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4 de Agosto de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 665476 SP 2021/0141785-3
Publicação
DJ 13/05/2021
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_665476_ed6a8.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 665476 - SP (2021/0141785-3)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ALEXANDRA PINHEIRO DE CASTRO - SP291702

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : ALEX PAULA DE OLIVEIRA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ALEX PAULA DE OLIVEIRA , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 700 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 c.c o art. 61, II, "j", do Código Penal.

Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.

Neste habeas corpus, alega o impetrante ser inidônea a exasperação da pena-base, pela valoração negativa da personalidade do agente com amparo em processo em curso e em ação penal que foi declarada extinta a punibilidade pela prescrição.

Aduz que deve ser afastada a agravante referente ao estado de calamidade pública, visto que não há elementos concretos de que o paciente "se aproveitou do perigo, da vulnerabilidade ou do risco que a nova pandemia introduziu na sociedade para a prática do delito".

Sustenta, do mesmo modo, que as elementares utilizadas para elevar a pena-base também não constituem elementos válidos para afastar o redutor do tráfico privilegiado e, caso sejam consideradas legais, configura bin in idem sopesá-las em mais de uma etapa da dosimetria penal.

Salienta ser primário, de bons antecedentes, bem como que é ínfima a quantia de entorpecente apreendida.

Defende que o regime mais gravoso foi estabelecido com amparo na gravidade abstrata do delito, em contrariedade à Súmula 718 do STF.

Requer, assim, a fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da agravante do art. 62, II, "j", do Código Penal, o reconhecimento da redutora do tráfico privilegiado, o estabelecimento do regime mais brando e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

A Corte de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, manteve a sanção imposta com base nos seguintes fundamentos:

"Resta, então, analisar a pena imposta.

Nesse mister, o que se vê é que a pena base foi fixada acima do mínimo legal, pelos motivos bem justificados na sentença, que considerou a personalidade desvirtuada do acusado.

E, de fato, a certidão de fls. 29/30 indica que ele foi condenado definitivamente pela prática de tráfico de entorpecentes (com prescrição reconhecida em grau de recurso) e vinha respondendo pela prática do mesmo delito perante a 30ª Vara Criminal de São Paulo, onde estava em liberdade provisória, quando praticou o delito aqui apurado.

Essas circunstâncias demonstram que o réu desprezou as oportunidades de ressocialização que lhe foram concedidas e que tem personalidade voltada a prática de crimes, de maneira que ficou bem justificada a exasperação da pena base.

Em seguida, considerando que o crime foi cometido durante o período da pandemia causada pelo vírus COVID-19, quando já estava decretada calamidade pública (Decreto Estadual 64.879/20 e Decreto Legislativo 6/2020), a pena foi aumentada de mais 1/6 pela agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal.

Na terceira etapa, a despeito dos argumentos da Defesa, não era mesmo possível a aplicação da regra prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que é evidente que o réu estava envolvido e se dedicava à atividade criminosa (em especial o tráfico de drogas). Afinal, além de passagem anterior por esse delito e de estar em liberdade provisória após prisão em flagrante pela prática de igual crime, não comprovou qualquer atividade lícita.

Esses apontamentos indicam seu envolvimento com atividades ilícitas e justificam o afastamento do benefício legal, de modo que a pena fica mantida em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, de valor unitário mínimo" (e-STJ, fls. 56-58)

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade , é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

Na hipótese, observa-se que as instâncias antecedentes aferiram como desfavorável a personalidade do agente, para majorar a pena-base em 1/5, por considerá-la voltada a prática criminosa, em razão de uma condenação por tráfico de drogas, em que extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena em 8/5/2012, bem como por responder a outra ação penal pela prática do mesmo delito (e-STJ, fls.18-23)

Cabe salientar que, diferentemente do alegado pela defesa, a extinção da punibilidade, nos autos do processo n. 0003917-62.2009.8.26.0050, se deu pelo cumprimento integral da pena, sendo válido, portanto, o seu sopesamento para fins de cálculo penal, em razão dos efeitos secundários inerentes às condenações criminais definitivas.

Entretanto, especificamente quanto à análise desfavorável da personalidade do acusado, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça , ao alterar seu posicionamento sobre o tema , decidiu que as condenações anteriores transitadas em julgado devem ser aferidas a título de maus antecedentes, e não para negativar a personalidade ou conduta social do agente.

Vejamos:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRIMEIRA FASE. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS ÍNSITAS AO TIPO

PENAL. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. AUMENTO EM 1/2. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SÚMULA N. 443/STJ. CORRUPÇÃO DE MENORES. PENABASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DOSIMETRIA. UNIFICAÇÃO. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS E DE PLURALIDADE DE CONDUTAS. CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO QUE PRESCINDE DE REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A via do habeas corpus somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se comprovada flagrante ilegalidade, sem que seja necessária análise aprofundada do conjunto probatório.

III - Esta Quinta Turma, em recente decisão, alterou seu posicionamento sobre o tema, para concluir que condenações transitadas em julgado não constituem fundamento idôneo para análise desfavorável da personalidade ou da conduta social do agente.

Precedentes.

[...]

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reformular a dosimetria da pena."

(HC 466.746/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 1º/2/2019);

Do mesmo modo, vale anotar que a teor da Súmula 444 do STJ "é vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base."

A propósito:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. VETORES DA CULPABILIDADE E DA CONDUTA SOCIAL VALORADOS NEGATIVAMENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA N. 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. PACIENTE RESPONDE A OUTRO PROCESSO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO E COM BONS ANTECEDENTES. REGIME INTERMEDIÁRIO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO PREJUDICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68 c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, e, no caso do delito de roubo, deve ser observada a gravidade do delito, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

3. Na hipótese, a valoração negativa da culpabilidade não está devidamente fundamentada, porquanto os elementos apresentados integram a estrutura do tipo penal, conforme o entendimento desta Quinta Turma no sentido de que a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa são pressupostos da

culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui elemento idôneo a justificar a exacerbação da pena-base (RHC 41.883/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 13/4/2016).

4. Inquéritos policiais, ações penais em andamento e até mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, e servir de supedâneo para justificar o afastamento da reprimenda básica do mínimo legalmente previsto em lei, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Nesse diapasão, a Súmula n. 444/STJ.

5. A irresignação quanto a ausência de redução da pena diante da confissão espontânea do réu não foi examinada pelo Tribunal a quo, circunstância que impede o pronunciamento desta Corte a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. Ademais, fixada a pena-base no mínimo legalmente previsto, inviável a aplicação da atenuante pela confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal - CP, por força da Súmula n. 231 do STJ.

6. A existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva (HC 378.574/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 10/2/2017).

7. Reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade técnica do réu, a quem foi imposto reprimenda definitiva de 5 anos de reclusão, e considerando que a quantidade de droga apreendida não é elevada - 3,210g de crack - cabível a imposição do regime inicial semiaberto para cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal - CP.

8. Mantida a pena final em patamar superior a 4 anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, afinal, o paciente não preencheu o requisito objetivo para alcançar o benefício.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda ao patamar de 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa, e fixar o regime inicial semiaberto para o seu cumprimento."

(HC 466.739/PE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 21/02/2019)

Dessa forma, diante da ausência de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, impõe-se a fixação das penas-bases no mínimo legal.

Quanto à incidência do art. 62, II, "j", do Código Penal, observa-se que a Corte de origem reconheceu a agravante por ter o paciente cometido o delito durante estado de calamidade pública decretada pelo Congresso Nacional, em razão da pandemia causada pela COVID-19, com recomendação de isolamento social e outras medidas públicas.

No entanto, "a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância" o que não ocorreu na hipótese (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020).

Portanto, não tendo as instâncias ordinárias demonstrado o nexo causal entre a prática delitiva pelo acusado e a pandemia decorrente do novo coronavírus, impõe-se o afastamento da agravante do art. 62, II, "j", do Código Penal (HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021).

Em relação ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, melhor sorte não socorre ao impetrante.

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para

impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

In casu, a Corte Estadual manteve afastada a incidência da minorante, por entender que a habitualidade delitiva do paciente ficou comprovada pelo seu histórico criminal, haja vista que possui condenação anterior, extinta pelo cumprimento há mais de cinco anos, bem como pelo fato de ter sido preso enquanto gozava de liberdade provisória concedida em processo no qual responde também por tráfico de entorpecentes.

Assim, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é contumaz na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).

Em relação à condenação definitiva anterior alcançada pelo período depurador, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável de tal circunstância, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal (AgRg no AREsp 1.068.053/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/8/2017, DJe 23/8/2017; AgRg no HC 358.539/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 16/8/2017).

Do mesmo modo, é firme o entendimento desta Corte de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).

A propósito, os seguintes julgados que respaldam esse entendimento:

"PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE FEITOS EM CURSO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. Concluído pelas instâncias de origem, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente dedicava-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.

2. Consoante entendimento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n.º 358.417/RS, "fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas". Do mesmo modo, nos autos do EResp n.º 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção consolidou o referido entendimento. Dessa forma, não há falar em ilegalidade, na espécie, tendo em vista que a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 foi negada, além de outros argumentos, por entenderem as instâncias de origem que a existência de feito em curso por tráfico de entorpecentes indicava que o paciente era renitente em atividades criminosas. Ressalva do entendimento da Relatora.

3. Negado o pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, resta prejudicada análise dos pedidos de alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos.

4. Ordem denegada."

(HC 396.083/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP 1.431.091/SP. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. TESES PREJUDICADAS PELO NÃO REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. O entendimento firmado pela Corte local está em consonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto a Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017).

[...]

5. Habeas corpus não conhecido."

(HC 399.280/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 22/8/2017).

Passo à dosimetria da pena.

Fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, por serem favoráveis as circunstâncias judiciais, a qual torno definitiva, em razão do afastamento da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal e da ausência de causas de aumento e de diminuição.

Quanto ao regime prisional, melhor sorte não socorre ao impetrante.

A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).

Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Na hipótese, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, o regime inicial fechado é o adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, em razão do paciente ostentar condenação anterior definitiva, circunstância que justificou inclusive o afastamento de benefício na terceira fase da dosimetria.

Confiram-se:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. OMISSÃO INEXISTENTE. VIOLAÇÃO AO ART. 617 DO CPP. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. MAUS ANTECEDENTES. CERTIDÃO DE EXECUÇÃO CRIMINAL. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4

ANOS E MAUS ANTECEDENTES. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. ART. 387, § 2º, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO REDUZIU A PENA PARA O PATAMAR INFERIOR DO ART. 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O julgamento dos embargos de declaração opostos pela defesa no Tribunal de origem demonstrou a inexistência do vício de omissão.

2. O Tribunal de origem não atua em reformatio in pejus quando ratifica a imposição de pena com fundamentos não elencados na sentença, pois não houve agravamento da repressão cominada.

3. A existência de maus antecedentes encontra-se demonstrada com base em certidão de execução criminal.

4. Diante da pena definitiva superior a 4 anos e dos maus antecedentes, cabível o regime fechado e inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

5. Considerado o tempo de prisão provisória, na forma do art. 387, § 2º, do CPP, a pena a cumprir permaneceu superior a 4 anos, motivo pelo qual não alterou a imposição do regime inicial.

6. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no AREsp 771.600/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017);

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. Inaplicável a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que o paciente não preenche os requisitos legais, porquanto ostenta maus antecedentes.

2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado à pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 5 anos e 10 meses de reclusão, não é possível a pretendida substituição.

3. Escorreita a eleição do regime inicial fechado, em razão dos elementos concretos dos autos, diante das natureza e diversidade das drogas apreendidas - 214,53 g de maconha, 69,49 g de cocaína e 4,37 g de crack -, e da existência de maus antecedentes. Não há falar, pois, em constrangimento ilegal.

4. Ordem denegada.”

(HC 389.891/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 20/4/2017).

Por fim, estabelecida a sanção corporal em patamar superior a 4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal, afastar a agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal e estabelecer a sanção final em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, em regime fechado.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 11 de maio de 2021.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207223342/habeas-corpus-hc-665476-sp-2021-0141785-3/decisao-monocratica-1207223565