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18 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL : EREsp 1193248 MG 2014/0220396-7

Superior Tribunal de Justiça
há 10 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
EREsp 1193248 MG 2014/0220396-7
Órgão Julgador
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Publicação
DJe 18/12/2020
Julgamento
26 de Junho de 2019
Relator
Ministro OG FERNANDES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_ERESP_1193248_d0779.pdf
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Ementa

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11DA LEI 8.429/1992. ILÍCITO DECORRENTE DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO GENÉRICO E NÃO DE DOLO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ENUMERAÇÃO JUDICIAL EM NUMERUS CLAUSUS DE HIPÓTESES QUE CONFIGUREM TAL MODALIDADE DE IMPROBIDADE. ADMISSIBILIDADE DE ROL A TÍTULO EXEMPLIFICATIVO. EMBARGOS PROVIDOS. DOLO GENÉRICO E MÁ-FÉ NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA1.

Está pacificada a jurisprudência do STJ no sentido de que, para configurar ato de improbidade na Lei 8.429/1992, inclusive por ofensa a princípio da administração (art. 11), não se exige dolo específico, bastando o dolo genérico. Este, como sabido, verifica-se quando o agente realiza voluntariamente o núcleo do tipo legal, mesmo que ausente finalidade específica de agir. Precedentes.
3. No Direito Público e Privado, a noção de má-fé, ao contrário da de dolo, não se mostra unívoca. Logo, trazer tal conceito camaleônico para a compreensão do elemento subjetivo da improbidade administrativa apenas acrescenta ambiguidade ao texto legal. A insegurança jurídica e hermenêutica decorre do fato de que, nos vários ramos do Direito, dolo genérico e má-fé ora são termos sinônimos, ora ostentam caráter distinto. A Lei 8.429/1992 não fez nenhuma referência à má-fé, donde inadequado incorporá-la judicialmente na exegese e aplicação do microssistema da improbidade administrativa. CARÁTER ABERTO DO ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
3. Diante do caráter aberto do art. 11 da Lei 8.429/1992, descabe fazer enumeração judicial em numerus clausus de modalidades de improbidade administrativa atinentes a afronta aos princípios da Administração Pública.
4. A conduta do agente ímprobo pode, sim, ser emoldurada no próprio caput do art. 11, sem a necessidade de se encaixar, obrigatoriamente, em uma das figuras previstas nos oito incisos que integram o mesmo artigo. Máxime porque os incisos possuem índole claramente exemplificativa e não de numerus clausus. Basta conferir o final da redação do caput (nave-mãe) que, após indicar a base normativa da conduta ímproba ofensiva a princípios, realça que esse mesmo núcleo estará também caracterizado, "notadamente" (mas não exclusivamente) nas demais condutas identificadas nos incisos subsequentes. Daí resulta que a conduta ímproba realiza-se não só por infração aos incisos do art. 11, mas, antes até, faz-se reconhecível, igual e autonomamente, no tipo genérico e aberto do próprio caput. O STJ já travou discussão anterior e pacificou o entendimento a respeito do caráter exemplificativo das hipóteses previstas no art. 11da Lei 8.429/1992 (REsp 1.275.469/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 9/3/2015).
5. Não se podem ossificar as hipóteses de infração aos princípios da (boa) administração, totalmente dependentes da fluida e mutante dinâmica social. Além disso, impende examinar, caso a caso, o elemento subjetivo, diante da situação concreta, inviável aferir abstratamente a conduta, antes que aconteça. Benéfico estabelecer parâmetros genéricos para preservação da segurança jurídica dos cidadãos de modo geral, nomeadamente dos que exercem cargos públicos, algo que já se encontra na lei. Mas não parece recomendável ou prudente criar muros absolutos de previsão legal milimétrica para comportamentos antissociais altamente cambiantes por sua própria natureza.
6. Conceitos jurídicos indeterminados são imprescindíveis e inevitáveis na regulação de condutas humanas. Encontram-se em todas as disciplinas do nosso ordenamento (inclusive no Direito Penal) e do de outros países, com destaque para aqueles que modelaram e ainda influenciam nossa cultura jurídica. Realidade nacional e internacional, tão longeva quanto assentada, tais técnicas de redação legal asseguram que a norma exiba um mínimo de flexibilidade, de forma a acomodar, na sempre incompleta linguagem e nas fórmulas usadas pelo legislador, a diversidade de casos não positivados expressamente. Por conseguinte, utópico imaginar ser possível legislar sem conceitos jurídicos indeterminados, mormente para a Administração Pública, contaminada por gestores ímprobos, em todos setores e instâncias - felizmente como exceção -, assustadoramente criativos no vandalismo a padrões de ética e lisura administrativas, na apropriação privada de recursos públicos e no assenhoreamento da máquina estatal para desígnios próprios escusos ou em favor de interesses de grupos privilegiados.
7. Mesmo o Direito Penal - ramo da ciência jurídica que trata da liberdade, valor dos mais caros entre os inerentes ao exercício pleno da cidadania - vem repleto de tipos penais abertos que requerem do intérprete (o julgador) esforço complementar para, concretamente, situar seu alcance. Tipos penais abertos definem-se como aqueles que contêm elementos normativos ou subjetivos, de modo que dependem da interpretação para que adquiram sentido e tenham aplicação escorreita. É assim com a maioria dos tipos culposos. Para além desses, identificam-se muitos outros, tais como repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP); condição análoga à de escravo (art. 149do CP); violação a domicílio (art. 150do CP). Na mesma linha, a noção de imprescindível para as diligências (art. 404do CPP), para as provas (art. 411, § 7º, do CPP) e para as cartas rogatórias (art. 222-Ado CPP); gerir fraudulentamente instituição financeira (art. , caput, da Lei 7.492/1986); gestão temerária (art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.492/1983); manifestar-se falsamente o interventor, o liquidante ou o síndico, a respeito de assunto relativo a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira entre outros (art. 15da Lei do Sistema Financeiro Nacional, destaquei); praticar ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores (art. 168da Lei de Falencias).
8. Exemplos também podem ser citados na Lei de Responsabilidade dos Prefeitos (Decreto-Lei 201/1967): omitir-se ou negligenciar na defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do Município sujeitos à administração da Prefeitura (art. 4º, inciso VIII); impedir o funcionamento regular da Câmara (art. 4º, inciso I). Os mesmos tipos abertos são utilizados na Lei 1.079/1950, que trata dos crimes de responsabilidade do Presidente da República: cometer ato de hostilidade contra nação estrangeira, expondo a República ao perigo da guerra, ou comprometendo-lhe a neutralidade (item 3, artigo 5º); celebrar tratados, convenções ou ajustes que comprometam a dignidade da Nação (item 6 do artigo 5º); proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo (item 7 do artigo 9º). O próprio conceito de "organização criminosa", contido no artigo 2.º da Lei 12.850/2013 (promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa), reclama exercício hermenêutico judicial.
9. Não é diferente com os conceitos abertos nas qualificadoras do crime de homicídio (artigo 121, § 2.º, do Código Penal), um dos mais severamente punidos no Direito Penal. Confiram-se: motivo torpe (inciso I); motivo fútil (inciso II); outro meio insidioso ou cruel (inciso III); mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido (inciso IV). 10. Em síntese, se nem no campo criminal os Tribunais cogitaram de atuar de modo a, preventivamente e à margem da lei, restringir, em numerus clausus, o alcance e abrangência das disposições abertas - o que tampouco se afiguraria plausível, porque inviável antever e narrar a multiplicidade e a riqueza de situações que a realidade da vida apresenta -, não se vê justificativa para que essa limitação seja executada em matéria civil ou administrativa, ou seja, na improbidade administrativa. 11. Embargos de Divergência providos.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: ""Prosseguindo no julgamento, a Seção, por maioria, deu provimento aos embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro Herman Benjamin, que lavrará o acórdão. Vencidos os Srs. Ministros Relator, Benedito Gonçalves e Napoleão Nunes Maia Filho."Votaram com o Sr. Ministro Herman Benjamin os Srs. Ministros Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão."
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1206310851/embargos-de-divergencia-em-recurso-especial-eresp-1193248-mg-2014-0220396-7

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