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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1855914 RJ 2021/0082444-0

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1855914 RJ 2021/0082444-0
Publicação
DJ 13/05/2021
Relator
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1855914 - RJ (2021/0082444-0) DECISÃO Trata-se de agravo interposto por JOÃO LUIZ DE CASTRO E SILVA FILHO - ESPÓLIO contra a decisão que inadmitiu recurso especial. O apelo extremo, fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, impugna acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PLANO DE SAÚDE. RECUSA EM FORNECER MEDICAMENTO INDICADO PARA O TRATAMENTO DE PACIENTE PORTADOR DE CÂNCER DE PULMÃO SOB O ARGUMENTO DE QUE, Á ÉPOCA DO PEDIDO, O FÁRMACO NÃO ERA REGISTRADO PELA ANVISA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE RÉ . 1. O autor solicitou à operadora de plano de saúde suplementar o medicamento Keytruda (Pembrolizumab 10 mg/Kg IV), receitado pelo médico assistente a fim de tratar moléstia grave da qual era acometido, sendo o requerimento negado sob a alegação de que o fármaco não possuía registro na ANVISA. 2. Laudo s médico s indicando a necessidade da prescrição do medicamento. No caso concreto, a utilização do remédio é imprescindível ao autor, sob risco de agravamento do quadro clínico. 3. Entretanto, uma vez que não havia registro do medicamento pela Agência de Vigilância Sanitária, estava a apelante proibida, por lei, de importá -lo e comercializá -lo. Incidência do artigo 10, V, da Lei 9659/98 e enunciados nº 6 e 26 da I Jornada de Direito à Saúde. 4. Ausência de abusividade do plano de saúde réu quanto à negativa de fornecimento do remédio prescrito pelo profissional de saúde que atendia o autor ao tempo de seu tratamento, uma vez que não havia obrigação em fazê -lo. 5. Contudo, o fármaco foi devidamente registrado pela Anvisa em outubro de 2016, assim, após essa data, não caberia mais à parte ré negar seu fornecimento ao associado. Precedentes do STJ. 6. Reforma parcial da sentença para julgar improcedente o pedido de fornecimento do medicamento Keytruda (Pembrolizumab 10 mg/Kg IV) do período entre abril e setembro de 2016 e manter a sentença quanto à manutenção do suprimento do fármaco a partir de outubro de 2016. 7. Reforma parcial da sentença. 8. DÁ - SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO" (e-STJ fls. 361/362). Os embargos de declaração opostos por ambas as partes foram rejeitados (e-STJ fls. 515/529). No especial (e-STJ fls. 531/554), além de divergência jurisprudencial, o recorrente alega violação dos artigos 10 e 927, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015; 6º, V, 14, 39, 47 e 51 do Código de Defesa do Consumidor; 186 e 927 do Código Civil e 12 da Lei nº 9.656/1998. Assevera que a sistemática processual do recurso repetitivo não pode se sobrepor aos direitos e garantias constitucionais aplicáveis ao caso em exame. Sustenta que a tese firmada no Tema nº 990/STJ se deu após a interpretação inconstitucional das Leis nºs 9.656/1998, 6.360/1976 e 6.437/1976. Afirma que o fármaco pretendido com a presente demanda era a única maneira de garantir a vida do falecido, tendo em vista que o tratamento convencional não surtiu efeitos benéficos para tratar a grave patologia que o acometia. Defende que a cura do paciente não poderia ser obstada por entraves burocráticos da ANVISA, a qual demorou 1 (um) ano para aprovar a droga KEYTRUDA, iniciando o processo de aprovação em 16/10/2015 e finalizando em 3/10/2016. Argumenta que "(...) o entendimento jurisprudencial da Corte Superior se consolidou de forma desfavorável ao direito do Recorrente no curso do processo, implicando em verdadeira aplicação retroativa de alteração de entendimento jurisprudencial, prática desde muito abolida no âmbito normativo. Isso porque, o entendimento jurisprudencial à época da propositura da demanda, datada de abril/2016, era majoritário para fornecimento de medicamento importado e não nacionalizado" (e-STJ fl. 540). Assinala que "(...) o termo inicial do entendimento oriundo do Recurso Repetitivo deve ser aplicado para ações que ainda não tenham se estabilizado judicialmente" (e-STJ fl. 544). Aduz que o "(...) dever da Recorrida no fornecimento do tratamento oncológico nos termos prescritos pelo médico assistente decorreu do contrato celebrado entre as partes, o qual possuía cobertura para o tratamento de câncer de cólon" (e-STJ fl. 548). Ao final, requer o provimento do recurso. Após a apresentação de contrarrazões (e-STJ fls. 782/797), o recurso especial foi inadmitido na origem, sobrevindo daí o presente agravo. É o relatório. DECIDO. Ultrapassados os requisitos de admissibilidade do agravo, passa-se ao exame direto do recurso especial. O acórdão impugnado pelo presente recurso especial foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). A irresignação não merece prosperar. De início, no tocante aos artigos 10 do CPC/2015; 6º, V, 14, 39, 47 e 51 do Código de Defesa do Consumidor; 186 e 927 do Código Civil e 12 da Lei nº 9.656/1998, observa-se que o recorrente não demonstrou de que forma eles teriam sido violados pelo aresto recorrido, o que atrai ao caso, por analogia, a Súmula nº 284/STF. Além disso, verifica-se que referidos dispositivos legais não foram objeto de debate nas instâncias ordinárias. Assim, ausente o requisito do prequestionamento, embora opostos embargos de declaração, incide o disposto na Súmula nº 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". Observe-se ainda que, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, a admissão de prequestionamento ficto em recurso especial, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, exige que no mesmo recurso seja reconhecida a existência de violação do art. 1.022 do CPC/2015, o que não foi nem sequer alegado no caso. Sobre o tema: "CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. - LIQUIDAÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE LIMITADA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PROPORCIONAIS ÀS COTAS INVENTARIADAS - HERDEIROS SÓCIOS EM CONDOMÍNIO - CABIMENTO - PRESCRIÇÃO DO DIREITO - NÃO OCORRÊNCIA. 01. Inviável o recurso especial na parte em que a insurgência recursal não estiver calcada em violação a dispositivo de lei, ou em dissídio jurisprudencial.. 02. Avaliar o alcance da quitação dada pelos recorridos e o que se apurou a título de patrimônio líquido da empresa, são matérias insuscetíveis de apreciação na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 03.Inviável a análise de violação de dispositivos de lei não prequestionados na origem, apesar da interposição de embargos de declaração. 04.A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei. 05. O pedido de abertura de inventário interrompe o curso do prazo prescricional para todas as pendengas entre meeiro, herdeiros e/ou legatários que exijam a definição de titularidade sobre parte do patrimônio inventariado. 06. Recurso especial não provido"(REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 10/4/2017 - grifou-se). Paralelamente, impende asseverar que a Segunda Seção desta Corte Superior, ao julgar o REsp nº 1.712.163/SP e o REsp nº 1.726.563/SP (Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe 26/11/2018), representativos de controvérsia, firmou a seguinte tese repetitiva (Tema nº 990): "As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA". Conclui-se, assim, ser lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, de tratamento médico envolvendo medicamento importado e sem registro vigente na ANVISA. Desse modo, "(...) não há ilegalidade na exclusão de cobertura de medicamentos não registrados no órgão governamental brasileiro competente, o que, além de implicar risco à saúde, comprometeria o equilíbrio econômico do plano de saúde" (REsp nº 1.628.854/RJ, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 26/4/2018). Na espécie, o demandante postulou o custeio, pelo plano de saúde, do fármaco Keitruba, estando incontroverso nos autos que o registro foi concedido pela ANVISA em 3/10/2016, ou seja, somente foi validado após o pleito do usuário, de modo que, em data anterior, não lhe era assegurado o custeio pelo plano de saúde, sendo lícita, portanto, a limitação de riscos cobertos nessa espécie contratual (art. 10 da Lei nº 9.656/1998). Assim, é certo que após o registro a operadora de plano de saúde não pode recusar o tratamento com o fármaco indicado pelo médico assistente, em data anterior ao ato registral, contudo, não é obrigada a custeá-lo. Nesse sentido: "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO IMPORTADO. ANVISA. AUSÊNCIA DE REGISTRO. OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO. AFASTAMENTO. INFRAÇÃO SANITÁRIA. NORMAS PROIBITIVAS DO SETOR. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. LICENÇA POSTERIOR. DOENÇA COBERTA. TRATAMENTO IMPRESCINDÍVEL À RECUPERAÇÃO DO PACIENTE. ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA DEVIDA. 1. A questão controvertida na presente via recursal consiste em definir se o plano de saúde deve arcar com os custos de medicamento importado sem registro na ANVISA, essencial para o êxito de tratamento oncológico (no caso, o Revlimid, para tratar mieloma múltiplo). 2. Estão excluídos das exigências mínimas de cobertura assistencial a ser oferecida pelas operadoras de plano de saúde os procedimentos clínicos experimentais e o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados (art. 10, I e V, da Lei nº 9.656/1998). Incidência da Recomendação nº 31/2010 do CNJ e dos Enunciados nºs 6 e 26 da I Jornada de Direito da Saúde. 3. Nos termos de normativos da ANS, medicamento importado não nacionalizado é aquele produzido fora do território nacional e sem registro vigente na ANVISA. Por seu turno, o tratamento que emprega fármaco não registrado/não regularizado no país pode ser considerado de índole experimental. 4. A exclusão da assistência farmacêutica para o medicamento importado sem registro na ANVISA também encontra fundamento nas normas de controle sanitário. De fato, a importação de medicamentos e outras drogas, para fins industriais ou comerciais, sem a prévia e expressa manifestação favorável do Ministério da Saúde constitui tanto infração de natureza sanitária (arts. 10, 12 e 66 da Lei nº 6.360/1976 e 10, IV, da Lei nº 6.437/1977) quanto infração penal (art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal), não podendo a operadora de plano de saúde ser obrigada a custeá-los em afronta à lei. Precedentes. 5. As normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova. 6. Após o ato registral, a operadora de plano de saúde não pode recusar o tratamento com o fármaco indicado pelo médico assistente. Com efeito, a exclusão da cobertura do produto farmacológico nacionalizado e indicado pelo médico assistente, de uso ambulatorial ou hospitalar e sem substituto eficaz, para o tratamento da enfermidade significa negar a própria essência do tratamento, desvirtuando a finalidade do contrato de assistência à saúde (arts. 35-F da Lei nº 9.656/1998 e 7º, parágrafo único, e 17 da RN nº 387/2015 da ANS). Precedentes. 7. Embargos de divergência rejeitados" (EAREsp nº 988.070/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Segunda Seção, DJe 14/11/2018). Registra-se, ademais, que o recurso repetitivo, no caso concreto que foi analisado, admitiu a modulação de seus efeitos apenas no caso de superveniência do registro no curso da demanda, conforme demonstra a leitura do seguinte trecho do voto condutor do acórdão: "(...) Nesse contexto, devem ser modulados os efeitos do presente acórdão para reconhecer o dever de cobertura a partir do efetivo registro do medicamento Harvoni, pela ANVISA, limitando-se o direito de reembolso aos valores despendidos tão somente após 4/12/2017" (REsp 1.712.163/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/11/2018, DJe 26/11/2018). A propósito, os seguintes precedentes: "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE MEDICAMENTO. SUPERVENIÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA NO CURSO DA DEMANDA. APLICAÇÃO DO TEMA 990/STJ. PRETENSÃO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Consoante a jurisprudência desta Corte, firmada por meio de julgamento de recurso especial repetitivo, 'é legítima a recusa do operador de plano de saúde em custear medicamento importado, não nacionalizado, sem o devido registro na ANVISA', mas, 'após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário' (REsp 1.712.163/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Tema 990/STJ, DJe de 26/11/2018). 2. No caso, a alteração promovida pela decisão agravada, a fim de reconhecer a obrigatoriedade de custeio do medicamento, pelo plano de saúde, após o seu efetivo registro pela ANVISA, foi necessária a fim de fazer prevalecer a jurisprudência desta Corte, em seus exatos termos. 3. Agravo interno não provido"(AgInt no AREsp 1.403.559/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 17/12/2020)."AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CPC/2015. PLANO DE SAÚDE. PEDIDO DE COBERTURA DO MEDICAMENTO REVLIMID. SUPERVENIÊNCIA DE REGISTRO NO CURSO DA DEMANDA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. APLICAÇÃO DO TEMA 990/STJ. ALEGAÇÃO DE INÉRCIA DA ANVISA. PRETENSÃO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESCABIMENTO. 1. A controvérsia de fundo referente à obrigatoriedade de cobertura do medicamento Revlimid para tratamento de mieloma múltiplo, medicamento que não possuía registro na ANVISA na data dos fatos (janeiro de 2017). 2. Procedência parcial do pedido, tendo em vista o registro do medicamento no curso da demanda, aplicando-se ao caso o Tema 990/STJ (" As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA ") para o período posterior ao registro. 3. Pretensão de restabelecimento da procedência integral do pedido, sob os argumentos de inércia da ANVISA e de necessidade de modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 990/STJ. 4. Aplicação das razões de decidir do acórdão paradigma do Tema 990/STJ, em cujo julgamento foi rejeitada a possibilidade de se deferir a cobertura no caso de inércia da ANVISA em proceder ao registro. 5. Aplicação da modulação de efeitos nos exatos termo em que deferida no Tema 990/STJ, tão somente para permitir a procedência parcial do pedido no caso de superveniência do registro no curso da demanda. 6. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO" (AgInt no AREsp 1.544.433/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 21/09/2020). Incide ao caso, portanto, a Súmula nº 568/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa ex tensão, negar-lhe provimento. Deixa-se de tratar dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), tendo em vista que o presente recurso especial foi interposto pela parte vencedora. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 27 de abril de 2021. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA Relator
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