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17 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 665434 SP 2021/0141650-3

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 665434 SP 2021/0141650-3
Publicação
DJ 13/05/2021
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_665434_cb976.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 665434 - SP (2021/0141650-3) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de VINICIUS HENRIQUE DOS SANTOS SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e no art. 180 do CP, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 510 dias-multa. Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Neste writ, alega o impetrante, em suma, que o paciente faz jus ao redutor do tráfico privilegiado, uma vez que é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. Sustenta que o réu foi preso com 837 invólucros plásticos de cocaína (242,4g) e 57 invólucros de maconha (120,8g), e "[a]o cabo da ação penal não foi produzida uma única prova que pudesse afastar a causa de diminuição de pena." (e-STJ, fl. 4) Argumenta que "A quantidade e a variedade de entorpecentes não são requisitos para a aplicação do benefício em comento, além de, no caso concreto, a quantidade ser baixa (peso líquido)." (e-STJ, fl. 7) Por fim, aponta que "com base no estipulado pelos Tribunais Superiores, de rigor, a aplicação do regime imposto pela legislação penal brasileira, qual seja o regime semiaberto, em consonância com o artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal." (e-STJ, fl. 11) Requer, assim, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente alteração do regime prisional para o inicial semiaberto ou aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. A sentença condenatória encontra-se assim fundamentada: "[...] DAS PENAS APLICADAS AO ACUSADO VINICIUS HENRIQUE DOS SANTO SILVA. a) Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Para o crime do Art. 33, da Lei de Drogas, é prevista a pena de reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa. Na primeira fase, tendo em vista o disposto no art. 59, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, para além da reprovabilidade ínsita ao crime praticado, há elementos suficientes para valorar negativamente a pena-base do acusado, já que houve apreensão de quantidade bastante expressiva de drogas. Na segunda fase, incidem as atenuantes da confissão espontânea, que uso para compensar com o aumento na fase anterior, além da menoridade relativa, que deixo de valorar com base na súmula 241 do STJ. Na terceira fase, como ficou claro na instrução, o acusado se dedica à atividade criminosa, trabalhando na" biqueira ", conhecido ponto de venda de drogas, o que evidencia que ali não estava fazendo concorrência à organização que pratica o delito na localidade, mas sim que era parte integrante desse organismo dedicado à prática de crimes equiparados a hediondo. Assim, inviável a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas. Assim, fixo a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. b) Artigo 180 do CP. Atento aos critérios do artigo 59 do Código Penal, não vislumbro circunstâncias a serem negativamente valoradas. Na segunda fase, houve confissão, além de se tratar de réu menor de 21 anos. Contudo, inviável a valoração, nos termos da súmula 241 do STJ. Não há causas de aumento ou diminuição de pena. Fixo a pena definitiva do réu em 1 ano de reclusão e 10 dias-multa.. Por fim, há que ser aplicada a regra do concurso material de crimes (artigo 69 do Código Penal), razão pela qual torno definitiva a pena em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 510 dias-multa. O valor unitário deverá ser o mínimo legal, em razão da ausência de elementos concretos sobre a situação econômica do acusado." (e-STJ, fls. 60-61; sem grifos no original) O Tribunal de origem manteve as penas aplicadas em primeiro grau sob os seguintes fundamentos: "[...] Passa-se, agora, à análise das teses subsidiárias. Observa-se que, na primeira fase, o MM. Juízo" a quo "majorou a pena-base do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, considerando a expressiva quantidade de drogas (120,8g de maconha e 242,4g de cocaína). Na segunda etapa, a reprimenda básica retornou ao mínimo legal (05 anos de reclusão, além de 500 dias-multa para o crime de tráfico de drogas e 01 ano de reclusão com o pagamento de 10 dias-multa para o de receptação), posto que reconhecidas as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, observando-se a súmula nº 231 do C. STJ. Na terceira etapa, não foram reconhecidas causas de aumento ou diminuição de pena, motivo pelo qual a sanção arbitrada na fase intermediária se tornou definitiva. Quanto ao pleito de incidência do redutor legal, tal não merece acolhimento, porquanto a quantidade e diversidade dos entorpecentes, elementos os quais, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante dos acusados, indicam a sua vinculação à mercancia ilícita de drogas, não se tratando, pois, de traficantes ocasionais. Com efeito, a Lei de Drogas faculta ao magistrado a concessão do redutor, estando ele livre ainda para estabelecê-lo no patamar que entender adequado, tendo em vista a apreciação do caso concreto, observando-se o princípio da individualização da pena. Na hipótese em apreço, não incide a benesse, pelas características do delito apurado, o qual se revelou típico de quem se dedica às atividades criminosas, deixando, assim, de preencher um dos requisitos do citado dispositivo, além da natureza das drogas apreendidas, como acima delineado. Pese não existirem provas exatas, inconcussas, sobre a organização criminosa à qual os apelantes pertenciam, evidente que, para venderem e negociarem drogas em qualquer lugar, eles deveriam, necessariamente, estar inseridos na estrutura da criminalidade estabelecida naquela região, ressalvado que não há, ainda," livre concorrência "na comercialização de drogas. Ressalte-se não se tratar de suposição ou mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de pontos de venda de drogas entre organizações criminosas rivais. Notório que a atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção, transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles ou que não possuísse vínculo com eles. Havendo, pois, indícios do envolvimento dos réus com a criminalidade, inviável a aplicação do redutor legal previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Além disso, o posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que"(...) Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do delito, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, para afastar a aplicação da minorante (...)"(HC 434.921/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 19/03/2018) (g.n.). No tocante ao regime fixado para o início do cumprimento da pena, o fechado se mostra adequado, considerando-se o quantum de pena imposta aos apelantes, além da quantidade e variedade das drogas apreendidas, circunstância judicial prevista no artigo 59 do Código Penal e preponderante do art. 42 da Lei 11.343/2006. O crime de tráfico de drogas é sempre muito grave, comportando o regime inicial fechado, eis que regime prisional mais brando, semiaberto ou aberto, não cumpriria às finalidades preventivas e retributivas da pena, porquanto o agente continuaria exercendo o nefando comércio. Dessa forma, o delito praticado merece uma resposta social mais efetiva, diante da inequívoca gravidade do crime, bem como da periculosidade do apelante, tendo em vista o expressivo número de pessoas que poderiam ser servidas com as drogas por ele fornecidas. Relativamente ao art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90 (com a redação trazida pela Lei 11.464/07), a qual determinou o regime fechado como o inicial de cumprimento de pena nas condenações por tráfico ilícito de drogas, sabe-se que existe a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 111.840/ES, em que declarou a inconstitucionalidade de referido dispositivo. Entretanto, tal decisão,"incidenter tantum", possui eficácia vinculante apenas"inter"parte, sem que, por qualquer dos meios legais disponíveis, tenha-se atribuído efeito" erga omnes ", caso em que a sua incidência seria automática em todos os demais processos em que discutida tal questão. Ainda que fosse dado o efeito" erga omnes ", com a eficácia vinculante dos demais órgãos do Poder Judiciário, pondera-se que, por meio do aludido remédio constitucional, declarou-se a inconstitucionalidade da norma jurídica que impunha ao juiz a obrigatoriedade de imposição do regime fechado ao delito em apreço; a tal se limitou, com a observação de que deve o juiz adotar as regras da individualização da pena e aplicação, inclusive, do disposto no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, razão pela qual a devida reprovabilidade para a atuação do réu, concretamente aferida pelos elementos dos autos, não permite o estabelecimento de regime prisional mais ameno. Relativamente ao pleito de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, tal não prospera, eis que tal benesse estimularia a prática do delito por ausência de punição adequada, não sendo, portanto, medida socialmente recomendável a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a condenados que se dedicam ao comércio ilícito de drogas. [...] Além disso, muito embora o Senado Federal tenha editado a Resolução nº 05/2012, a decisão pela inconstitucionalidade do indigitado art. 44 da Lei nº 11.343/06, deu-se"incidenter tantum", pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria apertada, e a referida Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos da decisão. Entrementes, pese tenha havido a suspensão por inconstitucionalidade do contido no § 4º do art. 33, o art. 44 da indigitada lei, continua em pleno vigor. Por fim, não obstante o lapso temporal em que o sentenciado tenha permanecido preso cautelarmente, inviável a incidência, nesta sede, da detração penal. Isso porque, a aplicação da detração penal só é possível pelo juiz sentenciante quando este possuir todas as informações necessárias para a análise, ou seja, quando o réu demonstrar que preenche tanto os requisitos objetivos quanto os subjetivos. No caso dos autos, não há elementos concretos para a aferição dos requisitos subjetivos, de modo que a análise deverá ser feita, oportunamente, pelo Juízo da Execução, nos termos do artigo 112 e §§ 1º e 2º da Lei das Execuções Penais. Conclui-se que a r. Sentença hostilizada se mostra escorreita, tanto no que diz respeito ao decreto condenatório quanto no tocante à dosagem das penas e ao regime prisional imposto para início do cumprimento das reprimendas aplicadas. Por todo o exposto, nega-se provimento aos apelos, mantendo-se a r. Sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos." (e-STJ, fls. 89-93 sem grifos no original) De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 23/5/2017, DJe 30/5/2017). No caso, observa-se que as instâncias ordinárias deixaram de aplicar a minorante por entenderem que a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (120,8g de maconha e 242,4g de cocaína), aliadas às circunstâncias de apreensão da droga (réu foi preso em flagrante "trabalhando na 'biqueira', conhecido ponto de venda de drogas"), comprovam o envolvimento habitual do agente com o tráfico de drogas. Assim , assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o paciente se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. A propósito: "[...] 1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; d) não integre organização criminosa. 2. No caso, revela-se inviável a aplicação da aludida causa especial de diminuição, tendo em vista que as instâncias de origem concluíram, fundamentadamente, com esteio nas provas acostadas aos autos, notadamente nas circunstâncias em que se deu o flagrante, na confissão parcial do corréu, e na quantidade de entorpecentes apreendida, que se dedica a atividades criminosas. Precedentes. [...] 2. Habeas corpus não conhecido." (HC 384.936/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). "[...] 3. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos fatos da causa, que os pacientes dedicavam-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. [...] Habeas corpus denegado." (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017). O regime prisional, também, não merece alteração. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Assim, fixada a pena em 6 anos de reclusão e sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais (quantidade das drogas), o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, nos termos dos art. 33 do CP c.c. o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: "[...] REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE DE PENA. IDONEIDADE. SUBSTITUIÇÃO. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, foi fixada a reprimenda em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostrando-se adequado o estabelecimento do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal. [.. .] 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 499.936/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019) "[...] 4. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque consideradas, no caso concreto, circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação de regime prisional fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 5. Ordem de habeas corpus denegada." (HC 491.328/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019). Por fim, estabelecido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). Diante do exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus Publique-se. Intimem-se. Brasília, 12 de maio de 2021. Ministro Ribeiro Dantas Relator
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