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17 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1904611 DF 2020/0292921-8

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1904611 DF 2020/0292921-8
Publicação
DJ 12/05/2021
Relator
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1904611_c9169.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1904611 - DF (2020/0292921-8) DECISÃO Vistos etc. Trata-se de recursos especiais interpostos por MARIA LUCIA DA SILVA e pelo BANCO DO BRASIL SA e de agravo em recurso especial interposto por CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BRANCO DO BRASIL. O acórdão prolatado na origem pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios está assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PREVIDÊNCIACOMPLEMENTAR. REVISÃO DE BENEFÍCIO. HORAS EXTRAS. EMPREGADOR/PATROCINADOR. LEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM. EDCL NOS ERESP 1557698/RS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESP1.312.736/RS. RESERVA MATEMÁTICA. RECOMPOSIÇÃO PRÉVIA. COMPENSAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO PATROCINADOR E TAMBÉM DO PARTICIPANTE. INDENIZAÇÃODA COTA-PARTE DO PARTICIPANTE. IMPOSSIBILIDADE. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA. REVISÃO. TETO DO SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO. DIFERENÇA DE BENEFÍCIOS. CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA. BENEFÍCIO ESPECIAL DE REMUNERAÇÃO (BER) ETEMPORÁRIO (BET). REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. A sentença que julga os embargos de declaração e conclui pela inexistência de vício não é nula sob o argumento de negativa de prestação jurisdicional. O empregador/patrocinador originário (Banco do Brasil S. A.) possui legitimidade passiva para figurar na demanda quanto ao pedido de ressarcimento, uma vez presente a pertinência subjetiva para a lide. Conforme assentado nos EDcl nos EREsp 1557698/RS, compete à Justiça Comum apreciar o pedido de ressarcimento formulado pelo participante contra o patrocinador. O participante poderá demandar contra o ex-empregador (Banco do Brasil S. A.) nesta Justiça Comum, pleiteando o ressarcimento de 50% do valor que pagar, tudo como autorizado pelo Superior Tribunal de Justiça. Neste caso, o termo inicial da prescrição da pretensão de ressarcimento da autora/participante contra o ex-empregador será o trânsito em julgado do presente acórdão, tendo em vista a teoria da actio nata nos termos do Enunciado 427 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a ação de cobrança de diferenças de valores de complementação de aposentadoria prescreve em cinco anos contados da data do pagamento, de modo que o marco inicial do prazo prescricional é o dia em que o benefício foi pago, e não o dia do trânsito em julgado da demanda trabalhista. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº1.312.736/RS, firmou tese quanto à impossibilidade de inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria. No entanto, houve modulação dos efeitos para permitir a revisão nas demandas já ajuizadas, desde que a ação tenha sido proposta até 08/08/2018, que haja previsão regulamentar no sentido de que as horas extras integrem o benefício do participante e desde que haja recomposição prévia e integral da reserva matemática do participante junto ao plano de benefícios. No caso vertente, a ação foi ajuizada até 08/08/2018. O regulamento da PREVI estabelece que o valor do benefício é apurado segundo média de salários de participação anteriores à aposentadoria. Além disso, no site eletrônico da PREVI consta, expressamente, que as horas extras integram o salário de participação. A reserva matemática consiste no valor necessário para tornar possíveis os pagamentos futuros que serão revertidos aos beneficiários. A recomposição da reserva matemática, terceiro pressuposto para a revisão, deverá ser realizada após a apuração de seu valor em liquidação de sentença. O custo para a recomposição poderá ser compensado com os valores a que faz jus o participante, em virtude da diferença do benefício revisado e o que vem sendo pago desde a sua aposentadoria. A responsabilidade pela recomposição da reserva matemática é do participante (50%) e do patrocinador (50%), em estrita observância ao regulamento da PREVI e aos próprios termos das teses abordadas pelo Tema 955, em sede de recursos repetitivos, no Superior Tribunal de Justiça. O não pagamento, pelo Banco do Brasil S. A., das horas extras, em razão da controvertida jurisprudência que cercava a interpretação do artigo 62, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho, não se caracteriza como ato ilícito. À época do não pagamento das horas extras, inexistiam os atuais requisitos exigidos para a configuração do exercício de função de confiança, quais sejam, acréscimo de no mínimo 40% da remuneração e efetiva atividade de chefia. E,ainda que o Banco do Brasil S. A. remunerasse as horas extras habituais no período objeto do exame, as contribuições do benefício complementar não teriam sido recolhidas em obediência à Orientação Jurisprudencial nº 18, da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, segundo a qual as horas extras, ainda que prestadas com habitualidade, não integram a base de cálculo da complementação de Não há, portanto, na hipótese dos autos, ato ilícito aposentadoria dos empregados do Banco do Brasil. praticado pelo Banco do Brasil. Além disso, deve-se reconhecer que o não recolhimento das contribuições sobre as horas extras não gerou à autora/participante dano patrimonial que deva ser reparado, porque a autora e o patrocinador têm a possibilidade de verter quantias para o plano de benefícios, de tal modo que as mencionadas horas extras possam passar a compor o cálculo do benefício complementar, inclusive retroativamente. A necessidade da recomposição da reserva matemática se deve à opção de a parte autora revisar integralmente o valor de seu benefício. Se a parte autora não desejar essa revisão, basta que não realize a recomposição prévia, inexistindo dano a ser reparado pelo patrocinador. A revisão da suplementação de aposentadoria deverá observar estritamente o regulamento do fundo de previdência (PREVI), especialmente no tocante ao teto do salário de participação, previsto no do artigo 28, do caput Regulamento, e especificado no § 3º. A condenação ao pagamento das diferenças apuradas no benefício de previdência complementar, não significa que existia mora do fundo de previdência, pois apenas com a recomposição da reserva matemáticas pela participante e pelo patrocinador a PREVI deverá ter início o pagamento das diferenças do benefício de previdência complementar. Se não há mora da PREVI, é indevida a incidência de juros moratórios. Os benefícios extraordinários são calculados e pagos pela entidade de previdência complementar levando em consideração os superávits existentes no momento da tomada de decisão pelo seu conselho diretivo, cuja situação se alterou com o decorrer do tempo, não se admitindo, assim, que a revisão contemple estes benefícios. A situação que permite a instituição de benefício especial - superávit - evidentemente foi alterada após as diversas demandas ajuizadas perante a Justiça Trabalhista e, agora, a Justiça Comum. A condenação deve abranger as parcelas que vencerem no curso do presente processo, uma vez que se caracterizam como prestações sucessivas, conforme estabelecido pelo artigo 323, do Código de Processo Civil. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Nas razões do seu recurso especial, a parte autora, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, alegou, além do dissídio jurisprudencial, a afronta aos arts. , 10, 927, 1.022 (c/c 1.025) do CPC, 1º, 2º, , 18, 19, 21, 32, 68 e 75 da Lei Complementar 109/2001, 3º e 6º da Lei Complementar 108/2001, 186, 189, 927 do CCB. Disse violado o contraditório, pois os fundamentos considerados pelo acórdão não foram anteriormente discutidos, não sendo responsável pela recomposição de metade da reserva matemática junto à PREVI diante do ilícito cometido pelo Banco. Asseriu ser indevido o reconhecimento da prescrição de parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação. Pediu o provimento. Nas razões do seu recurso especial, a Fundação, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, disse violados os arts. 17, parágrafo único, e 18, caput e § 3º, ambos da LC nº 109/01, além dos arts. 917 e 1.022 do CPC, 368, 369, 884, 885 e 886 do Código Civil. Sustentou, em síntese: a) a negativa de prestação jurisdicional (omissão sobre a necessidade de recomposição da reserva matemática, de forma prévia e integral); b) impossibilidade de compensação da reserva a ser integrada com os valores a serem adimplidos ao autor; c) que a concessão de vantagem sem previsão no Regulamento e sem a prévia e integral recomposição da reserva repercute de forma negativa em seu equilíbrio financeiro e atuarial, afrontado a norma que os regula; d) ausência de sucumbência da fundação, pois a condenação da PREVI está condicionada à recomposição prévia da reserva matemática, e somente ocorrerá caso a parte autora cumpra a sua parte; e) excesso dos honorários de advogado. Nas razões do seu recurso especial, a patrocinadora sustentou, com fundamento na alíneas a e c do permissivo constitucional, além do dissídio acerca da prescrição, a violação aos arts.: a) 1022 do CPC/2015, pois omisso em relação à incompetência da Justiça Comum; à incidência da prescrição bienal; e ilegitimidade; b) 11 da CLT, pois a prescrição incidente ao caso é bienal; c) 206, § 3º, do CC/02, ante a aplicação subsidiária do prazo trienal; d) 189 do CC/02, ao argumento de que a pretensão nasceu com o trânsito em julgado da sentença trabalhista; e) 1040, III, e 927, III, do CPC/2015, em relação à condenação à recomposição de 50% da reserva matemática ao patrocinador Banco do Brasil. Os recursos do Banco do Brasil e do autor foram admitidos na origem, mas não o recurso especial da Fundação (fl. 1350/1354 e-STJ). A presidência da Corte local inadmitiu o recurso da Fundação ao fundamento de que: a) inexiste negativa de prestação jurisdicional; b) o acórdão recorrido está em consonância com a orientação desta Corte Superior e atrairia o enunciado 7/STJ, ambos fundamentos acerca da compensação; c) consona, também, com precedente firmado em sede de repetitivos acerca da recomposição da reserva; e d) incide o enunciado 7/STJ no tocante aos honorários sucumbenciais. A fundação interpôs agravo regimental e agravo em recurso especial. O agravo regimental fora conhecido em parte e desprovido. É o relatório. Passo a decidir. Os recursos interpostos pelas partes serão analisados separadamente. A controvérsia central diz com os reflexos previdenciários decorrentes de sentença transitada em julgado na Justiça do Trabalho a reconhecer o direito à percepção de horas extras pelo participante do plano de previdência complementar. O acórdão recorrido reconheceu que: "(...) o próprio Regulamento da PREVI, prevê, implicitamente, que as horas extras integram o salário de benefício da participante." (...) Quanto à recomposição das reservas matemáticas, (...) esta deverá ser realizada consoante a apuração de valores que se fará em liquidação de sentença. (...) Diferentemente do alegado pela PREVI, não há motivo para a improcedência do pedido revisional, sobretudo porque nenhum valor adicional poderá ser pago pela PREVI à autora, antes da recomposição da reserva matemática. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos. Inicio com o agravo em recurso especial interposto pela Fundação Previdenciária, que, antecipo, deve ser em parte conhecido e desprovido. O parcial conhecimento se refere à parcela da irresignação que diz com a inadmissão do seu recurso especial com base no tema 955/STJ. A parte interpusera agravo regimental contra a decisão que o inadmitiu com base no art. 1.030, I, b, do CPC e este, no que concerne ao tema repetitivo, fora desprovido, não se podendo devolver a questão, paralela e repetidamente, em sede de agravo em recurso especial. Remanesce, assim, o agravo em recurso especial em relação à negativa de prestação jurisdicional, à compensação e aos honorários sucumbenciais, no que a decisão agravada merece ser mantida. Não há mesmo falar em omissão do acórdão recorrido, que se revela pleno acerca da questão que se disse omissa, notadamente o cerne da discussão a ele devolvida: pagamento da suplementação e recomposição da reserva matemática, de forma prévia e integral. Por outro lado, não houve a devida impugnação dos fundamentos da decisão agravada acerca da incidência do enunciado 83/STJ, tocante à possibilidade de compensação dos valores vencidos a serem pagos pela entidade previdenciária com aqueles que o participante deveria previamente integrar em relação à reserva matemática, carecendo, assim, da devida dialeticidade. Não basta repetir os fundamentos do recurso especial ou dizer que os óbices aplicados não incidem na espécie sem que se evidencie que efetivamente não é caso de pacificidade da questão junto a esta Corte Superior. O mesmo se diz em relação à aplicação do enunciado 7/STJ no que toca ao valor dos honorários de advogado devidos pela recorrente, não se tendo demonstrado nem a ilegalidade do arbitramento e nem que não seria necessário revisar o trabalho desempenhado para que o percentual fixado fosse revisto. Por outro lado, o pedido da parte autora fora julgado parcialmente procedente em face da fundação e assim foram distribuídos os ônus sucumbenciais, revelando-se atrair o enunciado 284/STF, por analogia, a indicação de afronta ao art. 85 do CPC, que, de per si, não remeteria à reforma do acórdão no tocante à distribuição da sucumbência. Ante o exposto, conheço em parte do agravo em recurso especial e lhe nego provimento. Analiso o recurso especial do Banco do Brasil, que, relembro, devolvera as seguintes questões: a) negativa de prestação jurisdicional (à incompetência da Justiça Comum; prescrição bienal e ilegitimidade); b) prescrição bienal e termo inicial; e c) condenação à recomposição de 50% da reserva matemática. Cada tópico será examinado separadamente. a) Negativa de prestação jurisdicional: Não há falar em omissão do acórdão recorrido, pois as questões que se disseram omissas estão claramente tratadas no acórdão recorrido. A parte pode não concordar com a conclusão, mas inexiste negativa de prestação jurisdicional. b) Prescrição Bienal e termo inicial: O recorrente alega que, desde a aposentadoria do participante até o ajuizamento da presente ação, passaram-se 4 anos e, assim, teria decaído ele do seu direito, contado o biênio do desligamento do trabalhador. Nos termos das Súmulas n. 291 e 427 do STJ, as pretensões de pagamento de parcelas de complementação de aposentadoria são de trato sucessivo, a exemplo da pretensão de reflexo das horas extraordinárias no benefício complementar, e prescrevem em 5 anos, sendo inaplicável a prescrição bienal trabalhista, analisada, aliás, quando do julgamento da reclamação na Justiça do Trabalho, e, inaplicável, ainda, a prescrição de fundo de direito. Não se olvide, ademais, que os julgadores na origem reconheceram a prescrição da pretensão em relação às parcelas vencidas antes do quinquênio contado do ajuizamento da presente ação, estando o acórdão recorrido em estreita consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. c) Recomposição da reserva matemática: O acórdão recorrido atendera fielmente ao que decidido no REsp 1312736/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, em 08/08/2018, adequando-se à modulação dos seus efeitos já que a ação fora ajuizada antes da sua publicação. Relembro a sua ementa: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS REMUNERATÓRIAS (HORAS EXTRAORDINÁRIAS). RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015: a) "A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria." b) "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho." c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." d) "Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência complementar." (...) 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1312736/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018, DJe 16/08/2018) O acórdão recorrido, como já referido, reconheceu que as horas extras integram o salário de benefício do participante, conclusão que não se entrega à revisão desta Corte Superior, na forma do enunciado 7/STJ. No caso concreto, assim, os valores correspondentes à remuneração do trabalho extraordinário deveriam ter refletido nas contribuições do participante e do patrocinador e, de igual modo, ter sido considerados para a fixação do valor do benefício. A conclusão de que cabe ao patrocinador o pagamento dos valores para a recuperação a reserva matemática em tudo se amolda aos precedentes desta Corte Superior. Relembro, por todos: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. RECONHECIMENTO EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. PREVISÃO DE CONTRIBUIÇÃO NO REGULAMENTO. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. EQUILÍBRIO ATUARIAL E FONTE DE CUSTEIO. OBSERVÂNCIA. TESES EM RECURSO REPETITIVO. ENQUADRAMENTO. (...) 7. Para a manutenção do equilíbrio econômico-atuarial do fundo previdenciário e em respeito à fonte de custeio, devem ser recolhidas as cotas patronal e do participante (art. 6º da Lei Complementar nº 108/2001), podendo essa última despesa ser compensada com valores a serem recebidos com a revisão do benefício complementar. (...) 10. Como o obreiro não pode ser prejudicado por ato ilícito da empresa, deve ser assegurado o direito de ressarcimento pelo que despender a título de custeio da cota patronal, a ser buscado em demanda contra o empregador. 11. Nos termos do art. 21 da Lei Complementar nº 109/2001, eventual resultado deficitário no plano poderá ser equacionado, entre outras alternativas, por meio de ação regressiva dirigida contra o terceiro que deu causa ao dano ou prejudicou a entidade de previdência complementar. 12. A solução em nada obriga o ente de previdência complementar a fiscalizar o patrocinador a respeito de seus deveres trabalhistas, tampouco colocará em colapso o sistema de capitalização e o regime de custeio típicos do setor. 13. Inexistência de afronta à autonomia existente entre o contrato de trabalho e o contrato de previdência complementar. Apreciação de aspectos tipicamente do direito previdenciário complementar, como a base de cálculo do benefício adquirido e a formação da fonte de custeio. 14. Enquadramento nas teses repetitivas do Tema nº 955 (REsp nº 1.312.736/RS), na parte da modulação dos efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015). 15. Embargos de divergência conhecidos e providos. (EREsp 1557698/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 28/08/2018) Assim, não merece provimento o recurso no tocante à alegada impossibilidade de condenação do banco à recomposição da reserva matemática. Por outro lado, sustentou-se a incompetência da Justiça Comum para a análise de todo o pedido indenizatório consubstanciado em alegado ato ilícito por ele perpetrado. O argumento deve ser em parte acolhido. Quando do julgamento do EREsp 1557698/RS, esta Corte Superior reconheceu que, em regra, para a manutenção do equilíbrio atuarial, deveriam ser recolhidas as cotas patronal e do participante e que, acaso o participante viesse a adimplir a cota relativa ao ente patronal (que não compunha a ação) teria direito à ressarcir-se destes valores! Relembro: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. RECONHECIMENTO EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. PREVISÃO DE CONTRIBUIÇÃO NO REGULAMENTO. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. EQUILÍBRIO ATUARIAL E FONTE DE CUSTEIO. OBSERVÂNCIA. TESES EM RECURSO REPETITIVO. ENQUADRAMENTO. (...) 7. Para a manutenção do equilíbrio econômico-atuarial do fundo previdenciário e em respeito à fonte de custeio, devem ser recolhidas as cotas patronal e do participante (art. 6º da Lei Complementar nº 108/2001), podendo essa última despesa ser compensada com valores a serem recebidos com a revisão do benefício complementar. (...) 10. Como o obreiro não pode ser prejudicado por ato ilícito da empresa, deve ser assegurado o direito de ressarcimento pelo que despender a título de custeio da cota patronal, a ser buscado em demanda contra o empregador. (...) 15. Embargos de divergência conhecidos e providos. (EREsp 1557698/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 28/08/2018) Ao tratar, no entanto, do direito do participante ou assistido à indenização decorrente da necessidade de aportar quantia suficiente a integrar a reserva matemática hábil para subsidiar o pagamento da suplementação decorrente das horas extras, esta Corte Superior, em sede de recursos repetitivos, reconheceu a incompetência da Justiça Comum e competência da Justiça do Trabalho. A propósito: (...) b) "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho." (...) (REsp 1312736/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018, DJe 16/08/2018) Quando da modulação dos efeitos da decisão, a Colenda Segunda Seção restringiu o seu alcance às demandas ajuizadas na Justiça comum até a data daquele julgamento para a "inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso.", mas não à pretensão indenizatória contra o empregador decorrente do alegado ato ilícito consubstanciado no não pagamento de verba trabalhista devida na época correta. Deixo claro que a incompetência da Justiça comum se restringe à indenização pelos danos experimentados pelo participante em face do ato do empregador, mas não alcança a condenação do patrocinador a reequilibrar metade da reserva matemática no tocante à cota patronal, decorrente da relação previdenciária e do reconhecimento do direito à suplementação, nos termos da modulação. Assim, diante do quanto reconhecido em sede de recursos repetitivos, o recurso especial do Banco do Brasil merece parcial provimento, reconhecendo-se, apenas, a incompetência da Justiça comum para a análise do pedido indenizatório na extensão pretendida pelo demandante, razão por que extingo, em parte e sem resolução de mérito, a demanda no que concerne, nos termos da fundamentação. Analiso, então, o recurso especial da parte demandante, que devolvera a esta Corte as seguintes questões: a) contraditório; b) prescrição; c) direito à indenização. Examino os tópicos controvertidos separadamente. a) Violação ao contraditório: Não há falar em violação ao princípio da não surpresa quando os julgadores não fazem mais do que a lei a eles atribui, ou seja, interpretar o direito posto em causa. A parte autora sustentou a existência de direito à indenização pelo Banco do Brasil dos valores a que fora condenada para formar a reserva matemática e, assim, ver adimplida a suplementação decorrente do inadimplemento das horas extras reconhecidas na Justiça do Trabalho e utilizadas para o recálculo do seu pensionamento. O Tribunal analisando o fato alegadamente ilícito reconheceu que a legislação, o regulamento e a jurisprudência trabalhista afastariam a pretensão de indenização pelo Patrocinador do valor que pertiniria à participante. Não há aí inovação que pudesse surpreender a demandante e, assim, exigir prévia manifestação. Não cabe ao Judiciário consultar as partes acerca de sua eventual interpretação do direito sobre as questões que são objeto de discussão e que diretamente dizem com as suas alegações, confirmando-as ou negando-as. Não há falar em violação ao art. 10 do CPC. b) Prescrição: Como já anteriormente referido, o acórdão encontra sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior. A parte poderia ter ajuizado a ação desde o trânsito em julgado da reclamatória trabalhista, iniciando-se, ali, o prazo para formular a pretensão de pagamento das diferenças no benefício previdenciário. Tendo a ação sido ajuizada apenas em 2018, prescritas as parcelas vencidas antes do quinquênio antecedente ao ajuizamento. c) Direito à indenização: O recurso aqui encontra-se prejudicado, tendo em vista o reconhecimento da competência da Justiça laboral. Ante o exposto, conheço em parte e nego provimento ao agravo em recurso especial; conheço e dou parcial provimento ao recurso especial do Banco do Brasil e conheço em parte e nego provimento ao recurso especial da parte autora. Com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários de advogado a que condenada a Fundação em R$ 800,00. Deixo de majorar os honorários de advogado a que condenada a parte autora, pois o recurso limitava-se à indenização a ser paga pelo Banco do Brasil e a parte autora não fora condenada na origem ao pagamento de honorários à referida instituição. Advirto as partes que a oposição de incidentes manifestamente improcedentes e protelatórios dará azo à aplicação das penalidades legalmente previstas. Intimem-se. Brasília, 07 de maio de 2021. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO Relator
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