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17 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1906555 SP 2020/0307532-2

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1906555 SP 2020/0307532-2
Publicação
DJ 13/05/2021
Relator
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1906555_8ee9e.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1906555 - SP (2020/0307532-2) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público de São Paulo, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local no Agravo de Execução Penal n. 0003109-16.2020.8.26.0521 (fls. 46/58): Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de regime prisional. Requerimento para constar o lapso de 40% para fins de progressão, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019. Possibilidade. O inciso VII do artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo "reincidente específico", mas, ao exigir que o condenado seja reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, cria como requisito uma nova espécie de reincidência, nem a específica, nem a genérica, mas sim a genérica limitada à categoria ou qualificada. Ou seja, não será preciso que o condenado tenha cometido crimes da mesma espécie em ambas oportunidades, bastando que tenha cometido crimes que se enquadrem na categoria dos hediondos e equiparados. E, no caso, o agravante é reincidente, mas não pela prática de crime hediondo. Recurso Provido. No presente recurso especial, é indicada a violação do art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, sob a seguinte tese: Progressão de regime. Réu condenado por crime hediondo. Reincidente não específico. Cumprimento mínimo de 60% para preenchimento do requisito objetivo. Inteligência ao disposto no art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal (fl. 66). Assevera o recorrente que agravante (reincidente comum) foi condenado pela prática de crime assemelhado a hediondo — tráfico de drogas, à pena de reclusão de 6 anos e 5 meses, em regime inicial fechado, além da pena de 641 dias-multa, por infringência ao disposto no art. 33, caput, da Lei de Drogas. [...] Por oportunidade da elaboração do cálculo de pena, com apoio ao art. , § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos (vigente à época), foi aplicado o percentual de 3/5 (equivalente a 60% da pena) para progressão, como requisito objetivo a ser observado. [...] Posteriormente, referido dispositivo (art. , § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos) foi expressamente revogado pelo pacote anticrime (Lei n. 13.964/2019) e, com a máxima venia, equivocada foi a interpretação dada ao novel dispositivo, ao determinar que a nova lei impôs requisito especial em relação a lei anterior e, por tal lacuna existente, não teria outra opção senão aplicar melhor interpretação em homenagem ao "favor rei" (fls. 70/71). Ao final da peça recursal, aguarda o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO seja ADMITIDO o processamento do presente Recurso Especial por essa Egrégia Presidência, bem como seja ele oportunamente CONHECIDO e PROVIDO pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a fim de cassar o v. acórdão recorrido, restabelecendo a decisão prolatada pelo Juiz da Execução da Pena, relativa ao percentual utilizado no cálculo da pena (fl. 77). Oferecidas contrarrazões (fls. 85/97), o recurso especial foi admitido na origem (fl. 100). O Ministério Público Federal opina pelo conhecimento e provimento da insurgência recursal (fls. 109/115): Recurso especial. Execução penal. Progressão de regime. Requisito objetivo: 60% (3/5). Réu reincidente condenado pela prática de crime hediondo: incidência do artigo 112-VI da Lei 7210/84. - Promoção pelo conhecimento e provimento do recurso. É o relatório. Para elucidação do quanto requerido, do combatido aresto extraem-se os seguintes fundamentos (fls. 48/54 - grifo nosso): [...] O recorrente alega que não é reincidente específico, requisito que teria passado a ser exigido pela nova redação do artigo 112, VII, da LEP, conforme Lei 13.964/2019 que inclusive revogou, no aspecto, o artigo , § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, que previa o cumprimento de lapso de 3/5 aos reincidentes - fossem específicos ou não. Argumenta que como seu caso não se enquadra claramente em nenhum dos incisos do novo artigo 112 da LEP - o VII exige o resgate de 60% da pena somente para os reincidentes específicos ele mereceria, então, por interpretação favorável admitida pelo princípio do "favor rei", ser enquadrado na hipótese do inciso V, que implica ser considerado o lapso de 40% previsto. O agravante tem razão. Só que não pelo fato de a nova lei exigir reincidência específica, mas sim pelo fato de não se contentar com a simplesmente genérica. Explico. [...] Ora, não se fala em reincidência específica, assim como o texto também não admite, como o do revogado parágrafo 2º, do art. 2º da Lei 8079/90, interpretação de que seja bastante a genérica, afinal, ao usar a expressão "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" o legislador deixa clara a criação de uma nova categoria de reincidência, qual seja, a reincidência genérica limitada à categoria que talvez possamos chamar de categorizada ou qualificada. Antes, o parágrafo 2º da Lei 8072/90 dizia que se aplicava a fração de 3/5 se o apenado fosse reincidente. E só. Daí prevalecendo o entendimento de que, por não exigir "reincidência específica", bastava qualquer uma, ou seja, a genérica, cuja definição pode ser conferida no art. 63 do CP. Agora, contudo, ao dizer no inciso VII do art. 112 (redação do Estatuto Anticrime) que a fração a cumprir será de 3/5 se o apenado FOR REINCIDENTE NA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, o que o legislador quer dizer é que, não precisa ser o apenado reincidente específico (por exemplo: estupro/estupro), mas não basta ser genérico (por exemplo: crime culposo de trânsito/estupro), havendo que ser reincidente em prática de crime hediondo ou equiparado (como tráfico/estupro, por exemplo). Diante de tal constatação hermenêutica, não há mesmo outra opção que não a de aplicar ao caso a regra do inciso V do novo art. 112 norma mais favorável superveniente e que deve retroagir (art. , parágrafo único, do Código Penal). Como se sabe, o processo legislativo é complexo, produto de forças que, contrapostas, acabam redundando em consensos. De modo que não dá para dizer que em pacote de leis de tão vasta abrangência a única ideia condutora seja a de recrudescer o tratamento penal. Adotar a interpretação preconizada tanto na r. decisão recorrida quanto nas manifestações do Ministério Público [de que a "mens legis" não autorizaria interpretações que favorecessem a situação do réu] seria, a meu ver, fazer tábula rasa de regras consagradas de interpretação: (1) in claris cessat interpretatio; (2) não se admite, em norma de cunho penal, interpretação extensiva em desfavor do réu. [...] Por fim, não há como extrair que ao dizer "reincidente na prática de crime" (como feito no inciso VII do art. 112 de que falamos) o legislador não esteja querendo dizer o mesmo que "reincidente em crime". Ambas as expressões se equivalem, sendo nítida a intenção do legislador de qualificar (a exemplo do que fizera nos incisos II, IV e VIII do art. 112), a reincidência, já que, caso assim não fosse, bastava que mantivesse a técnica anterior (parágrafo 2º do art. 2º, da Lei 8072/90) inclusive adotada na atual redação do inciso V do art. 112 -, estabelecendo algo como: 60 por cento da pena ao condenado por crime hediondo ou equiparado, se reincidente. Insisto: mesmo só da expressão "se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" só caberia inferir o sentido pretendido pelo Ministério Público caso pelo menos houvesse a separação da condicionante "se o apenado for reincidente" da ideia que conduz o sentido da frase, qual seja, a de "reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado". Para tanto, "se o apenado for reincidente" deveria vir destacada entre vírgulas, indicando mudança de rumo no pensamento (anacoluto). No caso observo que o agravante é reincidente, mas não na prática de crime hediondo, conforme se infere de seus antecedentes criminais (fls. 11/15) e cálculo de pena (fls. 16/17). Assim, não sendo o agravante reincidente na prática de crime hediondo, o que equivale a dizer: não sendo reincidente em crime hediondo, considero que deve mesmo ser aplicada a regra do inciso V do art. 112, com retroação que o beneficia. Isto posto, por este voto, é dado provimento ao recurso para que seja refeito o cálculo para fins de progressão, com consideração do percentual de 40 por cento. [...] Insurge-se o recorrente contra o entendimento adotado pela Corte a quo de que a Lei n. 13.964/2019 não impôs, para a aplicação de 60%, que a reincidência seja específica em crime hediondo ou equiparado, bastando que o apenado seja reincidente comum. Com efeito, firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo)"(AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019) - (AgRg no HC n. 521.434/SP, da minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 1º/10/2019, DJe 8/10/2019). Tal entendimento era fundamentado na Lei de Crimes Hediondos, em especial no revogado § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990: A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). Ocorre que, com o advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), os requisitos objetivos para a progressão de regime foram levemente alterados, conforme a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, no que interessa: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019). Constata-se, assim, que o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 não diferenciava a reincidência específica da genérica para o cumprimento de 3/5 da pena para fins de progressão de regime, ao contrário da nova redação do inciso VII do art. 112 da LEP. Nessa linha de entendimento, a situação prevista no inciso VII do art. 112 da LEP refere-se aos casos de reincidência de crimes hediondos em geral, deixando o Pacote Anticrime de tratar sobre a situação característica do recorrido (condenado por crime hediondo e reincidente não específico). Assim, em razão da omissão legal, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao recorrido o percentual de 60% que trata sobre a reincidência em crime hediondo ou equiparado. Ao contrário, merece na hipótese, nos termos do combatido aresto, o uso da analogia in bonam partem para preservar a fixação do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei de Execução Penal, relativo ao réu primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado. O referido entendimento foi acatado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do HC n. 581.315/PR, concluído em 6/10/2020, e, por unanimidade de votos, concedeu a ordem de habeas corpus. A reforçar, da Quinta Turma colhe-se o seguinte precedente: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. ANÁLISE DE CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em recentes julgados de ambas as Turmas Criminais, firmou-se o posicionamento segundo o qual a alteração promovida pelo Pacote Anticrime no art. 112 da LEP não autoriza a aplicação do percentual de 60%, relativo aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado, aos reincidentes não específicos. Isso porque, ante a omissão legislativa, impõe-se o uso da analogia in bonam partem, para se aplicar, na hipótese, o inciso V do artigo 112, que prevê o lapso temporal de 40% ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado. 2. No caso dos autos, trata-se de reincidência não específica, incidindo, portanto, o disposto no inciso V do artigo 112 da LEP. 3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 640.014/AC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 29/3/2021 - grifo nosso). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Brasília, 11 de maio de 2021. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator
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