c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de enfermagem e alimentação;

d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar;

e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em território brasileiro;

f) cobertura de despesas de acompanhante, no caso de pacientes menores de dezoito anos;

g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

III - quando incluir atendimento obstétrico :

a) cobertura assistencial ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias após o parto;

b) inscrição assegurada ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, como dependente, isento do cumprimento dos períodos de carência, desde que a inscrição ocorra no prazo máximo de trinta dias do nascimento ou da adoção;

IV - quando incluir atendimento odontológico :

a) cobertura de consultas e exames auxiliares ou complementares, solicitados pelo odontólogo assistente;

b) cobertura de procedimentos preventivos, de dentística e endodontia;

c) cobertura de cirurgias orais menores, assim consideradas as

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realizadas em ambiente ambulatorial e sem anestesia geral;

(...)

Em suma, a legislação que disciplina os planos e seguros privados de saúde permite, além da contratação do plano-referência (plano com cobertura ampla, definido no art. 10, que, obrigatoriamente, deve ser oferecido por todas as operadoras), a pactuação de planos com cobertura de apenas um segmento previsto no art. 12 da Lei n. 9.656/1998, ou a combinação de um ou mais segmentos .

Confira-se o entendimento doutrinário acerca do tema:

Os planos privados de assistência à saúde podem ser oferecidos pelas operadoras aos consumidores nas segmentações a seguir expostas.

O plano-referência é o plano mais completo e abrangente previsto pela Lei 9.656/1998. Oferece assistência ambulatorial e hospitalar, com cobertura obstétrica, e inclui cobertura integral em urgência e emergência, com padrão de enfermaria. É um plano de oferecimento obrigatório pelas operadoras, exceto para as autogestões, cooperativas odontológicas e odontologias de grupo. O plano ambulatorial é o plano que não inclui internação, cobrindo somente os procedimentos de consulta, exames e demais serviços de apoio a diagnóstico e tratamento, quando realizados em consultório ou ambulatório.

O plano hospitalar é aquele que cobre os atendimentos em entidades hospitalares, com internações, inclusive em centros ou unidades de terapia intensiva, sem limitação de prazo. Cobre acompanhamento clínico, exames complementares, materiais, medicamentos, quando a assistência é prestada durante a internação, além de cobrir as despesas com acompanhante, nos casos de pacientes menores de 18 anos, e de remoção do paciente, quando necessário.

No plano hospitalar com atendimento obstétrico, a cobertura inclui, além dos procedimentos já descritos para o plano hospitalar, os relativos à assistência ao parto e ao recém-nascido nos 30 primeiros

dias de vida.

O plano odontológico é o plano que prevê a cobertura de todos os procedimentos realizados em consultório, incluindo exame clínico, radiografia, prevenção, dentística, endodontia, periodontia e cirurgia.

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Esses tipos de planos podem ser comercializados isoladamente ou combinados entre eles.

(Planos de Saúde: a ótica da proteção do consumidor. Maria Stella Gregori. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT,2011 p. 164-165).

O plano ambulatorial, como o próprio nome revela e define o art. 17 da RN/ANS 21112010, é aquele que compreende os atendimentos realizados em consultório ou em ambulatório, excluídos a internação hospitalar e os procedimentos para fins de diagnóstico, terapia que , embora prescindam de internação, demandem o apoio de estrutura hospitalar por período superior a doze horas , ou serviços como de terapia intensiva e similares.

(...)

Obviamente, esse elenco não pode ser entendido como exaustivo, mas exemplificativo, meramente indicativo de cobertura mínima a ser

proporcionada pelos planos ambulatoriais, uma vez que, desde que surja qualquer procedimento ou exame diagnóstico que independa de internação, será obrigatória a cobertura assistencial dessa modalidade de plano de saúde.

(...)

5.5..2.3 Plano hospitalar

Neste plano, os consumidores terão cobertura para os atendimentos em unidade hospitalar, não incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapia ou recuperação. Gozam de cobertura pela aludida modalidade, igualmente, os atendimentos de urgência e emergência que evoluírem para internação, desde a admissão do paciente até a sua alta, ou que sejam necessários à preservação da vida, órgãos e funções.

(...)

O plano hospitalar com obstetrícia abrange todas as coberturas

do plano hospitalar, acrescidas dos procedimentos relativos ao pré natal, à assistência ao parto e ao puerpério (...).

5.5.2.5 Plano odontológico

Este segmento abrange os procedimentos odontológicos passíveis

de realização em consultório , inclusive os constantes do rol de procedimentos odontológicos instituído pela Res. Consu 10, de 03.11.1998, comas atualizações introduzidas pela RN/ANS

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211/2010, compreendendo a cobertura de exames clínicos, de procedimentos diagnósticos, atendimentos de urgência e emergência odontológicos, exames auxiliares ou complementares, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais solicitados pelo cirurgião-dentista assistente, tais como procedimentos de prevenção, dentística, endodontia, periodontia e cirurgia.

Diante da inviabilidade de serem realizados em consultório , não estão cobertos pelo plano odontológico , consoante ditames do § 1.º do art. 20 da RN/ANS 211/2010, os procedimentos buco-maxilo-faciais que demandarem internação hospitalar . Nesses casos, os custos respectivos serão suportados pelo plano hospitalar e, por conseguinte, pelo plano-referência, inclusive os referentes a exames complementares.

Nas situações em que, por imperativo clínico, o atendimento odontológico exija suporte hospitalar para sua realização, apenas os materiais odontológicos e honorários referentes aos procedimentos listados no Anexo da citada Resolução para a segmentação odontológica deverão ser cobertos pelo plano odontológico.

(Contratos de plano de saúde. Aurisvaldo Sampaio. São Paulo: Ed. RT, 2010, p. 207-211).

[O plano ambulatorial] Engloba apenas os atendimentos realizados em consultório (consultas) ou ambulatório (procedimentos ambulatoriais), definidos e listados no rol de procedimentos médicos, inclusive exames. Por ambulatorial entende-se o atendimento (curativos, primeiros socorros, pequenas cirurgias, exames, etc.), a enfermos que podem se locomover por meios próprios, sem a intervenção de terceiros.

O plano com cobertura ambulatorial não cobre internação hospitalar.

(...)

4.2.2.2. Plano hospitalar

Compreende os atendimentos realizados sob regime de internação hospitalar, isto é, atendimentos nos quais os enfermos necessitam ser acomodados no nosocômio para tratamento e/ou observação.

Este plano não inclui cobertura ambulatorial.

(...)

4.2.2.3. Plano hospitalar com obstetrícia

Engloba os atendimentos realizados durante internação hospitalar

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e os procedimentos relativos ao pré-natal e à assistência ao parto. (...)

4.2.2.4. Plano odontológico

Inclui apenas procedimentos odontológicos realizados em consultório , incluindo os seguintes exames: clínico, radiologia, prevenção, dentística (restaurações), endodontia (tratamento de canal), periodontia (tratamentos de gengiva) e cirurgia.

4.2.2.5. Plano-referência

A lei estabelece que a operadora de plano de saúde deve oferecer, obrigatoriamente, aos consumidores o plano-referência, um padrão de assistência médico-hospital que garante assistência nos segmentos ambulatorial, hospitalar e hospitalar com obstetricia em todo o território brasileiro, com padrão de acomodação em enfermaria, sendo relevante instrumento de simetria informativa para os beneflciários e o mercado.

(Figueiredo, Leonardo Vizeu, Curso de direito de saúde suplementar: manual jurídico de planos e seguros de saúde - São Paulo: MP Ed., 2006, p. 188-191).

Fica claro, assim, diante da leitura da legislação de regência, e da doutrina especializada, que somente a contratação do plano de referência ou do segmento hospitalar, combinado ou não com os demais segmentos previstos na Lei n. 9.656/1998, proporciona a cobertura para internação. Uma vez pactuada, essa modalidade de plano vai conferir ao consumidor a prerrogativa de internação sem limites de tempo, número ou valor. Ao contrário, se não for pactuado, o contratante não terá direito à internação, pois a legislação não confere, em nenhum momento - nem em casos de urgência e emergência - o direito do consumidor de desfrutar de produtos que não estão previstos na cobertura. O art. 35-C da referida norma não se presta a tal desiderato, pois apenas estabelece que é obrigatória a cobertura de casos de urgência ou emergência, mas não amplia a cobertura contratada para abarcar segmentos que não foram pactuados entre as partes.

Realizada a indispensável incursão na legislação de regência, retornemos ao exame da genérica petição inicial. Nela, o Ministério Público se insurge contra o disposto no art. 2º da Resolução CONSU n. 13/1998 - que se refere somente ao atendimento no segmento ambulatorial - afirmando contradição com o art. 5º - o qual disciplina somente o plano-referência. Sustenta afronta a diversas normas do Código de Defesa do Consumidor, sob o fundamento de que a limitação às internações constituiria frustração de justa expectativa e afronta à boa-fé.

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Com a devida vênia, as decisões das instâncias ordinárias, que acataram a pretensão inicial, não podem prevalecer, após o exame dos regramentos específicos que regem a matéria. Como visto, há grande variação na cobertura de cada plano, dada a possibilidade de combinação de vários segmentos, bem como a pactuação de carências, nos limites admitidos em lei, e também a contratação de coberturas mais amplas, todas essas circunstâncias consideradas na aferição do risco e na definição do valor do prêmio.

A genérica pretensão inicial, sem fazer diferença entre os tipos de seguimentos e de carências previstos na lei de regência, parece dedicar inconformismo específico quanto ao atendimento de urgência e emergência após as 24 horas da contratação. A norma que limita o atendimento, nesse particular, é o art. 2º da Resolução CONSU n. 13/1998, que assim dispõe:

Art. 2º. O plano ambulatorial deverá garantir cobertura de urgência e emergência, limitada até as primeiras 12 (doze) horas do atendimento.

Parágrafo único. Quando necessária, para a continuidade do atendimento de urgência e emergência, a realização de procedimentos exclusivos da cobertura hospitalar, ainda que na mesma unidade prestadora de serviços e em tempo menor que 12 (doze) horas, a cobertura cessará, sendo que a responsabilidade financeira, a partir da necessidade de internação, passará a ser do contratante, não cabendo ônus à operadora.

Ora, a limitação efetuada pela norma regulamentar era imprescindível, pois, como já vimos, os planos de segmento ambulatorial, por definição legal, não possuem cobertura para internações . Por óbvio, se revela necessário estipular limite temporal para o atendimento, a fim de que esse atendimento prolongado não se converta, de fato, em internação. Lembrando que o art. 35-C da Lei n. 9.656/1998 afirma que é obrigatória a cobertura, o que é diferente de ampliar a cobertura para que essa equivalha à cobertura hospitalar não contratada.

É necessário salientar que o objetivo do legislador, ao estabelecer a Segmentação Assistencial, foi oferecer planos com cobertura limitada e, consequentemente, menos dispendiosos à parcela da população que não poderia arcar com os custos envolvidos no oferecimento de serviços que demandam infraestrutura hospitalar.

Com isso, se alcançam dois resultados benéficos: por um lado, o

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consumidor pode optar pelo acesso oferecido, pela iniciativa privada, aos serviços médicos de menor complexidade, desfrutando de maior conforto e agilidade, em relação aos serviços prestados pelos consultórios e ambulatórios da Rede Pública; por outro lado, a Rede Pública de Saúde se beneficia com o alívio para a demanda nesses serviços, o que permite o direcionamento dos escassos recursos financeiros de que dispõe, ao atendimento da população ainda mais carente, além da melhoria de procedimentos mais complexos e onerosos.

O resultado do acolhimento do pedido do Ministério Público, seria, na verdade, prejudicial ao consumidor. A medida inviabilizaria o oferecimento de planos que não cobrem o seguimento hospitalar, pois adicionar o risco para a internação sem limites nos casos de urgência e emergência, obviamente, aumentaria o custo dos planos. Aqueles que, no regime atual, podem arcar com as mensalidades do plano de saúde para contar apenas com os serviços ambulatoriais privados se veriam obrigados a utilizar serviços públicos, aumentando a demanda na área, e os mais carentes haverão de contar com ainda menos recursos para a manutenção de sua saúde.

Importante ressaltar que a Terceira Turma desta Corte teve a oportunidade de se manifestar sobre caso congênere, ocasião em que firmou entendimento de que é lícita a cláusula que limita o atendimento a 12 horas, nos casos de emergência e urgência, nos contratos de assistência à saúde do segmento ambulatorial:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL DE PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. ESTABELECIMENTO DE COBERTURA, PARA OS CASOS DE URGÊNCIA E DE EMERGÊNCIA, NO SEGMENTO ATENDIMENTO AMBULATORIAL, LIMITADA A 12 (DOZE) HORAS. CONVERGÊNCIA COM O TRATAMENTO LEGAL E REGULAMENTAR. RECONHECIMENTO. A COBERTURA

OBRIGATÓRIA DOS PROCEDIMENTOS DE URGÊNCIA E DE EMERGÊNCIA EM TODOS OS PLANOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE HÁ DE OBSERVAR, NECESSARIAMENTE, A ABRANGÊNCIA DA SEGMENTAÇÃO EFETIVAMENTE CONTRATADA. INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO N. 302 DA SÚMULA DO STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A controvérsia posta no presente recurso especial centra-se em saber se é lícita ou não a cláusula inserta em contrato de plano de saúde individual que estabelece, para o tratamento emergencial ou de urgência, no segmento atendimento

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ambulatorial, o limite de 12 (doze) horas.

2. Todo plano de assistência à saúde em detida observância às características de sua específica segmentação contemplada no art. 12 da Lei n. 9.656/1998, cuja cobertura há de observar, no mínimo, a extensão dos serviços médicos constantes no plano referência, previsto no art. 10 do mesmo diploma legal

deverá prover a cobertura dos procedimentos de urgência e de emergência. 2.1 O art. 10 da Lei n. 9.656/1998 estabelece o denominado plano e seguro-saúde referência, que especifica a extensão mínima de cobertura que deverão conter o atendimento ambulatorial, a internação hospitalar, o atendimento obstétrico e o atendimento odontológico para todas as doenças catalogadas na classificação estatística internacional de doenças e problemas relacionados com a saúde, pela Organização Mundial de Saúde (em relação às últimas segmentações, todas as doenças relacionadas às áreas de obstetrícia e odontologia). 2.2 Não há obrigatoriedade de o plano de assistência à saúde abarcar todas as referidas segmentações , devidamente destacadas no art. 12 da lei de regência (atendimento ambulatorial, a internação hospitalar, o atendimento obstétrico e o atendimento odontológico), sendo absolutamente possível ao segurado contratar conjunta ou separadamente cada uma das segmentações, o que, naturalmente, deve refletir em sua contraprestação, como decorrência lógica dos contratos bilaterais sinalagmáticos . O que é compulsório, como visto, é que a segmentação de cobertura eleita pelas partes ofereça, no mínimo, necessariamente, a extensão dos serviços médicos estabelecidos no plano de referência para aquela segmentação.

3. Em regulamentação específica do art. 35-C da Lei n. 9.656/1998 e, em consonância com a Resolução CONSU n. 13, que disciplinou a cobertura do atendimento (obrigatório) nos casos de urgência e de emergência, sobreveio a Resolução n. 387, posteriormente revogada pela Resolução n. 428, da Agência Nacional de Saúde. Essas resoluções, é certo, ratificaram, in totum, a obrigação de cobertura das operadoras de plano de saúde às situações de emergência e de urgência, que, no segmento de atendimento ambulatorial, é limitada a 12 (doze) horas. Caso ultrapassado esse espaço de tempo e haja a necessidade de internação hospitalar (atendimento não

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coberto pelo plano ambulatorial), cessa a responsabilidade da operadora, porém ela deverá zelar para que o paciente seja conduzido para unidade hospitalar (da rede pública ou privada, indicada pelo paciente ou familiar) no qual seja possível o prosseguimento do atendimento hospitalar, se, no local, não houver condições para tanto.

4. A partir do tratamento legal e regulamentar da cobertura obrigatória dos procedimentos de urgência e de emergência, afeta a todos os planos de assistência à saúde, observada a segmentação de atendimento, pode-se concluir, sem nenhuma margem de dúvidas, que o contrato celebrado entre as partes, o qual abrange, conjuntamente, as segmentações de atendimento ambulatorial e hospitalar, observa detidamente as correlatas diretrizes legais.

5. No específico caso dos autos, exclusivamente em razão da contratação conjunta dos segmentos de atendimento ambulatorial e hospitalar, o segurado/recorrido, em situação de urgência ou de emergência, ainda que superado o espaço de tempo de 12 (doze) horas de seu atendimento ambulatorial, permanecerá assistido pelo plano de saúde, que prevê o atendimento hospitalar, caso haja necessidade de internação hospitalar, sem nenhuma limitação de tempo.

5.1 Como se constata, não bastasse a absoluta convergência da contratação com as disposições legais e regulamentares pertinentes, é de se reconhecer que a perseguida declaração de abusividade da cláusula em comento em nada aproveitaria ao demandante, já que possui, também para os casos de urgência e de emergência, por meio de contratação específica, cobertura de internação hospitalar, enquanto perdurar a necessidade do atendimento.

6. De todo modo, afigura-se absolutamente descabido inserir na segmentação ambulatorial, que pressupõe justamente a não cobertura de internação e atendimento hospitalar, as regras próprias dessa segmentação, em absoluta revelia da lei.

6.1 Compreende-se, pois, que, nos casos de urgência e emergência, após o lapso temporal de 12 (doze) horas, no qual se prestou todos os serviços médicos próprios do segmento ambulatorial, a eventual necessidade de

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internação hospitalar, por definição legal e regulamentar, refoge daquela segmentação ajustada. A operadora de saúde, a partir de então, não mais se responsabiliza, exceto quanto à obrigação de promover a remoção do paciente para unidade hospitalar (da rede pública ou privada, indicada pelo paciente ou familiar) na qual seja possível o prosseguimento do atendimento hospitalar, se, no local, não houver condições para tanto. 6.2. A cobertura de internação hospitalar pressupõe a correlata contratação, com proporcional contraprestação por parte do segurado . Se assim é, não há como se exigir coberturas próprias de segmentação de atendimento não ajustada, do que não decorre nenhuma abusividade contratual ou ilicitude, como quer fazer crer a parte demandante.

7. O disposto no art. 12, II, a, da Lei n. 9.656/1998, que veda a limitação de tempo para a internação hospitalar, e o teor do enunciado n. 302 da Súmula do STJ, que dispõe ser abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado, referem-se, expressamente, à segmentação hospitalar, e não à ambulatorial.

8. Recurso especial provido.

(REsp 1.764.859/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 08/11/2018)

Tem-se, portanto, que, no seguimento ambulatorial, mesmo que o exija a premente saúde do paciente, não há cobertura para internação. Trata-se de risco não coberto. A responsabilidade da operadora, após os primeiros cuidados de estabilização do paciente, será removê-lo para unidade hospitalar (da rede pública ou privada, indicada pelo paciente ou familiar) na qual seja possível a continuidade do atendimento hospitalar.

Está, contudo, prevista na Resolução 13 do CONSU uma hipótese em que o beneficiário de plano de seguimento hospitalar não terá cobertura para internação, mesmo em caso de emergência. Refiro-me ao atendimento de emergência, efetuado após o fim da carência de 24 horas, mas ainda dentro dos períodos de carência para determinadas moléstias especificadas na legislação de regência e no contrato. Essa disposição está contida no § 1º do art. 3º da citada Resolução 13.

Para examinar a legalidade dessa restrição, cumpre partir do disposto no inciso V do art. 12 da Lei 9.656/98, segundo o qual os contratos de plano de saúde,

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quando fixarem períodos de carência, deverão observar os seguintes limites:

"a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo;

b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;

c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência (...)"

Paralelamente aos prazos de carência, o art. 11 da Lei 9.656/98 fixa o período máximo de 24 meses durante o qual é lícita a exclusão de cobertura para doenças preexistentes. Eis o teor da regra:

Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário.

Parágrafo único. É vedada a suspensão da assistência à saúde do consumidor ou beneficiário, titular ou dependente, até a prova de que trata o caput , na forma da regulamentação a ser editada pela ANS.

Depreende-se, portanto, da Lei 9.656/98 que, para o tratamento da maioria das doenças, o prazo admitido de carência é de 180 dias, podendo chegar a dois anos no caso de doenças preexistentes conhecidas pelo segurado na época da contratação.

Vale dizer: nos casos de doenças e lesões preexistentes, que não são comunicadas quando da celebração do contrato, as operadoras podem recusar cobertura ao tratamento solicitado até 24 meses da data da celebração do contrato. Se o tratamento é requerido após essa data, vige em favor do consumidor a presunção absoluta de que a moléstia não era de seu conhecimento.

Cumpre, portanto, compatibilizar esses prazos maiores de carência com o prazo de 24 horas para atendimento de urgência e emergência. A rigor qualquer doença, inclusive as preexistentes, pode evoluir para a emergência. Não seria razoável supor que todos os prazos de carência superiores às primeiras 24 horas seriam apenas para procedimentos eletivos.

O art. 35-C da Lei 9.656/98 define o conceito de emergência e de urgência, delegando à ANS a respectiva regulamentação, in verbis:

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Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;

II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;

III - de planejamento familiar.

Parágrafo único. A ANS fará publicar normas regulamentares para o disposto neste artigo, observados os termos de adaptação previstos no art. 35.

A regulamentação veio com a edição da questionada Resolução 13, cujo artigo relacionado ao Segmento Ambulatorial já foi examinado acima e quanto ao Segmento Hospitalar dispõe:

Art. 1º A cobertura dos procedimentos de emergência e urgência de que trata o art. 35D1 , da Lei nº 9.656/98, que implicar em risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, incluindo os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional, deverá reger-se pela garantia da atenção e atuação no sentido da preservação da vida, órgãos e funções, variando, a partir daí, de acordo com a segmentação de cobertura a qual o contrato esteja adscrito.

Art. 2º O plano ambulatorial deverá garantir cobertura de urgência e emergência,limitada até as primeiras 12 (doze) horas do atendimento.

Parágrafo único. Quando necessária, para a continuidade do atendimento de urgência e emergência, a realização de procedimentos exclusivos da cobertura hospitalar, ainda que na mesma unidade prestadora de serviços e em tempo menor que 12 (doze) horas, a cobertura cessará, sendo que a responsabilidade financeira, a partir da necessidade de internação, passará a ser do contratante, não cabendo ônus à operadora.

Art. 3º Os contratos de plano hospitalar devem oferecer cobertura aos atendimentos de urgência e emergência que evoluírem para internação, desde a admissão do paciente até a sua alta ou que sejam necessários à preservação da vida, órgãos e funções.

§ 1º. No plano ou seguro do segmento hospitalar, quando o atendimento de emergência for efetuado no decorrer dos

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períodos de carência, este deverá abranger cobertura igualmente àquela fixada para o plano ou seguro do segmento ambulatorial, não garantindo, portanto, cobertura para internação.

§ 2º. No plano ou seguro do segmento hospitalar, o atendimento de urgência decorrente de acidente pessoal, será garantido, sem restrições, após decorridas 24 (vinte e quatro) horas da vigência do contrato.

3º. Nos casos em que a atenção não venha a se caracterizar como própria do plano hospitalar, ou como de risco de vida, ou ainda, de lesões irreparáveis, não haverá a obrigatoriedade de cobertura por parte da operadora.

Art. 5º O plano ou seguro referência deverá garantir a cobertura integral, ambulatorial e hospitalar para urgência e emergência.

Art. 6º Nos contratos de plano hospitalar e do plano e seguro referência que envolvam acordo de cobertura parcial temporária por doenças e lesões preexistentes, a cobertura do atendimento de urgência e emergência para essa doença ou lesão será igual àquela estabelecida para planos ambulatoriais no art. 2º desta Resolução.

Art. 7º A operadora deverá garantir a cobertura de remoção, após realizados os atendimentos classificados como urgência e emergência, quando caracterizada, pelo médico assistente, a falta de recursos oferecidos pela unidade para continuidade de atenção ao paciente ou pela necessidade de internação para os usuários portadores de contrato de plano ambulatorial.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, quando não possa haver remoção por risco de vida, o contratante e o prestador do atendimento deverão negociar entre si a responsabilidade financeira da continuidade da assistência, desobrigando-se, assim, a operadora, desse ônus

§ 2º - Caberá a operadora o ônus e a responsabilidade da remoção do paciente para uma unidade do SUS que disponha dos recursos necessários a garantir a continuidade do atendimento. (Redação dada pela Resolução CONSU nº 15, de 1999)

§ 3º Na remoção, a operadora deverá disponibilizar ambulância com os recursos necessários a garantir a manutenção da vida, só cessando sua responsabilidade sobre o paciente quando efetuado o registro na unidade SUS.

§ 4º - Quando o paciente ou seus responsáveis optarem, mediante

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assinatura de termo de responsabilidade, pela continuidade do atendimento em unidade diferente daquela definida no § 2º deste artigo, a operadora estará desobrigada da responsabilidade médica e do ônus financeiro da remoção. (Incluído pela Resolução CONSU nº 15, de 1999)

Art. 8º Aplicam-se as disposições desta Resolução aos contratos celebrados na vigência da Lei nº 9.656/98, de 03 de junho de 1998, e aos existentes anteriores a sua vigência, a partir das respectivas adaptações.

Art. 9º Esta Resolução entra em vigor na data da sua publicação, revogando as disposições em contrário.

Observa-se que, no segmento hospitalar, passadas as primeiras 24 horas, o atendimento em caso de urgência decorrente de acidente pessoal será pleno, sem restrições (§ 2º). O motivo é evidente: casos de urgência relacionados a acidentes pessoais são imprevisíveis no momento da contratação.

Já os casos de emergência podem decorrer de toda a sorte de doenças, dentre as quais aquelas compreendidas na carência de 180 dias ou as preexistentes, omitidas na declaração prestada quando da contratação. Apenas nessa hipótese -emergência ocorrida após 24 horas da assinatura do contrato, relacionada a doença em relação à qual não cumprida a carência de 180 dias ou 24 meses (preexistente não declarada) - o § 1º acima transcrito prevê que a cobertura prestada será a do segmento ambulatorial, ou seja, sem cobertura para internação, apesar de contratado o plano hospitalar.

Tal regulamentação não me parece ilegal. Além de emanada da autoridade competente, é compatível com a disposição legal que permite carências mais amplas para doenças especificadas no contrato, de até 180 dias, ou mesmo 24 meses para doenças preexistentes omitidas.

O atendimento de emergência tem por escopo o cuidado imediato, imprescindível para estabilizar a condição do paciente, a fim de evitar risco iminente. A cobertura para a seqüência do tratamento necessário para a cura vai depender das regras legais e contratuais, conforme o segmento contratado e as carências estipuladas para cada doença.

A propósito das doenças preexistentes, a ANS estabeleceu obrigações adicionais para resguardar os direitos dos usuários, ao mesmo tempo em que estabelece critérios para evitar fraudes ao sistema (Resolução Normativa 162/ANS):

Art. 5º Nos planos privados de assistência à saúde, individual ou

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familiar, ou coletivos, em que haja previsão de cláusula de agravo ou cobertura parcial temporária, contratados após a vigência da Lei nº 9.656, de 1998, o beneficiário deverá informar à contratada, quando expressamente solicitado na documentação contratual por meio da Declaração de Saúde, o conhecimento de DLP, à época da assinatura do contrato ou ingresso contratual, sob pena de caracterização de fraude, ficando sujeito à suspensão da cobertura ou rescisão unilateral do contrato, nos termos do inciso IIdo parágrafo único do art. 13 da Lei nº 9.656, de 1998. (Redação dada pela RN nº 200, de 2009)

(...)

§ 4º É vedada a alegação de omissão de informação de DLP quando for realizado qualquer tipo de exame ou perícia no beneficiário pela operadora, com vistas à sua admissão no plano privado de assistência à saúde.

Art. 6º Sendo constatada por perícia ou na entrevista qualificada ou através de declaração expressa do beneficiário, a existência de doença ou lesão que possa gerar necessidade de eventos cirúrgicos, de uso de leitos de alta tecnologia e de procedimentos de alta complexidade, a operadora poderá oferecer cobertura total no caso de doenças ou lesões preexistentes, sem qualquer ônus adicional para o beneficiário.

§ 1º Caso a operadora opte pelo não oferecimento de cobertura total, deverá neste momento, oferecer CPT. O oferecimento de CPT neste caso é obrigatório, sendo facultado o oferecimento de Agravo como opção à CPT.

§ 2º Caso a operadora não ofereça CPT no momento da adesão contratual, não caberá alegação de omissão de informação na Declaração de Saúde ou aplicação posterior de CPT ou Agravo, nas condições descritas no caput deste artigo.

§ 3º Na hipótese de CPT, as operadoras somente poderão suspender a cobertura de procedimentos cirúrgicos, o uso de leito de alta tecnologia e os procedimentos de alta complexidade, quando relacionados diretamente à DLP especificada.

§ 4º Os procedimentos de alta complexidade encontram-se especificados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, disponível no site www.ans.gov.br .

Art. 7ºA CPT e o Agravo dar-se-ão de acordo art. 2º, incisos II e III, desta Resolução, sendo vedada à operadora de planos privados de assistência à saúde, a alegação de DLP decorridos 24 meses da data da celebração do contrato ou da adesão ao plano privado de assistência à saúde.

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§ 1º Nos casos de CPT, findo o prazo de até 24 (vinte e quatro) meses da contratação ou adesão ao plano privado de assistência à saúde, a cobertura assistencial passará a ser integral, conforme a segmentação contratada e prevista na Lei nº 9.656, de 1998.

§ 2º O Agravo será regido por Aditivo Contratual específico, cujas condições serão estabelecidas entre as partes, devendo constar menção expressa a:

I - percentual ou valor do Agravo;

II - período de vigência do Agravo.

Art. 8º A ANS poderá a qualquer tempo solicitar esclarecimentos sobre os Procedimentos de Alta Complexidade (PAC) e cirúrgicos, objetos de CPT, relacionados às DLP declaradas.

De fato, se a operadora do plano de saúde requerer Declaração de Saúde no momento da contratação, e o usuário reportar a existência de moléstia preexistente – e também nos casos nos quais a moléstia é detectada por exames ou perícia realizados antes da contratação – a operadora poderá oferecer a Cobertura Parcial Temporária – CPT, em que exclui da cobertura os procedimentos de alta complexidade e alto custo, diretamente relacionados com a moléstia reportada. Se a operadora não oferecer a CPT, assumirá o ônus da cobertura integral, também para a doenças e lesões preexistentes. Além disso, pode optar pela cobertura integral mediante a cobrança de Agravo – um adicional ao custo normal do plano, em vista da previsibilidade das despesas que deverão ser assumidas face a condição particular do usuário.

Se o usuário, todavia, falsear a Declaração de Saúde requisitada, tal ato é considerado como fraude, dando ensejo à recusa de cobertura ou mesmo à rescisão unilateral do contrato.

Veja-se, então, que, também nesses casos, há possibilidade de legítima recusa à cobertura integral, por parte da operadora de plano de saúde. A instituição da CPT permite o acesso do consumidor aos serviços que não sejam relacionados com a moléstia preexistente, ou até mesmo aos que são diretamente relacionados com ela, por meio da cobrança do Agravo, que equaliza os custos adicionais com que a operadora haverá de arcar, sem prejudicar os demais usuários.

A disciplina legal das carências e da Doença ou Lesão Preexistente à contratação (DLP) foi examinada no seguinte precedente da 3ª Turma, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANOS DE SAÚDE. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO

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CONSTITUCIONAL OU DE SÚMULA. DESCABIMENTO. DOENÇA OU LESÃO PREEXISTENTE. DECLARAÇÃO DE SAÚDE. CARÊNCIA. EXIGÊNCIAS MÍNIMAS. COBERTURA PARCIAL TEMPORÁRIA. AGRAVO. RESOLUÇÃO NORMATIVA DA AGÊNCIA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. NEGATIVA DE COBERTURA ASSISTENCIAL. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Ação ajuizada em 10/12/12. Recurso especial interposto em 21/11/14 e atribuído ao gabinete em 25/08/2016.

2. O propósito recursal consiste em definir se a negativa de cobertura assistencial da operadora de plano de saúde, sob o fundamento de doença preexistente à contratação e observância do prazo de carência contratual, produziu dano moral compensável. 3. A interposição de recurso especial não é cabível quando ocorre viola o dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, a da CF/88.

4. O art. 12, V, da Lei 9.656/98 dispõe que o beneficiário de plano de saúde deve aguardar na carência contratual o máximo de: a) trezentos dias para partos a termo, b) oitenta dias para os demais casos, c) vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência.

5. Paralelo à disciplina das carências, há de se ressaltar as hipóteses de Doença ou Lesão Preexistente à contratação (DLP), ou seja, aquelas que o beneficiário ou seu representante legal saiba ser portador ou sofredor, no momento da contratação ou adesão ao plano privado de assistência à saúde.

6. Nessas situações, a Lei 9.656/98 permite que a operadora do plano de saúde ofereça Cobertura Parcial Temporária (CPT), assim definida pela ANS como aquela que admite, por um período ininterrupto de até 24 meses, a partir da data da contratação ou adesão ao plano privado de assistência à saúde, a suspensão da cobertura de Procedimentos de Alta Complexidade (PAC), leitos de alta tecnologia e procedimentos cirúrgicos, desde que relacionados exclusivamente às doenças ou lesões preexistentes declaradas pelo beneficiário ou seu representante legal - RN 162/07, da ANS.

7. Em âmbito regulamentar, a ANS editou a possibilidade de pagamento de Agravo, isto é, qualquer acréscimo no valor da contraprestação paga ao plano privado de assistência à saúde, para que o beneficiário tenha direito integral à cobertura contratada, para a doença ou lesão preexistente declarada, após

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os prazos de carências contratuais, de acordo com as condições negociadas entre a operadora e o beneficiário – RN 162/07, da ANS.

8. De qualquer forma, de acordo com o art. 11, parágrafo único, da Lei 9.656/98, é vedada a exclusão/suspensão de cobertura às doenças e lesões preexistentes após vinte e quatro meses de vigência do contrato, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário.

9. No particular, a operadora de plano de saúde não se desincumbiu de seu ônus probatório acerca da doença preexistente do beneficiário, em declaração de saúde, descumprindo o procedimento previsto na RN 162/07. A negativa de cobertura assistencial, conforme a moldura assentada pelo Tribunal de origem, configurou ato ilícito causador de dano moral aos familiares do consumidor, que não teve atendimento em situação de emergência, socorrendo-se do Sistema Único de Saúde, nove dias depois da solicitação médica, vindo a falecer em seguida.

10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido (REsp. 1.578.533/SP, DJ e 21.11.2018).

Necessário chamar a atenção para a necessidade de coibir os casos de fraude, em que o usuário emite declaração falsa para encobrir moléstia preexistente, buscando até mesmo socorro do Poder Judiciário para franquear a obtenção de cobertura de forma ilícita.

A equação econômico-financeira que viabiliza a atividade das operadoras de planos de saúde depende da existência de uma comunidade de consumidores que contribui para o plano, com a contrapartida da possibilidade de desfrutarem da cobertura na eventualidade de necessitarem dos serviços previstos no contrato. Assim, a atividade das operadoras só é possível, obviamente, porque uma maioria de usuários contribui e não faz despesas; o fundo constituído por essa maioria vai arcar com os custos envolvidos na prestação dos serviços àqueles consumidores que efetivamente necessitam dos serviços médicos. A ocorrência de fraudes, com o ingresso de pessoas que, de má-fé, contratam o plano para se locupletar ilicitamente de seus recursos - não raro demandando elevadas despesas - sem a respectiva contribuição, prejudica todos os usuários, e pode inviabilizar a existência das prestadoras privadas de serviço de saúde. Nesse sentido, confira-se a doutrina, a qual adverte para o risco da seleção adversa se não observados os prazos de carência:

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O valor da mensalidade nos planos de saúde é estabelecido através

de cálculos atuariais que levam em consideração diversos fatores tais como condições do ambiente econômico, nível de desenvolvimento tecnológico médico-hospitalar, custos médicos e hospitalares, rol de serviços oferecidos, amplitude das coberturas previstas e aquelas expressamente excluídas, o nível de utilização médio, a rede de prestadores (médicos, clínicas, laboratórios e hospitais), o tipo do plano contratado, a área de abrangência geográfica do plano, a faixa etária do beneficiário e, evidentemente, os prazos de carência a serem cumpridos.

A fixação de um preço que respeite essas premissas técnicas e que vise o equilíbrio atuarial do contrato, e bem assim, a própria carteira de planos na sua integralidade, é fundamental para a solvência da operadora e para a sustentabilidade do sistema.

É evidente que qualquer alteração em qualquer um desses fatores anteriormente mencionados poderá acarretar a quebra do equilíbrio contratual, trazendo prejuízos para toda a massa assistida.

(...)

A fixação do prazo de carência é de crucial importância para o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Visa, por um lado, a permitir que as operadoras consigam fazer reservas financeiras necessárias à garantia do custeio dos atendimentos do grupo assegurado, observando- se o conceito técnico da mutualidade, mas, por outro lado, e principalmente, visa a garantir que a utilização do plano se dará apenas para a cobertura de riscos imprevisíveis.

A previsão legal e contratual dos prazos de carência (inclusive para procedimentos ligados a atendimentos de urgência e emergência) permite eliminar um elemento conhecido na doutrina denominado seleção adversa, que pode tomar o risco não segurável, ou seja, que pode acarretar a inexistência de interesse por parte de empresas do mercado no oferecimento da cobertura do risco.

A seleção adversa consiste na entrada de beneficiários de utilização certa, ou seja, aqueles que aderem ao plano apenas quando possuem a necessidade de utilizá-lo, uma vez que o beneficiário detém maior conhecimento em relação à operadora acerca do seu estado de saúde.

Caso, por exemplo, haja impossibilidade de aplicação dos prazos de carência no sentido de atenuar a seleção adversa corre-se o risco não apenas de haver uma diminuição da

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oferta de novos produtos, mas também, inclusive, da sua própria inviabilidade, uma vez que a operadora não terá como minimizar o risco de os beneficiários em aderir ao plano somente na hora da necessidade, abandonando o sistema posteriormente.

(...)

Em síntese, acaso não existissem os prazos de carência (ou na hipótese perigosamente recorrente do seu não cumprimento), os beneficiários do plano poderiam contratar a assistência, adentrando ao grupo segurado, apenas e tão somente quando necessitassem da sua utilização, para saírem do mesmo tão logo cessasse a sua necessidade terapêutica.

É evidente que esse comportamento estaria em total desacordo com os princípios básicos da mutualidade e da aleatoriedade do risco, já que somente contratariam o plano aqueles que dele necessitassem de imediato, acarretando como consequência direta a derrocada de todo o sistema.

(...)

Como se vê, a base de sustentação econômica do mercado de planos de assistência à saúde se dá através do mutualismo, consistente na cooperação voluntária entre determinados indivíduos, através da qual muitas pessoas contribuem para um fundo mútuo com o pagamento de mensalidades para que alguns possam, quando da ocorrência do risco assegurado, utilizar-se dos recursos constantes do referido fundo para cobrir os custos com os atendimentos médicos e hospitalares necessários ao restabelecimento da sua saúde.

O interesse do beneficiário ao adquirir esse tipo de plano é proteger-se contra possíveis agruras futuras que, uma vez não asseguradas, poderiam acarretar a dilapidação do seu patrimônio pessoal e familiar.

Ao se reunir em um grupo de pessoas, pelo princípio da mutualidade, o indivíduo acaba reduzindo substancialmente o preço a ser pago para assegurar o risco a que estaria submetido se não aderisse ao sistema.

Ao se retirar desse contexto a obrigatoriedade do cumprimento dos prazos de carência, inclusive para a realização de procedimentos de urgência e emergência , não se poderá falar em incerteza do risco, mas sim na certeza da sua ocorrência, acarretando a extinção do equilíbrio necessário para a manutenção da solvência do ente segurador, no caso, da operadora de planos de assistência à saúde.

(Grifamos; Aspectos jurídicos e econômicos das cooperativas de

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saúde/ Coordenadores: Guilherme Krueger e Lucila Carvalho Medeiros da Rocha, Belo Horizonte: Del Rey, 2012. pp. 221/225, grifos não constantes do original).

Em conclusão: o pedido efetuado pelo Ministério Público, destarte, não pode ser acolhido. Como visto acima, a legislação de regência prevê hipóteses em que, mesmo ultrapassada a carência de 24 horas, pode haver a negativa de cobertura integral, ainda que se cuide de casos de emergência ou urgência, para procedimentos que desbordem do escopo de evitar o risco imediato. Isso poderá ocorrer se necessária internação, caso contratado apenas o segmento ambulatorial, ou mesmo no caso de segmento hospitalar, durante os prazos de carência permitidos em lei e previstos expressamente no contrato.

A desconsideração dos prazos de carência, por força de sentença genérica, erga omnes, em ação coletiva, representa potencial prejuízo para toda a comunidade de consumidores que participam do custeio do plano de saúde, podendo inviabilizar a competição no mercado das empresas contra as quais dirigida a ação.

O prazo de 12 horas estabelecido no marco regulatório para a cobertura de emergência no Segmento Ambulatorial confere objetividade ao sistema, propiciando a análise do risco pelas operadoras de plano de saúde, e, ao consumidor, a transparência e a comparação entre os planos existentes no mercado.

Ressalto a pertinência e coerência do marco regulatório, ao fazer a restrição das 12 horas, no segmento hospitalar, apenas para o atendimento de emergência, campo onde pode ocorrer a seleção adversa, garantindo, ao revés, o atendimento pleno para casos de urgência, uma vez que os eventos assim definidos (acidentes pessoais) são imprevisíveis no momento da contratação, não ensejando, portanto, seleção adversa em prejuízo da massa de assistidos.

Eventuais abusos ou particularidades, como a impossibilidade episódica de remanejamento imediato de determinado paciente após prazo de 12 horas para instituição onde possa prosseguir o tratamento, e o risco de vida envolvido na transferência, situações de estado de necessidade, entre outras, devem ser apreciadas caso a caso, em ações individuais, não justificando a alteração, pelo Poder Judiciário, do marco regulatório editado pela autoridade competente.

Com efeito, a regularidade da pactuação de cláusulas que limitam a extensão da cobertura não prescinde da verificação de diversos fatores, em atenção à particular situação do consumidor no momento da emergência, e ao contrato celebrado entre as partes, demandando atenção individual por parte do Poder Judiciário, e não a emissão de comando geral, como quer o Ministério Público.

Em face do exposto, conheço do recurso especial e a ele dou provimento,

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para julgar improcedente o pedido inicial, sem condenação em honorários (art. 18 da Lei n. 7.347/1985).

É como voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUARTA TURMA

Número Registro: 2010/0058795-0 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.188.443 / RJ

Números Origem: 20060010335705 200913511647 477442007

PAUTA: 24/09/2019 JULGADO: 24/09/2019

Relator

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro MARCO BUZZI

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MARCELO ANTÔNIO MUSCOGLIATI

Secretária

Dra. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA E OUTRO

ADVOGADOS : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO - DF001120 LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE E OUTRO (S) - RJ073690 ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO (S) - DF017075 CAROLINE DUARTE DA COSTA DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - RJ101062

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : ASSIM - GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : RIO MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

INTERES. : UNIMED RIO

ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR - Contratos de Consumo - Planos de Saúde

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista da Ministra Maria Isabel Gallotti conhecendo e dando provimento ao recurso especial, divergindo do relator, PEDIU VISTA regimental o relator. Aguardam os Ministros Marco Buzzi (Presidente), Luis Felipe Salomão e Raul Araujo.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUARTA TURMA

Número Registro: 2010/0058795-0 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.188.443 / RJ

Números Origem: 20060010335705 200913511647 477442007

PAUTA: 12/11/2019 JULGADO: 12/11/2019

Relator

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro MARCO BUZZI

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. RENATO BRILL DE GOES

Secretária

Dra. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA E OUTRO

ADVOGADOS : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO - DF001120 LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE E OUTRO (S) - RJ073690 ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO (S) - DF017075 CAROLINE DUARTE DA COSTA DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - RJ101062

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : ASSIM - GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : RIO MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

INTERES. : UNIMED RIO

ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR - Contratos de Consumo - Planos de Saúde

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Adiado o julgamento para a próxima sessão por indicação do Sr. Ministro Relator.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUARTA TURMA

Número Registro: 2010/0058795-0 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.188.443 / RJ

Números Origem: 20060010335705 200913511647 477442007

PAUTA: 12/11/2019 JULGADO: 21/11/2019

Relator

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro MARCO BUZZI

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS PESSOA LINS

Secretária

Dra. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA E OUTRO

ADVOGADOS : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO - DF001120 LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE E OUTRO (S) - RJ073690 ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO (S) - DF017075 CAROLINE DUARTE DA COSTA DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - RJ101062

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : ASSIM - GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : RIO MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

INTERES. : UNIMED RIO

ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR - Contratos de Consumo - Planos de Saúde

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Adiado o julgamento por indicação do Sr. Ministro Relator.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUARTA TURMA

Número Registro: 2010/0058795-0 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.188.443 / RJ

Números Origem: 20060010335705 200913511647 477442007

PAUTA: 06/02/2020 JULGADO: 06/02/2020

Relator

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro MARCO BUZZI

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MARCELO ANTÔNIO MUSCOGLIATI

Secretária

Dra. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA E OUTRO

ADVOGADOS : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO - DF001120 LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE E OUTRO (S) - RJ073690 ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO (S) - DF017075 CAROLINE DUARTE DA COSTA DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - RJ101062

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : ASSIM - GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : RIO MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

INTERES. : UNIMED RIO

ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR - Contratos de Consumo - Planos de Saúde

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Adiado o julgamento por indicação do Sr. Ministro Relator.

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.443 - RJ (2010/0058795-0)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA E OUTRO

ADVOGADOS : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO - DF001120 LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE E OUTRO (S) - RJ073690 ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO (S) -DF017075 CAROLINE DUARTE DA COSTA DE OLIVEIRA E OUTRO (S) -RJ101062

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : ASSIM - GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : RIO MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

INTERES. : UNIMED RIO

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AÇÃO COLETIVA VINDICANDO O DESCUMPRIMENTO DE NORMA INFRALEGAL, EMITIDA POR ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DIRETA. VELAR PELO CUMPRIMENTO DA LEI N. 9.656/1998 E DE SUA REGULAMENTAÇÃO. ATRIBUIÇÃO LEGAL DA ANS. PLEITO QUE AFETA OS INTERESSES INSTITUCIONAIS DA UNIÃO E DA ANS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. IMPRESCINDIBILIDADE, SOB PENA DE INEFICÁCIA DA SENTENÇA.

1. A ação coletiva tem como causa de pedir a invocação de que a Resolução n. 13/1998 do Conselho de Saúde Suplementar - Consu, reproduzida em cláusulas de contratos de planos e seguros de saúde das rés, alegadamente extrapolou os lindes estabelecidos pela Lei n. 9.656/1998, ao impor o limite, no período de carência contratual, de 12 horas para atendimento aos beneficiários dos planos ambulatoriais e hospitalares. Com efeito, o exame da higidez do ato administrativo é questão prejudicial ao acolhimento do pedido, que implica tacitamente obstar seus efeitos, ao fundamento de violação de direito de terceiros (beneficiários de planos e seguros de saúde).

2. Por um lado, o art. , incisos I, XXIX e XXX, da Lei n. 9.961/2000 estabelece que compete à Agência Nacional de Saúde Suplementar -ANS: I - propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho de Saúde Suplementar - Consu para a regulação do setor de saúde suplementar; XXIX - fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei n. 9.656, de 1998, e de sua regulamentação; XXX - aplicar as penalidades pelo descumprimento da Lei n. 9.656, de 1998, e de sua regulamentação. Por outro lado, o contrato (o regulamento contratual) não se confunde com o instrumento contratual, sendo as normas legais e os atos das autoridades constituídas - notadamente em se tratando de relação contratual a envolver a saúde suplementar, que sofre forte intervenção estatal -, juntamente com a vontade das partes (que exprime o poder de autonomia), os agentes típicos das limitações à liberdade contratual dos particulares, isto é, são as fontes do regulamento contratual, para cuja concreta determinação, segundo as circunstâncias e em diferentes medidas, podem concorrer.

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3. Nos termos do art. 47 do CPC/1973, há litisconsórcio necessário quando, por disposição de lei"ou pela natureza da relação jurídica", o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes. E o art. 114 do CPC/2015 também estabelece que o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. Já o 115, I, dispõe que a sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo.

4. Orienta o abalizado escólio doutrinário que parte legítima para a causa é quem figura na relação como titular dos interesses em lide ou, ainda, como substituto processual. No tocante aos substituídos da ação civil pública e às inúmeras seguradoras e operadoras de planos de saúde rés, o pedido mediato da ação, bem como o decidido pelas instâncias ordinárias, pretensamente esvazia os efeitos do ato regulamentar administrativo (que vincula fornecedores e consumidores), a par de ensejar a possibilidade de coexistência de decisões inconciliáveis, caso o ato administrativo venha a ser questionado na Justiça Federal e considerado hígido.

5. Consoante a firme jurisprudência da Primeira Seção do STJ, há litisconsórcio passivo necessário quando o pedido formulado na inicial da ação afetar a esfera do poder regulador de entidade da administração pública. Nessa linha de intelecção, não se trata de ação coletiva visando dar cumprimento à regulamentação legal e/ou infralegal - hipótese mais frequente, em que é inquestionável a competência da Justiça estadual e a ausência de interesse institucional da União e da ANS -, mas de tentativa, por via transversa, sem a participação das entidades institucionalmente interessadas, de afastar os efeitos de disposição cogente infralegal, ocasionando embaraço às atividades fiscalizatórias e sancionatórias da ANS, sem propiciar às entidades da administração pública federal o exercício da ampla defesa e do contraditório, até mesmo para eventualmente demonstrarem o interesse público na manutenção dos efeitos da norma.

6. Recurso especial parcialmente provido para, em reconhecimento da necessidade de litisconsórcio passivo necessário a envolver a União e a ANS, cassar a sentença e o acórdão recorrido, determinando-se o encaminhamento dos autos para a Justiça Federal.

VOTO-VENCEDOR

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO:

Superior Tribunal de Justiça

1. O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ajuizou ação civil pública em face de DIX Assistência Médica Ltda., ASSIM - Grupo Hospitalar do Rio de Janeiro, Unimed-Rio, RioMed Assistência Ltda. e Amil Assistência Médica Internacional Ltda. Afirma que as rés são grandes sociedades empresárias que se dedicam a administrar e comercializar planos de saúde, e que vêm infringindo o direito dos consumidores ao negar cobertura de atendimento nos casos de emergência e urgência, invocando a Resolução Consu n. 13, ao argumento de que os usuários do plano de saúde estariam em prazo de carência, devendo o atendimento ser limitado às doze primeiras horas, em frontal dissonância com a norma de hierarquia superior (Lei n. 9.656/1998).

Narra que a prática adotada pelas rés pode ser verificada pela concessão de mais de uma dezena de liminares, no plantão noturno da primeira instância do Tribunal de origem, vindicando o atendimento de emergência durante o prazo de carência.

Aponta que, a teor dos arts. 12 e 35-C da Lei n. 9.656/1998, passadas 24 horas da contratação do plano de saúde, as rés são obrigadas a arcar com a cobertura de atendimentos urgentes e de emergência.

Diz que a Resolução Consu n. 13 é ilegal e que a conduta das rés também viola o art. 51 do CDC, ofende a boa-fé objetiva e implica desvantagem exagerada para o consumidor.

O Juízo da Segunda Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro, perfilhando o entendimento de que as"limitações de cobertura de planos e seguros de saúde impostas pela Resolução CONSU nº 13 são ilegais por ultrapassarem os limites da Lei 9.656/98"(fl. 1.335), julgou procedente o pedido formulado na inicial.

Interpuseram as rés recursos de apelação para o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que deu parcial provimento aos apelos apenas para afastar a condenação à devolução em dobro das quantias desembolsadas pelos consumidores.

A decisão tem a seguinte ementa:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANOS DE SAÚDE. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE DISPONHAM ACERCA DA NÃO COBERTURA DE DESPESAS MÉDICAS E HOSPITALARES DECORRENTES DE ANTENDIMENTO DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA, CUMPRIDA A CARÊNCIA DE 24 HORAS.

Pedido de prova não necessária ao deslinde da causa.

Irrelevância de oficio à ANS e de perícia atuarial, que não teriam o condão de influir no julgamento da lide. Inexistência de cerceio da defesa.

Legitimação do MP para a defesa de direitos coletivos, consoante os artigos 129, II, da CF e 81,11, e 82 do CDC.

Inexistência de relação jurídica entre a ANS, que é órgão regulamentador, e os segurados de planos de saúde, ou disposição legal que acarrete a incidência do artigo 47 do CPC. Inexistência de litisconsórcio. Não sendo,

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portanto, a ANS parte na ação, a competência é da Justiça Estadual.

Incidência da legislação protetora do consumidor.

Cláusula abusiva por colocar o usuário e contratante do plano de saúde em desvantagem exagerada. Incompatibilidade com os princípios da boa -fé e da eqüidade.

Inteligência do artigo 35-C da Lei 9656/98 que impõe o atendimento em casos de emergência e urgência, limitando a carência a 24 horas. Artigo 12 da Lei 9656/98.

Inaplicável é Resolução CONSU 13/98 contrária às disposições das Leis 8078/90 e 9656/98. Violação ao principio da legalidade.

Artigo 84, IV, da CF. Existência do dever de indenizar em decorrência de danos materiais causados aos segurados, a serem apurados em execução à qual deverá se habilitar cada usuário lesado.

Artigos 95, 97 e 100 do CDC.

Devolução das quantias indevidamente pagas pelos segurados que se fará de forma simples e não em dobro, visto estar a cobrança prevista em resolução, ainda que ilegal, de órgão com competência para sua regulamentação. O dano moral há de ser aferido caso a caso e por isso não fixá-lo em ação civil pública. Redução do valor da multa fixada para patamar mais compatível com o atendimento prestado, dado o excessivo valor estabelecido, considerando que incidirá em cada contrato em que não se respeite o deciszun. Sucumbência recíproca.

Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos os da Amil

Assistência Médica Internacional Ltda. para afirmar a desnecessidade de citação de todas as

operadoras de plano de saúde, a incidência com efeitos ex tunc da sentença, inclusive sobre

contratos firmados antes da Lei n. 9.656/1998, declarando de ofício a limitação dos efeitos à

comarca do ajuizamento da ação.

Sobreveio recurso especial interposto pelas rés Amil Assistência Médica

Internacional Ltda. e Amico Saúde Ltda. (sucessora da DIX Assistência Médica Ltda.), com

fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, sustentando violação dos

arts. 47 do CPC/1973; 12 e 35-C da Lei n. 9.656/98; 4º, II e V da Lei n. 9.961/2000; 188, I e II,

421 e 422 do CC; ,46 e 51 do CDC; e 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro.

Afirmam as recorrentes que: a) constata-se ausência de litisconsórcio passivo

necessário, pois a ANS e a União deveriam integrar o polo passivo da ação, cujo pedido

afronta a Resolução n. 13 do Conselho de Saúde Suplementar - Consu; b) os prazos de

carência, nas hipóteses de atendimentos de urgência e emergência, são observados por

inúmeras outras operadoras de planos e seguros de saúde, que também aplicam a seus

contratos a mesma disciplina questionada pelo Parquet na ação civil pública; c) o sistema de

atendimento de emergência é aplicado por todas as operadoras e seguradoras, pois foi

definido e autorizado pelo Consu e pela ANS; c) há afetação da esfera de atribuição dos entes

estatais, visto que a discussão travada nos autos é concernente à validade de uma resolução

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expedida pelo Conselho Nacional de Saúde Suplementar; d) a Resolução n. 13/1998 do Consu é a matriz regulatória que definiu os prazos de carência nos atendimentos de emergência, e a sentença proferida na ação civil pública produzirá efeitos concretos sobre a competência institucional do Conselho; e) como compete à ANS e ao Ministério da Saúde, por intermédio do Consu, estabelecer concorrentemente as diretrizes a serem adotadas nos contratos de assistência médica hospitalar, e o objetivo da ação civil pública é exatamente interferir na disciplina, não há dúvida de que a União e a ANS também deveriam figurar no polo passivo da demanda, na condição de litisconsortes; f) ao se buscar a nulidade de cláusulas contratuais com base na regulamentação vigente, de observância obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, sob pena de autuação, que pode chegar, nos termos da Resolução da ANS n. 124, a R$ 1.0000.0000,00 (um milhão de reais), de modo engenhoso e transverso, buscou o Ministério Público Estadual anular resoluções e questionar o poder regulamentar, suprimindo a competência da Justiça Federal e impondo o exame da questão pela ótica do direito privado; g) na hipótese de a demanda prosseguir sem a citação do litisconsorte necessário, a sentença de mérito proferida não produzirá efeitos, e o processo será nulo; h) embora o plano de saúde tenha de conferir cobertura para todas as doenças da Classificação Internacional de Doenças da OMS, nem todos os procedimentos são de cobertura obrigatória, podendo haver segmentação de produtos específicos: ambulatorial, hospitalar com parto, hospitalar sem parto, referência e o odontológico; i) o próprio art. 12 da Lei n. 9.656/1998 admite, nas alíneas do inciso v, a fixação de prazos de carência de 24 horas nos casos de urgência e emergência, 300 dias para partos a termos e 180 dias para os demais casos; j) há a opção de cobertura parcial temporária (quando um beneficiário declara ser portador de lesão ou doença preexistente, conforme previsto na Resolução ANS n. 68/2001); k) urgências e emergências não são qualquer situação de risco a vida ou integridade psicofísica do beneficiário, pois estão definidas no art. 35-C da Lei n. 9.656/1998 como casos que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, bem como os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional; l) no caso da cobertura parcial temporária deve haver uma restrição de cobertura pelo prazo de 24 meses; m) a possibilidade de aplicação de carência é reconhecida também pela Resolução Consu n. 2/1998, com a denominação"agravo do contrato", como alternativa à cobertura parcial temporária, impondo acréscimo à contraprestação pecuniária para cobertura de doenças preexistentes no período; n) a única exceção é a cobertura obrigatória em casos de emergência ou urgência médica, devidamente delineadas no art. 35-C da Lei n. 9.656/1998; o) a Resolução n. 13 do Consu regulamenta o dispositivo legal que trata da cobertura, nos casos de emergência e urgência, quando o beneficiário ainda está cumprindo o prazo de carência, e, ao contrário do que entendeu a Corte local, em momento algum restringe direitos, que se encontram delimitados no caput do art. 11 e no art. 35-C, ambos da Lei n. 9.656/1998; p) sendo o plano de segmentação ambulatorial, não cobre a internação

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hospitalar em qualquer hipóteses, tendo o regulador atuado de maneira razoável e proporcional visando à defesa do interesse público, nos moldes do art. 4º da Lei n. 9.961/2000; q) a cobertura somente das 12 primeiras horas possui fundamento técnico, pois, na grande maioria dos casos de urgência e emergência, é o tempo necessário para se debelar o motivo que gerou o atendimento; r) a contratação de plano de saúde com aplicação da Resolução Consu n. 13 não se mostra abusiva ou contrária ao sistema de proteção ao consumidor, tendo havido violação dos arts. , , 46 e 51 do CDC e do art. 35-C da Lei n. 9.656/1998, o qual, nos termos da Lei n. 9.9961/2000, delegou ao órgão pertinente a regulamentação de suas normas - competência primária da administração pública.

O recurso especial foi admitido.

Opina o Ministério Público Federal, invocando as Súmulas n. 5 e 7 do STJ, pelo não conhecimento do recurso.

Na primeira sessão de julgamento, o eminente Relator, Ministro Antonio Carlos Ferreira, apresentou substancioso voto, negando provimento ao recurso.

A Ministra Maria Isabel Gallotti apresentou voto divergente, dando provimento ao recurso especial das operadoras de plano de saúde.

Na sessão anterior, o ilustre Relator, após pedido de vista regimental, apresentou ratificação de voto.

Pedi vista para exame mais detalhado do caso.

É o relatório, além daquele apresentado pelo eminente Relator.

2. A primeira questão controvertida - e prejudicial à apreciação das demaisconsiste em saber se é possível o ajuizamento de ação civil pública sem inclusão da União e da ANS no polo passivo, mesmo tendo por causa de pedir a invocação de que a Resolução Consu n. 13/1998 extrapolou os lindes estabelecidos pela Lei n. 9.656/1998, ao impor o limite, no período de carência contratual, de 12 horas para o atendimento aos beneficiários dos planos de saúde ambulatoriais e hospitalares.

Para melhor compreensão da controvérsia, reputo importante conferir o que consta expressamente na causa de pedir da ação civil pública, demostrando a extensão do objeto da ação e do vindicado, in verbis:

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não pode prevalecer sobre normas de hierarquia superior, expressas na L. 9656/98, que obrigam a cobertura.

[...]

c) A ilegalidade da limitação de atendimento

14) Descabida a pretensão das operadoras de plano de saúde de limitarem a cobertura às primeiras doze horas de atendimento, desobrigando-se ainda de arcar com as internações, com base na Resolução Consu nº 13.

[...]

Dessa forma, não se afigura licito que uma Resolução o faça, vez que é hierarquicamente inferior à lei, desprovida do poder de inovar a ordem jurídica.

Como visto, parece mesmo que o exame da higidez do ato administrativo é

questão prejudicial ao acolhimento do pedido, que implica tacitamente obstar seus efeitos, ao

fundamento de violação de direito de terceiros (beneficiários do plano de saúde).

A sentença, acolhendo o pedido exordial, expressa e inequivocamente declara a

nulidade da Resolução da União, anotando:

Não é o caso de litisconsórcio passivo necessário por- que a relação de direito material em que se apóia o presente pedido consiste em contratos de plano de saúde em que nenhum ente ou entidade pública é parte, especialmente a ANS. O fato de os réus fundamentarem suas contestações em Resolução emitida por agente regulador do setor não torna este parte.

[...]

No presente caso, não há determinação legal e, muito menos, qualquer ente ou entidade pública será alcançada por esta decisão, pelos motivos já antes elencados.

[...]

Argumenta que o art. 35-c, § único, da Lei 9.656/98 determinou fosse realizada regulamentação pelo CONSU sobre a cobertura obrigatória, em casos de emergência e urgência.

Em obediência, o CONSU baixou a Resolução nº 13, onde, no art. , limita, para os planos de cobertura ambulatorial, o atendimento a 12 horas e, no art. , para planos ou seguros do seguimento hospitalar, aplica a mesma restrição do plano ambulatorial, salvo urgência decorrida de acidente pessoal, cujo atendimento é sem restrições, após 24 horas. A Resolução garante atendimento integral em casos de emergência e urgência apenas para o plano ou seguro referência (art. 5º).

As limitações de cobertura de planos e seguros de saúde impostas pela Resolução CONSU nº 13 são ilegais por ultrapassarem os limites da Lei 9.656/98. A Lei não estabeleceu limite temporal para a prestação da cobertura, ultrapassado o prazo de carência de 24 horas, em casos de emergência e urgência, nem poderia fazê-lo, sob pena de contrariar o princípio em que se baseou para fixar prazo tão exíguo para essas hipóteses.

O acórdão recorrido, confirmando a sentença, dispôs:

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Em sede de preliminar de mérito, as partes recorrentes aduzem:

o Estar evidente o cerceamento de defesa na condução do processo em primeira instância, em virtude do indeferimento da produção de provas requeridas.

o A ilegitimidade do MP para a propositura da demanda em tela, por não haver interesses coletivos, mas apenas interesses individuais, fracionáveis e disponíveis.

o A falta de citação da ANS em litisconsórcio passivo necessário.

o A incompetência absoluta da Justiça Estadual, em virtude do litisconsórcio supracitado.

[...]

Não se faz necessária uma reflexão aprofundada para extrair desses dispositivos o seu âmbito e extensão de incidência. Nos negócios jurídicos de contratação de planos ou seguros privados de assistência à saúde, fica proibida a previsão de prazo de carência superior a 24 horas para as hipóteses de urgência ou emergência, estando a definição destes quadros de saúde estipulada na própria lei.

O parágrafo único do artigo 35-C, que, por sua vez, pode ser indicado como o elemento de origem de toda a celeuma ora examinada, todavia deixa claro, obviamente, que a regulamentação da ANS não pode extrapolar a disposição legal.

Em virtude da previsão de competência da ANS para a publicação de normas regulamentares ao disposto no artigo 35-C, a autarquia federal expediu a Resolução 13/98. Este diploma administrativo é o principal, senão o único fundamento de que se socorrem as rés para a negativa de cobertura em tratamentos de clientes, com mais de 24 horas de contratação, apresentando estado emergencial ou urgente. Asseveram os apelantes que a competência para regulamentar as regras do artigo em questão é legal e exclusivamente delegada à ANS. Com efeito, lhes assiste razão nesse argumento; importante que se aprecie, todavia, se o exercício da atribuição conferida foi balizado nos limites impostos pelas regras legais e, ainda mais importante, constitucionais de regulamentação administrativa. Ora, a Resolução tem a seguinte redação, em seus artigos 2º e 3º:

[...]

A leitura atenta desses preceitos convence de sua ilegalidade, por extrapolarem os limites estabelecidos pela lei a que prestam regulamentação.

Segundo o artigo 84, IV, da CRFB, os decretos e regulamentos têm seu âmbito de normatização restrito à fiel execução das leis; no entanto, ao impor a Resolução 13/98 limite de 12 horas para o atendimento aos segurados dos planos ambulatoriais e hospitalares, sob a responsabilidade de custeio das sociedades seguradoras, ataca diretamente não apenas a previsão expressa, e não limitada no tempo do artigo 12 da Lei 9.656/98, que lhe é hierarquicamente superior, como a própria mens legis do diploma. Neste ponto, a sentença vergastada é escorreita em seu tratamento, cumprindo mesmo sua salutar reprodução (fls. 1210):

3. A opção do Constituinte pela colaboração de entidades privadas para a

promoção dos serviços de saúde, conforme reiteradamente afirmado pela doutrina

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especializada, deveu-se inclusive a uma questão pragmática: a escassez de recursos necessários ao planejamento e à gestão eficientes dos serviços e das ações de saúde, estas, na qualidade de direito social, orientadas pelos princípios da universalidade, da gratuidade e da assistência integral.

Nessa trilha, o Ministro Sálvio de Figueiredo destacou, como responsável pela expansão da assistência à saúde, o crescimento da população e - a meu ver, na mesma proporção - do contingente assistido, uma vez que, na Constituição de 1967, o direito à saúde tinha como titular o trabalhador e, na Carta de 1988, passou a ser de todos brasileiros, assim como as" dificuldades inerentes a uma boa prestação pelo Estado-gestor "(A responsabilidade civil do médico. In Direito e medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 202).

Também o Ministro Marco Aurélio Mello salientou que" todos esses elementos -deficiência crônica no setor público, avanço vertiginoso dos tratamentos e incremento dos custos - alavancam a importância do setor de saúde suplementar, fundamental para o equacionamento do problema "(Planos de saúde - aspectos jurídicos e econômicos. Luiz Augusto Ferreira Carneiro (Coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 4).

No Brasil, inicialmente a questão era disciplinada pelo Código Civil de 1916 e pelo Decreto-Lei n. 73/1966, que estruturou o seguro-saúde. Menciona-se também a Lei n. 6.839/1980, que instituiu a obrigatoriedade do registro das empresas de prestação de serviços médico-hospitalares e da anotação dos profissionais por elas responsáveis legalmente habilitados pelos CRMs. A atividade também sofreu relevante influxo com o Código de Defesa do Consumidor.

Em suma, após considerável lacuna legislativa e indefinição de princípios norteadores, condições e exigências básicas para a atuação do setor privado na área da saúde, foi publicada a Lei n. 9.656/1998, com as necessárias inovações no sistema normativo e fiscalizador da assistência privada à saúde, dando-lhe organicidade e definindo a natureza de seus operadores, bem como as modalidades de sua atuação.

A referida lei tem como objeto a garantia do direito à assistência à saúde, restringindo-se, portanto, à assistência médica, hospitalar e odontológica, objeto do contrato privado pactuado com as pessoas privadas operadoras dos respectivos planos e seguros.

Nos termos do art. 1º da Lei n. 9.656/98, os planos privados de assistência à saúde consistem em prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando à assistência médica, hospitalar e

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odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor.

A Lei n. 9.656/1998 foi, assim, concebida para tratar dos planos e seguros privados de assistência à saúde, criando um microssistema, com normatividade específica e diferenciada de proteção aos usuários de serviços privados de saúde.

Nessa toada, algumas das principais inovações da lei foram a obrigatoriedade da obtenção de autorização de funcionamento das operadoras e o compulsório registro dos contratos na agência reguladora (Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS), bem como de seus respectivos conteúdos atuariais e de suas cláusulas de cobertura.

Portanto, no sistema da lei, tão somente as pessoas jurídicas regularmente constituídas estão autorizadas a operar os planos privados de assistência à saúde, sejam elas constituídas em regime de prestação de serviços, sejam as que atuam em regime de garantia de pagamento e de reembolso, sejam as de regime de autogestão.

Renata Maria Gil Esmeraldi e José Fernando Lopes, em dissertação sobre o tema, orientam que"todas as operadoras, inclusive aquelas que a elas estão por alguma forma equiparada (Lei 9.656/98, art. , §§ 1º e 2º), bem como as atividades de assistência que a elas cabe prestar (Lei n. 9.656/98, art. ), estão subordinadas e submetidas à regulação, controle e fiscalização da ANS (Lei n. 9.656/98, art. , § 1º)"(Planos de saúde no Brasil. Doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 42).

Por último, é também relevante salientar que a Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores , contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País.

O art. , incisos I, III, XXVI, XXIX, XXX, XXXVI e XXXVII, da Lei n. 9.961/2000 elucida que compete à ANS: I - propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Saúde Suplementar - Consu para a regulação do setor de saúde suplementar ; III -elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades; XXVI -fiscalizar a atuação das operadoras e prestadores de serviços de saúde com relação à abrangência das coberturas de patologias e procedimentos; XXIX - fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei n. 9.656, de 1998, e de sua regulamentação; X XX -aplicar as penalidades pelo descumprimento da Lei n. 9.656, de 1998, e de sua regulamentação ; XXXVI - articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, observado o disposto na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990; XXXVII - zelar pela

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qualidade dos serviços de assistência à saúde no âmbito da assistência à saúde suplementar.

Na linha desse entendimento, a meu juízo, parece intuitivo concluir que, quando da idealização da legislação específica e satisfatoriamente abrangente, a regra foi fazer incidir seus mandamentos sempre que as relações a serem reguladas dissessem respeito à atividade regulamentada pela lei, qual seja a prestação continuada de serviços ou a cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir assistência médica, hospitalar e odontológica.

Dito de outro modo, parece-me que o escopo do legislador foi regular a atividade de assistência à saúde suplementar , independentemente da natureza jurídica sob a qual se formaliza a entidade incumbida de prestar os respectivos serviços.

No Brasil, nos termos da Lei n. 9.656/1998, a assistência médica e hospitalar privada é prestada, principalmente, por meio de seguros e planos de assistência à saúde, estes constituídos de três modalidades: medicina de grupo; cooperativa médica; planos próprios de empresas ou autogestão.

A medicina de grupo é constituída por empresas que administram planos de saúde para pessoas jurídicas, famílias e indivíduos, pelo sistema de pré-pagamento ou pós-pagamento. No ponto, regulamentada pela Portaria n. 3.232, de 1986, do Ministério do Trabalho, definiu-se ser a medicina de grupo pessoa jurídica de direito privado, com ou sem fins lucrativos, que presta assistência médico-hospitalar com recursos próprios ou de rede credenciada, mediante o pagamento de contraprestação pecuniária.

Por sua vez, nas cooperativas, os médicos prestadores do serviço são seus sócios e recebem pagamento de acordo com a produção individual, além de terem participação nos lucros das unidades.

Já os planos de saúde constituídos sob a modalidade de autogestão, regulados pela Lei n. 9.656/1998, são planos próprios das empresas, dos sindicatos ou das associações ligadas a trabalhadores que administram, por si mesmas, os programas de assistência médica, sendo consideradas não comerciais.

No entanto, independentemente da modalidade de constituição, a atividade exercida por qualquer uma das pessoas jurídicas mencionadas acima é só a administração de planos de saúde e a assistência médica e hospitalar privada , elementos suficientes a atrair a incidência das normas expostas na Lei n. 9.656/1998.

Com efeito, o art. 35-A da Lei n. 9.656/98 criou o Conselho de Saúde Suplementar - Consu estabelecendo que ele integra a estrutura regimental do Ministério da Saúde, conferindo, nos incisos I e II, competência a esse órgão para estabelecer e

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supervisionar a execução de políticas e diretrizes gerais do setor de saúde suplementar, bem como para inspecionar e acompanhar as ações de funcionamento da ANS.

Por certo, como pontua a doutrina especializada, a lei atribui ao Consu e à ANS a competência de proceder à formulação infralegal da política de saúde suplementar.

Essas entidades da administração pública federal, em cumprimento à vontade do legislador, formulam políticas públicas relevantes. Malgrado trate-se de regulamentação infralegal, decorre de expressa delegação de competência, o que se configura mesmo necessário em vista do fato de que"a rapidez com que são editadas as regras é a mesma com que elas podem ser revogadas ou modificadas, caso produzam resultados contrários aos pretendidos. Estes efeitos não poderiam ser obtidos se fosse necessário o processo legislativo" (BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde: comentada e anotada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 65-69) .

4. No caso, não se pode deixar de destacar que meus ilustres pares, assim como feito incidentalmente pelas instâncias ordinárias, procedem ao exame da higidez da Resolução Consu n. 13, sustentando - o ilustre Ministro Relator - que ela padece de vício de ilegalidade, e a - eminente Ministra Vistora - que se trata de ato administrativo hígido, harmônico com a lei.

Nesse passo, rememoro que são atributos comuns a todos os atos administrativos"presunção de legitimidade e veracidade, imperatividade e auto-executoriedade (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed., Malheiros, São Paulo, 2004, pp. 158/159)"(AgRg nos EDcl no RMS 23.998/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 01/12/2008).

Anota a doutrina de direito administrativo que: a) da presunção de legitimidade do ato administrativo decorre sua aptidão para gerar efeitos vinculantes (no caso concreto da Resolução Consu n. 13, às operadoras de plano de saúde e também aos consumidores) ; b) a presunção de legitimidade é instrumento necessário à satisfação dos deveres inerentes à função administrativa , pois nela reside a geração de efeitos vinculantes a terceiros, sem que haja participação destes terceiros ou do Judiciário; c) a presunção de legitimidade resulta na instauração de relações jurídicas por meio de ato administrativo; d) todo ato administrativo só pode ser revisado pelo Poder Judiciário, evidentemente, observando-se as regras de competência, que inviabilizam a revisão de ato da administração pública federal pela Justiça estadual.

Por todos, menciona-se a doutrina de Marçal Justen Filho:

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mérito), e a presunção de legitimidade não é instrumento de bloqueio da revisão pelo Poder Judiciário (nem pela Administração, que tem o dever de rever os próprios atos quando eivados de defeitos, nos limites da chamada coisa julgada administrativa).

[...]

Portanto, o recurso ao Judiciário é a via adequada para o particular opor-se á pretensão administrativa de submetê-lo aos efeitos de um ato administrativo

7.9.7.1. A presunção de legitimidade (e de regularidade)

A presunção de legitimidade consiste na presunção relativa quanto à regularidade jurídica dos atos produzidos pelo exercente de função administrativa, do que decorre sua aptidão para gerar efeitos vinculantes erga omnes.

[...]

7.9.7.1.1. - A presunção de legitimidade como manifestação do dever-poder estatal: A presunção de legitimidade ao ato administrativo é um instrumento necessário à satisfação dos deveres inerentes à função administrativa. Como há encargos impostos ao Estado e fins que deve realizar, tem ele de dispor de instrumental jurídico compatível. [...]

7.9.7.1.2 - A vinculação dos terceiros por meio do ato administrativo: A relevância da presunção de legitimidade do ato administrativo reside na geração de efeitos vinculantes para terceiros. A autoridade administrativa dispõe de poderes para gerar unilateralmente atos jurídicos oponíveis a terceiros, sem que haja necessidade de participação do interessado ou do Judiciário.

[...]

Usualmente, os atos jurídicos privados produzem efeitos vinculantes apenas para quem os produz. Diversamente se passa no tocante ao ato administrativo, que goza de presunção de legitimidade e regularidade, o que significa a produção de efeitos jurídicos que vinculam não apenas à Administração Pública, mas também a terceiros.

A presunção de legitimidade compreende a instauração de relações jurídicas (previstas em normas legais) por meio de ato administrativo, sem a necessidade de manifestação de vontade do particular atingido.

7.9.7.1.3 - O conteúdo da presunção de legitimidade: O primeiro aspecto da presunção de legitimidade se relaciona com o conteúdo do ato administrativo. Presume-se que o conteúdo é compatível com o direito e que os fatos cuja ocorrência é afirmada efetivamente ocorreram.

Isso envolve a presunção de regularidade quanto:

- à interpretação jurídica adotada pela Administração para o direito aplicável ao caso;

- à avaliação e qualificação jurídica dos fatos relevantes para o caso;

- ao exercício de competências discricionárias e vinculadas atribuídas à Administração;

- à afirmação por parte da Administração quanto á ocorrência dos fatos relevantes.

[...]

7.9.7.1.5 - Os limites da presunção: A presunção de legitimidade do ato administrativo vincula a todos os particulares. Não se trata de uma vinculação de natureza definitiva e absoluta, o que corresponderia à supressão da função jurisdicional. Todo ato administrativo é revisável pelo

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Poder Judiciário (respeitado o seu mérito), e a presunção de legitimidade não é instrumento de bloqueio da revisão pelo Poder Judiciário (nem pela Administração, que tem o dever de rever os próprios atos quando eivados de defeitos, nos limites da chamada coisa julgada administrativa).

[...]

Portanto, o recurso ao Judiciário é a via adequada para o particular opor-se á pretensão administrativa de submetê-lo aos efeitos de um ato administrativo. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 245-247)

Data maxima venia, constitui sofisma a argumentação contida na sentença, chancelada pelo acórdão recorrido, de que,"no presente caso, não há determinação legal e, muito menos, qualquer ente ou entidade pública será alcançada por esta decisão", pois, a toda evidência, ela afeta os interesses da União, atingindo a esfera jurídica de entidades da administração pública federal, ao afastar a presunção legal de legitimidade do ato administrativo (no caso, a Resolução Consu n. 13), notadamente o atributo de imperatividade, mesmo sem ter a eficácia, como será visto adiante, de impedir a atuação fiscalizatória e sancionatória da ANS no sentido de fazer cumprir o regulamento do art. 35-C da Lei n. 9.656/1998.

Isso porque a Resolução Normativa n. 124/2006 da ANS, invocada no recurso especial, efetivamente, dispõe que a infração dos dispositivos da Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e de seus regulamentos , bem como dos dispositivos dos contratos firmados, a qualquer tempo, entre operadoras e beneficiários, sujeitam os infratores às penalidades elencadas pela Resolução, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente.

Diante desse cenário, nos termos do art. 47 do CPC/1973, há litisconsórcio necessário quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica , o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes. Nesses casos, "a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo". O parágrafo único estabelece que o juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários.

O art. 114 do CPC/2015 também estabelece que o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos os que devam ser litisconsortes. Já o 115, I, dispõe que a sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será nula se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo.

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provimento de controle de legalidade do ato administrativo, extensivo uniformemente a todo o mercado regulado, já que a cláusula dos instrumentos contratuais limitam-se a reproduzir ato normativo da autoridade estatal competente.

É dizer, no tocante aos substituídos e às inúmeras operadoras de planos de saúde rés, o pedido mediato da ação, e o decidido pelas instâncias ordinárias, pretensamente esvazia os efeitos do ato administrativo, a par de ensejar a possibilidade de coexistência de decisões inconciliáveis, caso, por exemplo, o ato administrativo venha, em ação nos moldes da que foi concebida por Sua Excelência, a ser questionado na Justiça Federal e considerado hígido.

Nessa linha de ideias, para adequada compreensão do tema, saliente-se que litisconsórcio nada mais é do que" o fenômeno jurídico da pluralidade de partes na relação processual "(FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 265). Por isso mesmo, afirma-se que a existência ou não de litisconsórcio, inclusive o necessário, é, no fundo, uma questão envolvendo" legitimidade para agir "(LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. vol. I, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 107). Partindo dessa premissa, cumpre dizer que, em nosso sistema, ressalvada a hipótese de legitimação extraordinária do substituto processual (dependente de autorização de lei – CPC/1973, art. 6º), a legitimação para a causa, ordinariamente, estabelece-se em virtude da relação de direito material objeto do litígio .

Deveras, parte legítima para a causa, na lição de Athos Gusmão Carneiro,"é quem figura na relação de direito processual como titular, em tese, da relação de direito material nela deduzida, ou, vistas as coisas sob outro ângulo, como titular dos interesses em lide , ou, ainda, como substituto processual"(Intervenção de terceiros. 14. ed. São Paulo: Saraiva, p. 41).

No mesmo sentido, Cândido Rangel Dinamarco, em prodigiosa monografia sobre o tema, esclarece:

Partes legítimas são as pessoas a quem a lei outorga a qualidade para estar em juízo na defesa de direitos e interesses, seja propondo a demanda, seja para que em relação a elas a demanda seja proposta (legitimidade ativa ou passiva). Ordinariamente, têm essa qualidade apenas os sujeitos da relação material em litígio (os cônjuges para a ação de separação judicial, os contratantes para a de anulação do contrato, etc.). (Instituições de Direito Processual Civil. v. II. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 247).

Em regra, como se sabe, o litisconsórcio, quando cabível, é facultativo, dependente da vontade dos próprios interessados, e a obrigatoriedade de sua formação

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ocorrerá exclusivamente nas hipóteses do art. 47 do CPC antigo, anteriormente transcrito.

Sobre o assunto, eis o que diz a doutrina, uma vez mais, de Cândido Dinamarco:

A necessariedade do litisconsórcio é ditada no art. 47, caput , que indica as duas situações conducentes a ela. Na árdua tarefa de decifrar as palavras confusas desse dispositivo, chega-se à conclusão de que o litisconsórcio será necessário quando for unitário e também quando assim a lei o determinar . Fora dessas hipóteses, é facultativo.

(...)

Nos casos de litisconsórcio necessário, o sujeito só poderá agir em associação com outro ou em face de dois ou vários, também em conjunto. Por isso é que se diz que a necessariedade se resolve em uma legitimidade necessariamente conjunta (Liebman) (Op., cit. pp. 352-353).

O mesmo renomado doutrinador, em obra de referência sobre o tema litisconsórcio, pondera que a indispensabilidade do litisconsórcio necessário é exercida pelas conveniências de harmonia dos julgados, de economia e de otimização do sistema, as quais, em si mesmas, são, em última análise, princípios informativos de todo o direito processual, e não só desse instituto. É preciso extrair do exercício da jurisdição desempenhada pelos órgãos estatais todo o possível resultado útil, com o mínimo de esforço e de despesas, com proveito para o maior número possível de sujeitos, sem duplicação de atividades e sem dispersão do tempo que seria utilizado para acudir a outras demandas (DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 48-77).

É mister ressaltar que, via de regra, não obstante a controvérsia acadêmica, não há falar nesse instituto quanto ao polo ativo do processo judicial, por ser impossível compelir alguém a demandar em juízo, ante a voluntariedade do direito de ação, bem como tolher o direito de acesso à justiça daquele que queira litigar, mormente em face do art. , XXXV, da Constituição da República, que assegura a todos a inafastabilidade da tutela jurisdicional.

Ademais, o litisconsórcio necessário dá-se no polo passivo, o qual configura objeto explícito do art. 47 do CPC/73.

O dispositivo legal, ao aludir à uniformidade da decisão para todas as partes, aparentemente confunde o litisconsórcio necessário com o unitário, os quais, apesar de fenômenos próximos, são diferentes.

Naturalmente, ambos são classificações do mesmo fenômeno processual,

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legitimidade plúrima ou litisconsórcio, mas realizados com base em diferentes enfoques: sob o prisma da formação, há o litisconsórcio necessário e o facultativo; quanto ao resultado, há o litisconsórcio simples e o unitário.

O litisconsórcio unitário, por seu turno, caracteriza-se pela uniformidade da decisão para todos os litisconsortes, ou seja, o resultado do processo deve ser o mesmo para todos.

Contudo, reitera-se a indispensabilidade de decisão de mérito homogênea, característica ínsita ao litisconsórcio unitário, a qual não o apresenta, por óbvio, como instituto equivalente ao litisconsórcio necessário.

Em outras palavras, a incindibilidade da relação de direito substancial conduz à necessariedade e, por conseguinte, à unitariedade litisconsorcial.

5. Assim, renovada as vênias, ouso discordar do entendimento do Relator de que a lide diz respeito tão somente a cláusulas abusivas em contratos de plano de saúde estabelecidos entre as recorrentes e os consumidores.

Isso porque o contrato (o regulamento contratual) não se confunde com o instrumento contratual, e as normas legais, as decisões judiciais e os atos das autoridades constituídas, juntamente com a vontade das partes (que exprime o poder de autonomia), são"os agentes típicos das limitações à liberdade contratual dos particulares, isto é, são as fontes do regulamento contratual, para cuja concreta determinação podem, segundo as circunstâncias e em diferentes medidas, concorrer"(LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de A. C. Ativismo judicial disfuncional nos contratos. São Paulo: IASP, 2018, p. 270).

Decerto, a doutrina anota que, nos contratos - ainda mais os que envolvem a saúde suplementar, que é relação de direito privado e também relação jurídica de direito administrativo a envolver o Consu, a ANS e administrados, e que sofre forte intervenção da administração pública -, as partes nem sempre regulamentam inteiramente os seus interesses, deixando lacunas que devem ser preenchidas. Além da integração supletiva, cabível apenas diante de lacunas contratuais, há a denominada integração cogente. Esta se opera quando sobre a espécie contratual houver normas que devam obrigatoriamente fazer parte do negócio jurídico por força de lei. São normas que se sobrepõem à vontade dos interessados e integram a contratação por imperativo legal (NADER, Paulo. Curso de direito civil: contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 73-74).

No caso, não se trata de ação civil pública visando dar cumprimento à regulamentação legal e/ou infralegal - hipótese mais frequente em que seria inquestionável a competência da Justiça estadual e a ausência de interesse institucional da ANS. Mas, na

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verdade, o que ocorre é que o acórdão recorrido acabou, por via transversa," anulando sem anular "a disposição cogente infralegal, inclusive impedindo o estabelecimento de sanções pela ANS devido ao descumprimento do ato.

Como dito, a solução apresentada pelos meus ilustres pares, renovada as vênias, ensejaria também que, hipoteticamente, venham a subsistir decisões judiciais inconciliáveis, caso, por exemplo, uma outra ação civil pública venha a questionar o ato infralegal no âmbito próprio da Justiça Federal, e o Juízo Federal solucione de modo diverso a questão.

Nessa linha de intelecção, consoante o escólio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, com remissão a parecer de Ada Pellegrini Grinover, a agência reguladora é litisconsorte necessária em ações nas quais se discute a regulação, devendo figurar no polo passivo ao lado da sociedade empresária acionada.

Confira-se:

Agência reguladora. A agência reguladora é litisconsorte necessária em ações em que se discute a regulação. Deve figurar no polo passivo ao lado da empresa acionada. cabe recurso extraordinário de decisão do STJ que, ao (erradamente) não reconhecer que a"agência reguladora"seria litisconsorte em certo processo, usurpa a competência do TRF, impedindo-o de julgar a apelação neste mesmo processo. Está-se, assim, desrespeitando a garantia do juiz natural (Ada Pellegrini Grinover. Agência reguladora: caso de litisconsórcio necessário unitário. Invasão da competência do TRF pelo STJ. Cabimento de recurso extraordinário [RP 187/285]). (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado.16 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 571).

No âmbito da Segunda Seção, em minha pesquisa, o tema, por esse ângulo, ainda não foi enfrentado.

No entanto, nesse diapasão é a iterativa jurisprudência da Primeira Seção, que reconhece o litisconsórcio passivo necessário quando o pedido formulado na inicial da ação afeta a esfera do poder regulador de entidade da administração pública. Cabe mencionar o didático precedente da Primeira Turma contido no AgInt no REsp n. 1.513.395/SE, relator Ministro Sérgio Kukina. No mencionado precedente, Sua Excelência dispôs:

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Em reforço, destaca-se:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO SOLICITADOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITOS HOMOGÊNEOS DOS CONSUMIDORES. INTERVENÇÃO DA ANATEL COMO LITISCONSORTE PASSIVO. DESNECESSIDADE. [...]

5. A tese do litisconsórcio passivo necessário carece de plausibilidade, pois o objeto da ação movida pelo parquet e da decisão concedida pela instância ordinária cinge-se à irregularidade imputada somente à concessionária do serviço de telefonia, sem alcançar a esfera do poder regulador da Anatel.

6. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1.150.965/PR, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJc 25/4/2011)

[...]

Verifica-se, portanto, que o objeto da ação movida pelo Ministério Público Federal cinge-se à irregularidade imputada somente à concessionária do serviço de telefonia, sem alcançar a esfera do poder regulador da Anatel, motivo pelo qual a tese de sua inclusão no feito não merece acolhida.

Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ANATEL. IRREGULARIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

1. A apresentação de novas teses em sede de agravo regimental configura inovação das razões de recurso especial, o que é insuscetível de análise em razão da preclusão consumativa.

2. Segundo julgados desta Corte, a ação civil pública que discute relação contratual entre particular e a concessionária de serviços de telefonia não atinge a órbita jurídica da agência reguladora, que poderá participar da demanda como amicus curiae , para verificar a legalidade da prática. Precedente: REsp 700206/MG , Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/3/2010.

3. No caso, a irregularidade do serviço é imputada somente à concessionária de telefonia, em face da ausência de disponibilização de telefonia fixa em determinada localidade, o que afasta a necessidade de a ANATEL figurar como litisconsorte passiva necessária.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

( AgRg no REsp 1108685/RS , de minha Relatoria, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/10/2013)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO DA ANATEL NA LIDE. SÚMULA 150/STJ. 1. Não há falar em litisconsórcio passivo necessário da Anatel, pois esta pleiteia a intervenção no feito apenas como amicus curiae ; além disso, a

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ação proposta pelo Parquet estadual cinge-se à irregularidade imputada somente à concessionária do serviço de telefonia (deficiência no serviço), sem alcançar a esfera do poder regulador daquela Entidade reguladora.

[...]

4. Competência para o julgamento da demanda do Juízo Direito da 1ª Vara de Ouricuri - PE.

Agravo regimental improvido.

( AgRg no CC 120.783/PE , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 30/5/2012)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO SOLICITADOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITOS HOMOGÊNEOS DOS CONSUMIDORES.

INTERVENÇÃO DA ANATEL COMO LITISCONSORTE PASSIVO. DESNECESSIDADE.

[...]

4. O Ministério Público possui legitimidade ativa para promover a defesa dos direitos difusos ou coletivos dos consumidores, e de seus interesses ou direitos individuais homogêneos, inclusive no que se refere à prestação de serviços públicos, haja vista a presunção de relevância da questão para a coletividade. Precedentes do STJ.

5. A tese do litisconsórcio passivo necessário carece de plausibilidade, pois o objeto da ação movida pelo parquet e da decisão concedida pela instância ordinária cinge-se à irregularidade imputada somente à concessionária do serviço de telefonia, sem alcançar a esfera do poder regulador da Anatel.

6. Agravo Regimental não provido. ( AgRg no REsp 1150965/PR , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 25/4/2011)

Mencionam-se os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - REMISSÃO POR DECRETO APÓS AUTORIZAÇÃO EM CONVÊNIO DE ICMS - QUESTÃO CONSTITUCIONAL - LITISCONSÓRCIO ENTRE O ENTE POLÍTICO E O BENEFICIÁRIO DA REMISSÃO - EXISTÊNCIA.

1. Dá-se o litisconsórcio necessário quando a lide tiver de ser decidida de modo uniforme para todos os integrantes da relação jurídica, como se dá na hipótese em que se busca a anulação de ato normativo concessivo de remissão, editado pelo Estado do Rio Grande do Norte, e cujo beneficiário é a Companhia Energética do Rio Grande do Norte.

2. A discussão sobre a possibilidade de remissão por decreto, após autorização em convênio de ICMS regulado pela LC 24/75, é de índole constitucional, por implicar na fixação do sentido e alcance do art.

150, § 6º da CF/88.

3. O Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão recorrido, entendeu ser inconstitucional a delegação pura e simples da competência legislativa para o Poder Executivo, afastando a remissão concedida à recorrente por decreto .

4. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

(REsp 1197597/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,

Documento: 1826905 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/12/2020 Página 72 de 16

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julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010)

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ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA. IRREGULARIDADES NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NEXISTÊNCIA. INCONFORMISMO. INFRINGÊNCIA AOS ARTS. 19, X, E 173, III, DA LEI 9.472/97. DISPOSITIVOS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA 211 DO STJ. ANATEL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE.

AÇÃO QUE VISA A PROTEÇÃO DE DIREITO DO CONSUMIDOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 286 E 295, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CPC/73. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto por Telefônica Brasil S.A, contra decisão que, nos autos da ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Goiás, proibira a ré de comercializar novas assinaturas ou habilitar novas linhas de telefonia celular, em todo o território servido pelo DDD 62, e fixara prazos para apresentação de projeto de ampliação de rede, aprovado pela ANATEL, e para prestar serviços adequados e ininterruptos aos seus clientes locais, nos padrões estabelecidos pela Agência, sob pena de multa. O Tribunal de origem, por sua vez, deu parcial provimento ao Agravo de Instrumento, para decotar, da decisão impugnada, o comando que proibira a recorrente de comercializar ou habilitar novas linhas, ou códigos de acesso, no âmbito do DDD 62, mantendo, quanto ao mais, a decisão agravada.

III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV. Segundo entendimento desta Corte,"não há violação do art. 535, II, do CPC/73 quando a Corte de origem utiliza-se de fundamentação suficiente para dirimir o litígio, ainda que não tenha feito expressa menção a todos os dispositivos legais suscitados pelas partes"(STJ, REsp 1.512.361/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2017).

V. Por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão recorrido, percebe-se que os dispositivos tidos como violados - arts. 19, X, e 173, III, da Lei 9.472/97 -, não foram apreciados, no voto condutor, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ.

VI. Na forma da jurisprudência do STJ, inexiste litisconsórcio passivo necessário com a ANATEL, nos termos do art. 47 do CPC,"nas hipóteses em que a impugnação de objeto da ação civil é a proteção da relação de consumo existente entre os usuários e empresa de telefonia e não as normas editadas pela autarquia federal em demanda cujo resultado vai interferir na sua esfera jurídica"(STJ, REsp 700.260/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de

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13/02/2006). Nesse sentido: STJ, REsp 1.790.814/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/06/2019; AgInt no REsp 1.708.225/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/12/2018.

VII. Não tendo o acórdão hostilizado expendido juízo de valor sobre os arts. 286 e 295, parágrafo único, I, do CPC/73, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento -requisito viabilizador da abertura desta instância especial -, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.

VIII. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1105080/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020)

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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONVÊNIO MÉDICO. PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE COLETIVOS. RESOLUÇÃO DA ANS. DISPOSIÇÃO NORMATIVA QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS N. 5 E 7/STJ.

I - Na origem, trata-se de ação contra a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS objetivando provimento jurisdicional no sentido de obter a declaração da ineficácia das Resolução Normativas - ANS n. 195, 200 e 204/2009, relativamente aos contratos que firmou e vigiam em data anterior a 31/11/2009.

II - A ação foi julgada parcialmente procedente, declarando a ineficácia da Resolução n. 195-2009, com as alterações subsequentes (Resoluções n. 200 e 204), apenas relativamente aos contratos aperfeiçoados em que houve a adesão da pessoa física beneficiária até 2/11/2009 (fls. 206-212). O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em grau recursal, manteve a decisão.

III - O acórdão recorrido nada deliberou acerca de eventual descabimento ou impossibilidade de a ANS prolatar atos de natureza normativa acerca da matéria. Ao ratificar o entendimento monocrático, limitou-se à análise da controvérsia ao descabimento da incidência dos respectivos atos de caráter normativo ao tipo de contrato que estipulou, à consideração da diferença entres os planos coletivos e individuais.

IV - Nesse panorama, ainda que a recorrente aponte violação de Lei Federal, não há dúvidas de que a análise da presente irresignação recursal demandaria debate acerca dos discutidos atos normativos, os quais não equivalem à Lei Federal para fim de interposição de recurso especial e, ainda, deliberação sobre as ponderações contratuais feitas e até mesmo sobre o acervo fático-probatório dos autos, esbarrando, assim, nos óbices das Súmulas n. 5 e 7/STJ. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.437.207/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 10/6/2019, DJe 13/6/2019.

V - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1642910/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA

Superior Tribunal de Justiça

TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 03/09/2020)

Por fim, é bem de ver que o Consu (União) não teve sequer a oportunidade de

exercitar o contraditório e a ampla defesa para defender o seu ato de Direito Administrativo e

até mesmo, na linha do denso voto apresentado pela Vistora, a eventual existência de

interesse público na manutenção dos efeitos da norma infralegal.

Aliás, mutatis mutandis, cumpre observar que os fundamentos que invoco para

solucionar o presente recurso (afetação da esfera jurídica do Consu, ou seja, seu poder

regulador, havendo afetação do interesse institucional de entidade da administração pública

federal) guarda certa semelhança com aqueles que foram sufragados pela Segunda Seção

por ocasião do julgamento do REsp 1.527.232/SP (recurso repetitivo), no qual se editou tese

destacando-se que a determinação de abstenção do uso de marca registrada pelo próprio

titular é consectário lógico da infirmação incidental da higidez do ato administrativo da

autarquia INPI, afetando os interesses institucionais da entidade da administração pública

federal.

O precedente tem a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. TRADE DRESS. CONJUNTO-IMAGEM. ELEMENTOS DISTINTIVOS. PROTEÇÃO LEGAL CONFERIDA PELA TEORIA DA CONCORRÊNCIA DESLEAL. REGISTRO DE MARCA. TEMA DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL, DE ATRIBUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE AUTARQUIA FEDERAL. DETERMINAÇÃO DE ABSTENÇÃO, POR PARTE DO PRÓPRIO TITULAR, DO USO DE SUA MARCA REGISTRADA . CONSECTÁRIO LÓGICO DA INFIRMAÇÃO DA HIGIDEZ DO ATO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015 (art.

543-C do CPC/1973), é a seguinte: As questões acerca do trade dress (conjunto-imagem) dos produtos, concorrência desleal e outras demandas afins, por não envolver registro no INPI e cuidando de ação judicial entre particulares, é inequivocamente de competência da justiça estadual, já que não afeta interesse institucional da autarquia federal. No entanto, compete à Justiça Federal, em ação de nulidade de registro de marca, com a participação do INPI, impor ao titular a abstenção do uso, inclusive no tocante à tutela provisória.

2. No caso concreto, dá-se parcial provimento ao recurso interposto por SS Industrial S.A. e SS Comércio de Cosméticos e Produtos de Higiene Pessoal Ltda., remetendo à Quarta Turma do STJ, para prosseguir-se no julgamento do recurso manejado por Indústria e Comércio de Cosméticos Natura Ltda. e Natura Cosméticos S.A.

(REsp 1527232/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/12/2017, DJe 05/2/2018)

No citado precedente, foram feitas considerações que, mutatis mutandis,

aplicam-se ao caso. Veja-se:

Superior Tribunal de Justiça

Nesse passo, a Lei de Propriedade Industrial prevê, em seu artigo 175, que a ação de nulidade de registro será ajuizada no foro da Justiça Federal, dispondo que o INPI, quando não for autor, intervirá no feito.

É cediço que a competência da Justiça Federal é estabelecida diretamente no texto constitucional e é de cursivo conhecimento que tal competência é absoluta, taxativa e, quando cível, estabelecida ratione personae.

[...]

Cumpre anotar, por oportuno, em que pese as ácidas ponderações minoritárias da doutrina acerca do art. 175 da LPI, no sentido de que a lei infraconstitucional não pode conduzir ao estabelecimento de competência da Justiça Federal. Na verdade, segundo entendo, esse ponto prevaleceria se constituísse providência desarmônica com a Constituição Federal.

No entanto, respeitado entendimento contrário, o art. 175 da LPI não cria competência nova para a Justiça Federal.

A previsão legal infraconstitucional, inequivocamente, como consignado por amici curiae e pelo Ministério Público Federal, também se extrai da própria exegese do artigo 109, I, da Constituição Federal, ao prever que compete aos juízes federais processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e do Trabalho.

[...]

De fato, quanto ao pedido de abstenção (inibição) do uso da marca, dúvida não há quanto à competência da Justiça Federal, até por decorrência expressa do artigo 173 da LPI, sendo a abstenção de uso uma decorrência lógica da desconstituição do registro sob o fundamento de violação do direito de terceiros . Cumpre ao juízo Federal " analisar o pedido de abstenção de uso tão somente nos estritos limites daquilo que compõe o registro marcário anulando, relegando para a Justiça Comum todo e qualquer aspecto relacionado ao conjunto-imagem (trade dress ) ". (Instituto Danemann Siemsen de Estudos Jurídicos e Técnicos. Comentários à lei da propriedade industrial. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2013, p. 392-393)

[...]

Ora, como foi determinado à própria titular (proprietária) das marcas que se abstivesse do uso, como bem pontuado pela CNI, uma vez que do registro efetuado pela autarquia federal (INPI) decorre o direito de uso da marca, a imposição de tal abstenção é consectário lógico da nulidade , data maxima venia, gerando" a esdrúxula situação de uma das partes - seja ela o autor ou o réu - ser titular de um título de propriedade concedido pelo Estado, título este válido e legítimo, visto que não foi anulado por juiz competente, mas não poder usá-lo devidamente "(fl. 2.180).

O exame da questão esbarra em óbice de competência, pois, na verdade, estar-se-ia definindo a higidez do ato administrativo da autarquia federal, e o princípio do juiz constitucionalmente competente vem integrar as garantias do devido processo legal.

[...]

Superior Tribunal de Justiça

Esse litígio só pode ser solucionado no âmbito administrativo federal ou pela Justiça Federal, a fim de que seja previamente apreciada a validade de ambos os registros, como questão prejudicial ao pedido de abstenção de uso

[...]

[...] Sem essa discussão, os registros emitidos por esse órgão devem ser reputados válidos e produtores de todos os efeitos de direito". (REsp 1281448/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 5/6/2014, DJe 8/9/2014)

6. Outrossim, é digno de menção que foi oferecida denunciação à lide pelas

rés, ao fundamento de que tão somente vêm cumprindo o ato administrativo cogente

infralegal do Consu, cabendo, caso acolhida a pretensão indenizatória veiculada na inicial, ser

reconhecido o direito de regresso em face da União.

Dessarte, independentemente do exame do mérito do pedido - o que é

inoportuno no momento, pois, quanto ao ponto, penso que houve supressão da competência

da Justiça Federal -, o fato é que o próprio juízo estadual dirimiu a denunciação da lide,

perfilhando o entendimento acerca de sua inadmissibilidade. Leia-se:

A denunciação da lide tem lugar apenas nas hipóteses previstas no artigo 70 do CPC. As incidências previstas nos incisos I e II, são desde logo afastadas, por motivos óbvios, pois não se questiona aqui alienação de coisa ou direito de posse ou propriedade. O inciso III permite a denunciação da lide quando houver direito de regresso entre uma das partes e terceiro, previsto em lei ou no contrato. Entre a ANS e a 2a ré não existe relação contratual.

Portanto, indefiro a denunciação da lide.

Esse entendimento, conforme a iterativa jurisprudência do STJ, é incompatível

com a Súmula n. 150/STJ, a qual orienta que compete à Justiça Federal decidir sobre a

existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, das suas

autarquias ou empresas públicas.

Confira-se:

AGRAVO NO CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. ENTE FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 150 DO STJ.

1. Por analogia à Súmula 150 do STJ, a competência para decidir acerca da admissibilidade da denunciação da lide de ente federal é da Justiça Federal.

2. Agravo interno no conflito de competência provido.

(AgInt no CC 147.177/ES, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/05/2017, DJe 18/05/2017)

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PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA CONTRA FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO.

Superior Tribunal de Justiça

CHAMAMENTO AO PROCESSO DA UNIVERSIDADE FEDERAL. SÚMULA 150 DO STJ. MANIFESTA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE ENTE FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. Consoante a Súmula 150 do STJ, "compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas". Essa orientação é aplicável a qualquer que seja a forma de intervenção de ente federal na relação processual, inclusive por "chamamento ao processo", "nomeação à autoria" e "denunciação da lide".

2. Hipótese em que o Juízo Federal se pronunciou pela inexistência de interesse que justifique a presença de ente federal no feito.

Assim, não há como afastar a competência da Justiça Estadual para processar e julgar a demanda.

3. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no CC 96.634/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 05/03/2009)

7. Diante do exposto, rogo vênia aos meus ilustres pares para dar parcial

provimento ao recurso especial a fim de reconhecer a necessidade de litisconsórcio passivo

necessário a envolver as entidades da administração pública federal, devendo a União e a

ANS integrar o polo passivo da ação. Por conseguinte, anulo o acórdão recorrido e a

sentença, com determinação de encaminhamento dos autos para a Justiça Federal, Seção

Judiciária do Rio de Janeiro, reabrindo-se a oportunidade para verificação das demais

condições da ação (especialmente da legitimidade ativa) e dos pressupostos processuais.

É como voto.

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.443 - RJ (2010/0058795-0)

RETIFICAÇÃO DE VOTO

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Senhor Presidente, após ouvir o cuidadoso voto do Ministro Luís Felipe Salomão a propósito da legitimidade da Agência Nacional de Saúde para integrar a lide como litisconsorte necessária, em face das razões ora apresentadas, retifico em parte meu voto para reconhecer a ofensa ao art. 47 do CPC de 1973.

É certo não foi dirigido explicitamente contra a agência reguladora pedido algum, donde meu voto inicial.

Em incontáveis processos individuais, em que se sustenta a ilegalidade da art. 2º da Resolução CONSU n. 13/1998, em face da Lei 9.656/98 ou do CDC, como fundamento para a postular a cobertura, em favor de determinado consumidor, de certo procedimento médico, não se atinge diretamente o conjunto dos serviços regulados pela Agência e a própria força normativa em abstrato do ato editado pelo órgão regulador. Nesses milhares de casos, julgados pela Justiça Estadual, os efeitos de eventual condenação serão sentidos diretamente pelo plano de saúde réu, podendo prejudicar o equilíbrio do contrato individual, mas não afetarão a validade e a eficácia geral do ato próprio ato normativo.

Em se tratando, todavia, de ação coletiva, cuja causa de pedir é a ilegalidade do ato normativo da autoridade administrativa, e onde a pretensão é obrigar os planos de saúde réus a atuar de forma diferente do permitido pelo órgão regulador, nos seus contratos passados, atuais e futuros, o resultado buscado é sentença de grande carga de abstração e caráter normativo que, ao meu sentir, afeta o serviço público federal exercido pela Agência.

Acompanho, portanto, a preliminar acolhida pelo Ministro Salomão, a fim de que se enseje a participação na relação processual da Agência Nacional de Saúde, com a invalidação dos atos decisórios já proferidos e a remessa dos autos à Justiça Federal.

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.443 - RJ (2010/0058795-0)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA E OUTRO

ADVOGADOS : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO - DF001120 LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE E OUTRO (S) - RJ073690 ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO (S) -DF017075 CAROLINE DUARTE DA COSTA DE OLIVEIRA E OUTRO (S) -RJ101062

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : ASSIM - GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : RIO MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

INTERES. : UNIMED RIO

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA: Pedi vista regimental com o propósito de melhor examinar os respeitáveis fundamentos adotados pela em. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI em seu voto-vista, que a levaram a dar provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido inicial.

Sua Excelência, em seu voto divergente, adotou as seguintes motivações em favor das operadoras recorrentes:

(i) "a petição inicial do Ministério Público apresenta-se completamente alheia ao tratamento dado ao tema pelo legislador, que, ao instituir a Segmentação Assistencial, permitiu ao consumidor escolher, dentre os vários tipos de cobertura previstos, a que melhor se ajusta ao seu perfil, possibilitando o acesso a tais produtos a quem, antes dessa lei, sequer dispunha de condições econômicas para aderir aos planos ou serviços oferecidos no mercado",

(ii) "a limitação efetuada pela norma regulamentar era imprescindível, pois, como já vimos, os planos de segmentos ambulatorial, por definição legal, não possuem cobertura para internações. Por óbvio, se revela necessário estipular limite temporal para o atendimento, a fim de que esse atendimento prolongado não se converta, de fato, em internação. Lembrando que o art. 35-C da Lei n. 9.656/1998 afirma que é obrigatória a cobertura, o que é diferente de ampliar a cobertura para que essa equivalha à cobertura hospitalar não contratada",

(iii) "o resultado do acolhimento do pedido do Ministério Público, seria, na verdade, prejudicial ao consumidor. A medida inviabilizaria o oferecimento de planos que não cobrem o seguimento hospitalar, pois adicionar o risco para a internação sem limites nos casos de urgência e emergência, obviamente, aumentaria o custo dos planos. Aqueles que, no regime atual, podem arcar com as mensalidades do plano de saúde para contar apenas com os serviços ambulatoriais privados se veriam obrigados a utilizar

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serviços públicos, aumentando a demanda na área, e os mais carentes haverão de contar com ainda menos recursos para a manutenção de sua saúde", e

(iv) "a desconsideração dos prazos de carência, por força de sentença genérica, erga omnes, em ação coletiva, representa potencial prejuízo para toda a comunidade de consumidores que participam do custeio do plano de saúde, podendo inviabilizar a competição no mercado das empresas contra as quais dirigida a ação. O prazo de 12 horas estabelecido no marco regulatório para a cobertura de emergência no Segmento Ambulatorial confere objetividade ao sistema, propiciando a análise do risco pelas operadoras de plano de saúde, e, ao consumidor, a transparência e a comparação entre os planos existentes no mercado".

Com a devida vênia aos fundamentos lançados pela em. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, ratifico meu voto no sentido de negar provimento ao recurso especial (e-STJ fls. 2.000/2.034), fazendo apenas algumas considerações à luz da divergência ora levantada.

Inicialmente, parece-me que o voto divergente não aborda, pelo menos diretamente, o ponto fundamental da controvérsia: se a ANS, ao regulamentar o disposto no art. 35-C da Lei n. 9.656/1998, extrapolou sua competência legal, impondo limitação a direito não prevista na legislação, e, portanto, se reprodução, no contrato de plano de saúde, do disposto na Resolução n. 13 do CONSU configuraria cláusula abusiva.

No particular, ressalto que a discussão restringe-se aos contratos que, embora válidos, não têm eficácia plena, haja vista que ainda no chamado "período de carência contratual".

Nos contratos com eficácia plena, ou seja, quando ultrapassada a fase de carência contratual, em caso de urgência ou emergência, o paciente deverá ser atendido, sendo-lhe disponibilizados todos os meios necessários previstos na cobertura do plano de saúde, na modalidade contratada.

Assim, o consumidor que contratou o plano ambulatorial – que não tem previsão para a cobertura de internação – não seria internado nas situações de urgência e emergência ainda que se seu contrato tivesse eficácia plena, mas gozaria de cobertura para realizar todos os exames, consultas médicas, tratamentos e procedimentos ambulatoriais, tudo na estrita conformidade com a cobertura contratada. É nesse sentido a orientação que consta do sítio da agência reguladora na rede mundial de computadores

(Internet): http://www.ans.gov.br/planos-de-saudeeoperadoras/contratacao-

e-troca-de-plano/dicas-para-escolher-um-plano/segmentacao-assistencial.

A previsão da Lei n. 9.656/1998 (art. 35-C) implica o afastamento da cláusula que prevê a carência contratual, nas hipóteses de emergência ou urgência, a fim

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de que, após as 24 (vinte e quatro) horas da contratação, o consumidor tenha o direito de

ser atendido desde logo pelo plano de saúde, dentro dos limites de sua cobertura

contratual, até cessar a situação de emergência ou urgência. Terminada tal situação,

ressurge a impossibilidade de utilização do plano de saúde, ante a carência contratual.

Portanto, se o contrato tinha a carência de um ano para produzir efeitos e,

antes do fim desse prazo, por exemplo, houve um acidente de trânsito do qual resultou

risco de morte (urgência – art. 35-C, II, da lei de regência), a partir desse momento a

contratação tem eficácia temporária e produz seus efeitos, como se não estivesse dentro

da carência contratual, até o término da situação urgencial, mas sem ampliar a cobertura

do plano de saúde , respeitando os limites da modalidade contratada (ambulatorial,

hospitalar ou de referência).

Note-se que o Tribunal de origem, ao tratar da limitação de tempo do

atendimento, ressaltou a necessidade de observância da cobertura dos serviços médicos

de acordo com cada plano contratado, nos seguintes termos (e-STJ, fl. 1.787):

Ressalte-se, outrossim, que a avaliação realizada pela presente ação cinge-se ao aspecto quantitativo, e não qualitativo, da cobertura oferecida pelas rés. A determinação às apelantes para afastarem dos seus contratos cláusula limitativa do tempo de tratamento em casos de urgência ou emergência não importa em confundir a extensão de cobertura de cada espécie de plano. Havendo três tipos legais de cobertura, a ambulatorial, a hospitalar e a de referência, cada uma com custos e benefícios determinados, as seguradoras continuam com a faculdade de oferecer apenas os tipos de cobertura contratados, sejam eles de tratamento ambulatorial, de internação, ou irrestrito, porém sem limitação de tempo para os respectivos atendimentos previstos em contrato.

Da mesma forma, o Magistrado de primeiro grau asseverou (e-STJ, fl.

1.336):

Evidentemente que as coberturas, mesmo em casos de emergência e urgência, estão limitadas em termos qualitativos, às coberturas contratadas e as determinadas em lei, de modo que se o plano de saúde somente contempla cobertura ambulatorial, ainda que em situação de urgência e emergência, a administradora não pode ser obrigada a custear cobertura hospitalar, por exemplo, mas a cobertura ambulatorial será por prazo indeterminado, enquanto a situação de emergência e urgência perdurar.

Não se trata, efetivamente, de ampliação da cobertura. Em nenhum

momento isso foi pretendido pelo autor da demanda ou ainda afirmado pelas instâncias de

origem. Trata-se, em verdade, de previsão legal de cobertura imediata – ou seja,

afastamento da cláusula de carência temporal – que, todavia, foi indevidamente limitada

por uma norma regulamentar.

Se mantida a cláusula na forma como disposto na resolução, o paciente,

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durante a carência contratual, permanecendo a situação de urgência e emergência por

mais de 12 (doze) horas, não terá direito a usufruir dos benefícios de seu plano de saúde

nas modalidades ambulatorial e também hospitalar, mesmo que dentro de sua cobertura

contratual.

Cito, a título exemplificativo, o caso de uma consumidora gestante que

contratou o plano de saúde na modalidade hospitalar . Durante o prazo de carência

contratual, verificada situação de urgência – e se aplicada a restrição prevista na norma

regulamentar –, o atendimento somente abrangeria cobertura estipulada para o plano

ambulatorial , no prazo máximo de 12 (doze) horas, evidenciando, a par da indevida

limitação quantitativa, indevida restrição qualitativa. Transcrevo, a propósito, o texto do

art. 3º da norma regulamentar objeto da controvérsia (Resolução CONSU n. 13/1998):

Art. 3º Os contratos de plano hospitalar devem oferecer cobertura aos atendimentos de urgência e emergência que evoluírem para internação, desde a admissão do paciente até a sua alta ou que sejam necessários à preservação da vida, órgãos e funções.

§ 1º. No plano ou seguro do segmento hospitalar, quando o atendimento de emergência for efetuado no decorrer dos períodos de carência, este deverá abranger cobertura igualmente àquela fixada para o plano ou seguro do segmento ambulatorial, não garantindo, portanto, cobertura para internação.

§ 2º. No plano ou seguro do segmento hospitalar, o atendimento de urgência decorrente de acidente pessoal, será garantido, sem restrições, após decorridas 24 (vinte e quatro) horas da vigência do contrato.

§ 3º. Nos casos em que a atenção não venha a se caracterizar como própria do plano hospitalar, ou como de risco de vida, ou ainda, de lesões irreparáveis, não haverá a obrigatoriedade de cobertura por parte da operadora.

Ressalto que se trata de situação excepcional. A regra é aguardar o prazo

de carência, conforme contratado e expressamente autorizado pela lei de regência.

Ninguém se coloca em risco de morte para usar seu plano de saúde, sendo

mesmo incoerente imaginar que o consumidor assim o faria para fraudar o sistema privado

de saúde.

O parágrafo único do art. 35-C da Lei n. 9.656/1998 conferiu à ANS a

competência para editar norma que regulamentasse o disposto no caput do dispositivo –

que é peremptório em prever a obrigatoriedade de atendimento antes de finalizada a

carência contratual –, disciplinando as hipóteses de emergência ou urgência, com a

delimitação dos conceitos gravados nos incisos I e II do mesmo artigo.

Infere-se daí que, conforme previsão legal, independentemente do contrato

firmado com o plano de saúde – ambulatorial, hospitalar ou referência –, a cobertura nele

prevista deve ficar à disposição do consumidor enquanto vigente a situação de

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emergência ou urgência.

Por outro lado, se o paciente, por exemplo, necessitar de internação hospitalar não prevista no plano contratado, o tempo de atendimento médico de urgência e emergência será irrelevante, pois o serviço não estará a seu dispor, conforme prevê o parágrafo único do art. 2º da Resolução n. 13 do CONSU:

Art. 2º O plano ambulatorial deverá garantir cobertura de urgência e emergência, limitada até as primeiras 12 (doze) horas do atendimento.

Parágrafo único. Quando necessária, para a continuidade do atendimento de urgência e emergência, a realização de procedimentos exclusivos da cobertura hospitalar, ainda que na mesma unidade prestadora de serviços e em tempo menor que 12 (doze) horas, a cobertura cessará, sendo que a responsabilidade financeira, a partir da necessidade de internação, passará a ser do contratante, não cabendo ônus à operadora.

A rigor, a disposição seria desnecessária, pois o que a Lei n. 9.656/1998 possibilitou foi a exceção do tempo de carência nas situações de emergência e de urgência, e não o alargamento da cobertura prevista no plano contratado.

A exceção do prazo de carência evidencia a preocupação do legislador com a proteção da vida e da integridade física do consumidor, de sorte que não cabe ao órgão regulador inovar na ordem jurídica e restringir o tempo do atendimento nos casos de urgência ou emergência, relativamente à cobertura abrangida pela contratação.

Dessa forma, reitero que a controvérsia está restrita à abusividade de cláusula contratual que reproduziu resolução exorbitante do poder regulamentar, ao limitar em doze (12) horas o atendimento do paciente nos casos de urgência ou emergência, se o tratamento necessário estiver compreendido na modalidade contratada.

Observo que os precedentes desta Corte Superior – REsp n. 1.760.667/DF e REsp n. 1.188.443/RJ – tratam de situação jurídica diversa da dos autos, nos quais foi discutida, em ação anulatória de cláusula contratual ajuizada por consumidor, a abrangência da cobertura ambulatorial do plano de saúde nas hipóteses de emergência e urgência, dentro do período de carência contratual.

No julgamento do REsp n. 1.760.667/DF, a Terceira Turma do STJ não conheceu da tese de abusividade da limitação temporal do atendimento emergencial em razão do óbice das Súmulas n. 5 e 7 do STJ, exarando juízo de valor apenas sobre o cogitado alargamento da cobertura qualitativa:

Ademais, vale salientar que esta Terceira Turma, por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.764.859/RS, assentou que a cobertura obrigatória dos procedimentos de urgência e de emergência em todos os planos de assistência à saúde há de observar, necessariamente, a abrangência da segmentação efetivamente contratada.

(...).

Documento: 1826905 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/12/2020 Página 84 de 16

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Infere-se, assim, que não podem ser inseridas na modalidade ambulatorial, a qual pressupõe a não cobertura de internação e atendimento hospitalar, as regras próprias de outra segmentação não contratada, não decorrendo daí, nenhuma abusividade ou ilicitude por parte da operadora de saúde.

Confiram-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE AMBULATORIAL. EMERGÊNCIA. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO PELA AUSÊNCIA DE CARÁTER ABUSIVO DA CLÁUSULA DE LIMITAÇÃO DE INTERNAÇÃO EM UTI POR SE TRATAR DE MODALIDADE AMBULATORIAL. PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA. OBSERVÂNCIA DA ABRANGÊNCIA DA SEGMENTAÇÃO EFETIVAMENTE CONTRATADA NO PLANO DE SAÚDE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 302/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. O Tribunal de origem, ao analisar as cláusulas contratuais pactuadas e legislação pertinente à hipótese, ressaltou que a garantia de cobertura de urgência e emergência do plano de saúde na modalidade ambulatorial é limitada até as primeiras 12 (doze) horas do atendimento, afastando o caráter abusivo da referida cláusula. Nesse contexto, não é possível rever o entendimento propugnado sem proceder à interpretação de cláusulas contratuais e ao necessário reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, nos termos das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

2. A Terceira Turma, por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.764.859/RS, assentou que a cobertura obrigatória dos procedimentos de urgência e de emergência em todos os planos de assistência à saúde há de observar, necessariamente, a abrangência da segmentação efetivamente contratada. 3. O disposto no art. 12, II, a, da Lei n. 9.656/1998, que veda a limitação de tempo para a internação hospitalar, e o teor do enunciado n. 302 da Súmula do STJ, que dispõe ser abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado, referem-se, expressamente, à segmentação hospitalar, e não à ambulatorial.

4. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1760667/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 22/03/2019 - grifei.)

Dessa forma, não discordo dos precedentes desta Corte quanto à

necessidade de observância da cobertura do plano contratado. No entanto, a controvérsia

dos autos atinge de forma generalizada os contratos da AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA

INTERNACIONAL LTDA. e AMICO SAÚDE LTDA., por se tratar de ação civil pública, e

somente diz respeito limitação temporal do atendimento nas hipóteses de emergência e

urgência.

Repito que nunca esteve em discussão a ampliação da cobertura do

plano de saúde , sendo certo que o Tribunal de origem deixou claros os limites do litígio,

tratando de controvérsia examinada sob uma perspectiva exclusivamente quantitativa.

Nesse aspecto, a questão única discutida nos autos é a limitação por regulamento

de um direito conferido pela lei.

Superior Tribunal de Justiça

Assim, pela impossibilidade de antever todas intercorrências médicas e hospitalares nas situações de risco de morte, lesões irreparáveis, acidentes pessoais ou complicações no processo gestacional, estando dentro da cobertura do plano de saúde, a limitação do atendimento não deve ser quantitativa, pelo número de horas, devendo, conforme o plano contratado , serem disponibilizados todos meios necessários ao paciente, até o término da emergência ou da urgência, segundo critérios inerentes à ciência médica.

Nesse sentido, qualquer que seja o tipo contratual, considero abusiva a cláusula que determina o tempo máximo de atendimento, por contrariar o disposto na lei, restringindo indevidamente o direito do consumidor.

Ante o exposto, meu voto permanece pelo desprovimento do recurso.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUARTA TURMA

Número Registro: 2010/0058795-0 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.188.443 / RJ

Números Origem: 20060010335705 200913511647 477442007

PAUTA: 06/02/2020 JULGADO: 20/02/2020

Relator

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro MARCO BUZZI

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MARCELO ANTÔNIO MUSCOGLIATI

Secretária

Dra. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA E OUTRO

ADVOGADOS : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO - DF001120 LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE E OUTRO (S) - RJ073690 ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO (S) - DF017075 CAROLINE DUARTE DA COSTA DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - RJ101062

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : ASSIM - GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : RIO MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

INTERES. : UNIMED RIO

ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR - Contratos de Consumo - Planos de Saúde

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto-vista regimental do relator, mantendo o voto anteriormente proferido, e a ratificação do voto pela Ministra Maria Isabel, PEDIU VISTA antecipada o Ministro Luis Felipe Salomão. Aguardam os Ministros Marco Buzzi (Presidente) e Raul Araújo.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUARTA TURMA

Número Registro: 2010/0058795-0 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.188.443 / RJ

Números Origem: 20060010335705 200913511647 477442007

PAUTA: 27/10/2020 JULGADO: 27/10/2020

Relator

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Relator para Acórdão

Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro MARCO BUZZI

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ELIANE DE ALBUQUERQUE OLIVEIRA RECENA

Secretária

Dra. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA E OUTRO

ADVOGADOS : ANTONIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE CARVALHO - DF001120 LUIZ HENRIQUE FERREIRA LEITE E OUTRO (S) - RJ073690 ROBERTA DE ALENCAR LAMEIRO DA COSTA E OUTRO (S) - DF017075 CAROLINE DUARTE DA COSTA DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - RJ101062

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : ASSIM - GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO

INTERES. : RIO MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

INTERES. : UNIMED RIO

ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR - Contratos de Consumo - Planos de Saúde

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto-vista do Ministro Luis Felipe Salomão dando parcial provimento ao recurso especial, divergindo do relator, e a reformulação do voto da Ministra Maria Isabel Gallotti para acompanhar o voto do Ministro Luis Felipe Salomão, e o voto do Ministro Marco Buzzi (Presidente) acompanhando o relator, e o voto do Ministro Raul Araújo acompanhando a divergência, a Quarta Turma, por maioria, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto divergente do Ministro Luis Felipe Salomão, que lavrará o acórdão. Vencido o relator e o Ministro Marco Buzzi (Presidente).

Votou vencido os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi (Presidente).

Votaram com o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão os Srs. Ministros Raul Araújo e Maria

Superior Tribunal de Justiça

Isabel Gallotti.

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