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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1613831 RJ 2019/0328858-0

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1613831 RJ 2019/0328858-0
Publicação
DJ 12/05/2021
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1613831_c7f16.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1613831 - RJ (2019/0328858-0) DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por MARCONI DE MEDEIROS CAPOBIANCO, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, no qual se insurge em face de acórdão proferido pelo TRF da 2ª Região, assim ementado (e-STJ, fls. 191-205): "PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APREENSÃO DE APARELHO CELULAR. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE. ACESSO A DADOS CONSTANTES DO APARELHO CELULAR APREENDIDO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. I - Nulidade quanto à tomada das declarações em sede inquisitorial que em nada influencia na apreensão do aparelho. A apreensão levada a efeito pela autoridade policial se deu em situação de flagrante delito, onde outros três investigados foram presos. Exigir, nessas circunstâncias, mandado judicial é exigir que a autoridade policial anteveja o próprio flagrante. II - Questão que remanesce é a relativa ao acesso imediato por parte das autoridades policiais que executam o flagrante e apreendem o aparelho telefônico móvel, ao conteúdo da lista de chamadas; agenda de contatos; texto ou teor de mensagens trocadas; lista de contatos de rede sociais; fotografias armazenadas, etc. III - De um modo geral e sobretudo nos casos de apreensão de aparelhos de telefonia móvel em situação que não seja de flagrante, de fato tem cabimento a compreensão jurisprudência! de que seja necessária a prévia autorização judicial para o acesso. IV - Todavia, atualmente, aparelhos celulares ou smartphones representam verdadeiros computadores, com incontáveis recursos capazes de facilitar a comunicação entre seus usuários. E, por meio dos diversos aplicativos de mensagens existentes, como WhatsApp ou mesmo o acesso ao e-mail pelo celular, também é possível sua utilização para, em tempo real, prosseguir na adoção de condutas delituosas cm estado de flagrância, o que, salvo melhor juízo, é uma variável a ser considerada para casos específicos cm que a imediata interferência da autoridade policial seja necessária para fazer cessar o flagrante. V - É importante ressalvar esse posicionamento, pois não é mais possível enxergar a tecnologia de telefonia móvel como algo inofensivo ou exclusivamente voltado a comunicações privadas, diálogos pessoais ou armazenamento de dados restritos ao interesse de seus interlocutores, haja vista que, cm realidade, tais aparelhos podem funcionar como lesivos instrumentos (ou até mesmo os mais eficazes instrumentos) da prática de crimes, os quais em situação de flagrante devem ser interrompidos sob pena de se esvaziar a atividade constitucionalmente prevista de que as autoridades policiais atuem com o objetivo de assegurar os direitos fundamentais de vítimas ou pessoas lesadas. VI - Sob esse prisma, como já afirmado, é legítima a apreensão, nos termos do art. , inciso LXI da CRFB/88, até porque se havia desconfiança de que o recorrente pudesse estar envolvido na prática criminosa, razoável que o celular estivesse sendo utilizado como meio de comunicação entre os agentes. Sendo assim, é válida a prova colhida e o laudo da perícia realizada no aparelho, e que por cautela a autoridade policial manteve lacrado até o julgamento de mérito deste recurso, conforme noticiado pelo perito criminal federal VII - Negado provimento ao recurso". Os embargos de declaração então opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 258-266). Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação dos arts. 302, II e IV, e 617 do CPP, bem como do art. 489, § 1º, do CPC/2015. Aduz para tanto, em síntese, que: (I) seria ilícita a apreensão do seu telefone celular (e o acesso às mensagens respectivas) sem ordem judicial, porque não existia estado de flagrância; (II) o acórdão teria incorrido em reformatio in pejus ao validar a perícia feita no aparelho, pois tão questão não foi objeto do recurso em sentido estrito. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 288-303), o apelo nobre foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 307-311), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 364-366). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. No mérito, a irresignação merece acolhimento. Como se colhe do acórdão, o TRF da 4ª Região entendeu válida a apreensão do aparelho celular porque, supostamente, o agravante teria sido surpreendido por policiais federais em flagrante delito. Não obstante, o próprio aresto afirma que somente o investigado CARLOS AUGUSTO DE CAMPOS RODRIGUES foi preso em flagrante, enquanto o ora recorrente foi ouvido em sede policial como testemunha, ocasião na qual o telefone foi apreendido (e-STJ, fls. 194-195). Justamente por isso, aliás, o juízo de primeira instância declarou a nulidade da ouvida do agravante, já que, apesar de (na prática) ser investigado pelo inquérito, a PF não o informou de suas garantias constitucionais e conduziu verdadeiro interrogatório em seu desfavor (e-STJ, fls. 69-74). Ora, se realmente houvesse estado de flagrância, seria dever funcional dos agentes policiais a formalização da prisão do recorrente, nos termos do art. 301 do CP, seguindo o procedimento legalmente previsto; estes, entretanto, não o fizeram. Apenas em sede judicial é que se cogitou do flagrante, o que viola frontalmente o referido dispositivo legal e aqueles que o seguem (mormente os arts. 302, 304, 305 e 306 do CPP). Outrossim, nos termos da jurisprudência deste STJ, ainda que houvesse o flagrante delito - o que não restou demonstrado nestes autos -, a autoridade policial somente poderia acessar as mensagens do aparelho celular e periciá-las mediante prévia autorização judicial. A propósito: "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 289, § 1º, DO CP. ACESSO A MENSAGENS ARMAZENADAS EM WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PERMISSÃO DO ACUSADO. LICITUDE DA PROVA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que ílícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial (HC n. 617.232/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 26/2/2021). [...] 6. Agravo regimental não provido" . (AgRg no AREsp 1779821/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 13/04/2021) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, RECEPTAÇÃO E ROUBO MAJORADO. NULIDADE DA PROVA. APARELHO CELULAR. APREENSÃO EM REVISTA REALIZADA NAS CELAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ACESSO AOS DADOS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESBLOQUEIO POR SENHA FORNECIDA PELO REEDUCANDO. MITIGAÇÃO DA INTIMIDADE E PRIVACIDADE. EXCEPCIONALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA. SEGURANÇA PÚBLICA, DISCIPLINA PRISIONAL E PRESERVAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENAS-BASES DESPROPORCIONALIDADE. FALTA DE INTERESSE. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA NÃO CONFIGURADOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Esta Corte Superior tem entendimento de que ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. [...] 7. Habeas corpus denegado". (HC 628.884/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021) Por conseguinte, violada a intimidade do agravante sem observância à reserva de jurisdição, é ilícita a apreensão do telefone celular e são nulas todas as provas daí decorrentes. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de declarar a nulidade: (I) da apreensão do telefone celular de MARCONI DE MEDEIROS CAPOBIANCO, que lhe deve ser restituído; e (II) da perícia produzida no aparelho. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 11 de maio de 2021. Ministro Ribeiro Dantas Relator
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