jusbrasil.com.br
21 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 646668 PR 2021/0050000-3

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 646668 PR 2021/0050000-3
Publicação
DJ 13/05/2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_646668_1d7de.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão

HABEAS CORPUS Nº 646668 - PR (2021/0050000-3) DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de ISRAEL DE SOUZA JUNIOR contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (Apelação n. 0000866-51.2017.8.16.0176). Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 13 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 3.847 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, por quatro vezes, em continuidade delitiva, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, em concurso material (e-STJ fls. 64/207). Irresignadas, as partes interpuseram recursos de apelação, os quais foram parcialmente providos absolver o paciente em relação a dois crimes de tráfico de drogas, mas afastar a continuidade delitiva entre os dois crimes de tráfico de drogas remanescentes, razão pela qual, somadas as penas decorrentes das condenações pelos dois crimes de tráficos de drogas e de associação para o tráfico, as penas estabilizaram-se em 19 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 2.315 dias-multa (e-STJ fls. 211/240). No presente mandamus (e-STJ fls. 3/40), o impetrante sustenta que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois manteve a sua condenação pela prática dos crimes de tráfico de drogas sem prova suficiente da materialidade delitiva. Afirma que não foram apreendidos entorpecentes com o paciente, razão pela qual não há prova da materialidade delitiva. Em relação à dosimetria, impugna a exasperação das penas-base nos crimes de tráfico de drogas, pois a natureza da droga, dissociada da quantidade, não é critério idôneo e suficiente para o incremento. Na segunda fase dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, alega ser excessiva a fração de aumento decorrente do reconhecimento da reincidência, ponto no qual destaca que o fato de a reincidência ser específica não constitui maior desvalor, devendo o patamar de aumento ser reduzido para 1/6. Por fim, assevera ser possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de tráfico de drogas. Ao final, pede a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido em relação aos crimes de tráfico de drogas ou, subsidiariamente, a redução das penas. As informações foram prestadas às e-STJ fls. 1.474/1.508. O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 1.510/15.16, opinou pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem, de ofício, para que seja reduzido o patamar de aumento na segunda fase da dosimetria, conforme a seguinte ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL QUE PODE SER SUPRIDA PELAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. AUMENTO DA PENA BASE COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS E AUMENTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA ACIMA DA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA. INCOMPATIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS E CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM DE OFÍCIO. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014. Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Busca-se, em síntese, a absolvição do paciente em relação aos crimes de tráfico de drogas. Quanto à dosimetria, pleiteia a redução das penas-base nos crimes de tráfico de drogas, a redução do patamar de aumento na segunda fase de todos os delitos e o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de tráfico de drogas. No caso, o Juízo sentenciante concluiu pela existência da materialidade delitiva dos crimes de tráfico de drogas definidos como FATOS II e III, tendo em vista a apreensão de 1g de crack e 4g de maconha com o corréu CLAUDEMIR, apontado com o destinatário dos entorpecentes, conforme segue (e-STJ fls. 120/121): Logo, diante dos elementos probatórios colhidos nos autos, verifica-se que a conduta dos acusados FIAMA DANTAS DE LIMA e ISRAEL DE SOUZA JÚNIOR, vulgo "Nakão",enquadrou-se ao tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Conforme restou apurado, constatou-se que Israel e Fiama forneciam drogas, de forma habitual, para o corréu Claudemir Lúcio, vulgo "Nego Boca". As testemunhas ouvidas, notadamente as mulheres que trabalhavam no estabelecimento comercial de Claudemir, informam que a presença de Israel e Fiama no local era constante. Friso que Claudemir foi preso em flagrante na madrugada do dia 21 de abril de 2017, uma sexta-feira. As testemunhas confirmam que Israel e Fiama foram até o estabelecimento comercial de Claudemir, levarem drogas, na quarta e quinta-feira, ou seja, respectivamente, dias 19 e 20 de abril de 2017. Ainda, resta claro que Claudemir fora preso em flagrante na posse de substância entorpecentes, especificamente uma porção da substância entorpecente popularmente conhecida como "crack", pesando aproximadamente 01g (um grama); e uma porção da substância entorpecente popularmente conhecida como "maconha", pesando aproximadamente4g (quatro gramas), tudo conforme Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.10), Autos de Constatação Provisória da Droga (movs. 1.12 e 1.14) e Laudo Toxicológico Definitivo (mov. 24.16). Deduz-se que a droga apreendida com Claudemir seja a mesma fornecida por Israel e Fiama, menos de um dia antes, na quinta-feira, dia 20 de abril de 2017. Dessa forma, coerente a imputação feita pelo órgão ministerial, em face, tão somente, dos réus FIAMA DANTAS DE LIMA e ISRAEL DE SOUZA JÚNIOR, vulgo "Nakão", com relação aos FATOS II e III. á com relação ao réu , não obstante, verifico que CLAUDEMIR LÚCIO, vulgo "Nego Boca" se faz necessária a desclassificação do crime, visando dar aos fatos definição jurídica diversa da constante na denúncia, porquanto embora devidamente comprovada sua autoria e materialidade, resta ausente a do delito de tráfico de drogas. Sobre a desclassificação para a figura típica do art. 28 da Lei n.º 11.313/2006, ensina Guilherme de Souza Nucci: [...] Assim, não restam dúvidas quanto à autoria delitiva no que tocam às pessoas dos acusados, sendo imperiosa FIAMA DANTAS DE LIMA e ISRAEL DE SOUZA JÚNIOR, vulgo "Nakão" suas condenações pela prática dos crimes de tráfico de drogas, narrados nos FATOS II e III conforme acima explicitado. O Tribunal a quo concluiu pela suficiência das provas e do vínculo entre o paciente, a corré FIAMA e o corréu CLAUDEMIR, nos termos seguintes (e-STJ fl. 229): Assim, do que se extrai do acervo probatório dos autos, é certo que os três inculpados em comento faziam parte de uma mesma associação criminosa permanente e estável que tinha como finalidade o desenvolvimento do tráfico de drogas (consoante delineado no fato 1 da denúncia), bem como que os três exerciam, de fato, o tráfico de entorpecentes: Fiama e Israel trabalhavam no transporte e fornecimento de drogas a Claudemir (alimentando o seu estabelecimento comercial especialmente com ‘crack’ e ‘maconha’), o qual além de ter recebido drogas dos primeiros em duas oportunidades diferentes, também foi flagrado, na sequência, na posse de drogas. Claudemir ficava, então, responsável pela intermediação e revenda dos materiais tóxicos a usuários que frequentavam seu bar. E não há que se falar, também, que o vínculo estabelecido entre os referidos réus era momentâneo, pois, ao contrário, o conjunto probatório indica que o intento criminoso vinha sendo praticado pelo trio, junto com outros indivíduos, há algum tempo, de forma duradoura e firme (tanto é que o bar onde a comercialização era efetivada já era apontado por denúncias pregressas como ponto de venda de drogas). Tecidas essas considerações, portanto, tenho para mim que é inviável afastar a condenação imposta aos réus Fiama e Israel nos termos em que estabelecida na sentença quanto aos fatos 1, 2 e 3; e, por conseguinte, impossível agasalhar as pretensões absolutória e desclassificatória por eles deduzidas em relação a esses crimes (não sendo aplicável o art. 386 do CPP em qualquer de seus incisos, nesse particular). Extrai-se das transcrições supra que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente e corréus FIAMA e CLAUDEMIR, sendo este o destinatário dos entorpecentes efetivamente encontrados. Assim, diversamente do que alega o impetrante, não há falar em não apreensão de drogas e ausência de materialidade delitiva, a qual, inclusive, foi confirmada por meio de laudo preliminar e definitivo dos entorpecentes. Nesse contexto, cabe consignar que o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Nesse sentido: [...] TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A pretendida absolvição ou desclassificação da conduta imputada ao paciente para a infração penal prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 são questões que demandam aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via estreita do remédio constitucional. 2. No processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais as instâncias ordinárias formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado. [...] 3. Habeas corpus não conhecido (HC 338.201/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 19/4/2016). PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTRARRAZÕES. DESNECESSIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE AUTORIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. [...] 3. A via habeas corpus - ação de índole constitucional marcada por cognição sumária e rito célere - não permite dilação probatória, motivo por que não é adequada para apreciação de pleito absolutório ou de desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecente fundado em insuficiência de provas. [...] 5. Recurso ordinário em habeas corpus não provido (RHC 58.582/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, DJe 1º/9/2015). No que toca aos pedidos subsidiários, cumpre destacar que a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Além disso, o art. 42 da Lei de Drogas prescreve que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Dessa forma, a quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido, segue a jurisprudência desta Corte: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME FECHADO. PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. CONCURSO MATERIAL. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. O aumento da pena-base em 2 anos não se mostra, no caso, desproporcional, tendo em vista a elevada gravidade da conduta do paciente, com o qual foram apreendidos 1.160,98g de maconha. Inteligência do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. [...] 5. Habeas corpus não conhecido (HC 550.089/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 2/3/2020). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTS. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 E 12 DA LEI N.º 10.826/2003. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO DA PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA, CONSOANTE AFIRMADO PELA CORTE A QUO. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 2. Na espécie, não se verifica ilegalidade patente a ser sanada de ofício, pois o Tribunal a quo não destoou do entendimento desta Corte, firmado no sentido de que "[...] a quantidade, a natureza e a diversidade de entorpecentes constituem fatores preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes" (HC 456.638/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 30/8/2018). [...] 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 547.215/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 17/12/2019). No caso, segue a motivação utilizada pelo Juízo sentenciante para exasperar as penas-base dos crimes de tráfico de drogas referidos como FATOS II e III, os quais foram mantidos pela Corte local (e-STJ fls. 191/196): 3.1.3) DO RÉU ISRAEL DE SOUZA JÚNIOR [...] B.1) FATO II - DO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, , DA LEI CAPUT N.º 11.343/2006): O tipo penal, descrito no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, prevê a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e multa. 1ª Fase: das Circunstâncias Judiciais (art. 59, CP) Impõe-se a análise das circunstâncias judiciais, contidas no artigo 59, CP em cotejo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, observado o preceito do inciso II do mesmo artigo, que determina a observância dos limites legais. Parto do mínimo legal (cinco anos), com a devida vênia do entendimento doutrinário que inicia a aplicação da pena pelo termo médio, por entender aquela mais consentânea com o modelo imposto pelo Código Penal e mais benéfica ao Réu. Assim segue: Natureza da drogas: como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa; no caso, uma das drogas comercializadas possui potencial nocivo elevado ("crack"); o grau de destruição por ela causado é superior às demais drogas, vicia o usuário de forma mais rápida e provoca maior agressividade naqueles que com ela mantém contato, majorando a já elevada potencialidade abstrata do delito; assim, a pena base será acrescida de 01 (um) ano; - Quantidade da droga: como se trata de crime contra a saúde pública, quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. No caso, não há qualquer peculiaridade que justifique a valoração negativa desta circunstância judicial no presente caso; - Personalidade do agente: consoante entendimento da doutrina moderna, referida circunstância deve ser aferida quando existentes nos autos laudos técnicos que demonstrem cabalmente o caráter do Réu, visto que o Juiz, embora de formação acadêmica ampla, não dispõe de meios para determinar a personalidade do agente. Diante disso, tal circunstância não será valorada em detrimento do acusado; - Conduta social: não há nos autos elementos suficientes que demonstrem a vida do Réu em seu ambiente familiar e social, razão pela qual não será valorada; - Culpabilidade: cuida esta circunstância judicial do grau de reprovabilidade da conduta do agente, ou censurabilidade do delito cometido. In casu, a culpabilidade é natural à espécie e resulta da vontade livre e consciente em importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tendo consciência do caráter delituoso da conduta e das consequências do ato. Posto isso, deixo de valorar esta circunstância judicial; - Antecedentes: conforme se observa das informações processuais constantes do Sistema Oráculo (mov. 283.1), trata-se de réu reincidente. No entanto, considerando que a reincidência figura como agravante de pena (art. 61, inciso I, do Código Penal), em consagração à vedação ao bis in idem, deixo de valorá-la nessa fase; - Motivos do crime: considero que o motivo do crime é inerente à espécie, motivo pelo qual, não valoro esta circunstância; - Circunstâncias do delito: as circunstâncias do crime são normais à espécie e, portanto, não será valorada; - Consequências do crime: não há consequências gravosas que extrapolem o tipo em epígrafe, o que deixo de valorar esta circunstância; e - Comportamento da vítima: não há que se falar nesta variável no caso do crime imputado ao réu. Assim, atento às circunstâncias judiciais analisadas, e considerando que a pena partiu do mínimo legal, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão. B.2) FATO III - DO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006) O tipo penal, descrito no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, prevê a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e multa. 1ª Fase: das Circunstâncias Judiciais (art. 59, CP) Impõe-se a análise das circunstâncias judiciais, contidas no artigo 59, CP em cotejo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, observado o preceito do inciso II do mesmo artigo, que determina a observância dos limites legais. Parto do mínimo legal (cinco anos), com a devida vênia do entendimento doutrinário que inicia a aplicação da pena pelo termo médio, por entender aquela mais consentânea com o modelo imposto pelo Código Penal e mais benéfica ao Réu. Assim segue: Natureza da drogas: como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa; no caso, uma das drogas comercializadas possui potencial nocivo elevado ("crack"); o grau de destruição por ela causado é superior às demais drogas, vicia o usuário de forma mais rápida e provoca maior agressividade naqueles que com ela mantém contato, majorando a já elevada potencialidade abstrata do delito; assim, a pena base será acrescida de 01 (um) ano; - Quantidade da droga: como se trata de crime contra a saúde pública, quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. No caso, não há qualquer peculiaridade que justifique a valoração negativa desta circunstância judicial no presente caso; - Personalidade do agente: consoante entendimento da doutrina moderna, referida circunstância deve ser aferida quando existentes nos autos laudos técnicos que demonstrem cabalmente o caráter do Réu, visto que o Juiz, embora de formação acadêmica ampla, não dispõe de meios para determinar a personalidade do agente. Diante disso, tal circunstância não será valorada em detrimento do acusado; - Conduta social: não há nos autos elementos suficientes que demonstrem a vida do Réu em seu ambiente familiar e social, razão pela qual não será valorada; - Culpabilidade: cuida esta circunstância judicial do grau de reprovabilidade da conduta do agente, ou censurabilidade do delito cometido. In casu, a culpabilidade é natural à espécie e resulta da vontade livre e consciente em importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tendo consciência do caráter delituoso da conduta e das consequências do ato. Posto isso, deixo de valorar esta circunstância judicial; - Antecedentes: conforme se observa das informações processuais constantes do Sistema Oráculo (mov. 283.1), trata-se de réu reincidente. No entanto, considerando que a reincidência figura como agravante de pena (art. 61, inciso I, do Código Penal), em consagração à vedação ao bis in idem, deixo de valorá-la nessa fase; - Motivos do crime: considero que o motivo do crime é inerente à espécie, motivo pelo qual, não valoro esta circunstância; - Circunstâncias do delito: as circunstâncias do crime são normais à espécie e, portanto, não será valorada; - Consequências do crime: não há consequências gravosas que extrapolem o tipo em epígrafe, o que deixo de valorar esta circunstância; e - Comportamento da vítima: não há que se falar nesta variável no caso do crime imputado ao réu. Assim, atento às circunstâncias judiciais analisadas, e considerando que a pena partiu do mínimo legal, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão. O Tribunal a quo manteve os critérios constantes da sentença, conforme segue (e-STJ fl. 230): Dito isso, no que diz respeito à dosimetria dos acusados, não merece prosperar o pedido de minoração da pena-base estabelecida aos réus Fiama e Israel (e aqui me refiro apenas aos crimes remanescentes lhes atribuídos -fatos 1, 2 e 3. [...] De igual sorte, o réu Israel também não sofreu qualquer valoração negativa no tocante à vetorial dos antecedentes (o que também se deu de forma escorreita), quando da fixação das penas basilares lhe estabelecidas. Ademais, a pena-base fixada ao acusado, quanto ao delito de associação para o tráfico, findou cominada no mínimo legal, sendo que quanto aos crimes de tráfico, cada reprimenda basilar considerou, para as majorações realizadas, tão somente as peculiaridades do caso concreto, a saber, a natureza de parte das drogas envolvidas (‘crack’), tudo nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, não havendo quaisquer irregularidades, também nesse sentido. Dessa forma, na espécie, a exasperação da pena-base em 1/5 se deu com base na natureza especialmente deletéria de parte das drogas apreendidas (crack). Entretanto, embora a natureza especialmente deletéria das drogas apreendidas seja critério adequado para dosar a pena, no caso, a respectiva quantidade não é significativa (1g de crack, além de 4g de maconha), revelando-se desproporcional o incremento realizado. Nesse sentido: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO MOTIVADA PELA NATUREZA DO ENTORPECENTE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 4. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal - CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso em apreço, não obstante a alta nocividade e a natureza da droga apreendida com o paciente (crack), a ínfima quantidade - 12,004g - não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão, mantidos os demais termos do édito condenatório (HC 495.339/PR, Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/3/2019). Em consequência, ausentes outras circunstâncias sopesadas negativamente, as respectivas penas-base devem ser fixadas no patamar mínimo legal. Em relação à segunda fase, sabe-se que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou entendimento no sentido de que o incremento da pena em fração superior a 1/6, em virtude da agravante da reincidência, demanda fundamentação específica. Nesse sentido, dentre outros: HC n. 412.546/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 11/10/2017; HC n. 395.749/SP, de minha Relatoria, Quinta Turma, DJe 30/6/2017; HC n. 402.812/SC, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 18/9/2017. No caso, o Juízo sentenciante agravou as penas do paciente em fração superior a 1/6, pela reincidência, em todos os delitos, com base em uma condenação definitiva anterior, conforme segue (e-STJ fls. 191/196): 3.1.3) DO RÉU ISRAEL DE SOUZA JÚNIOR A) FATO I - DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006): [...] b) 2ª Fase: das Circunstâncias Legais (art. 61 a 65, CP) Não há no presente caso a presença de circunstância atenuante. No entanto, presente no caso a agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal. Assim, agravo a pena em 01 (um) ano e 02 (dois) meses e fixo a pena intermediária em04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão. [...] B.1) FATO II - DO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006): b) 2ª Fase: das Circunstâncias Legais (art. 61 a 65, CP) Não há no presente caso a presença de circunstância atenuante. No entanto, presente no caso a agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal. Assim, agravo a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e fixo a pena intermediária em07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão. B.2) FATO III - DO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006): b) 2ª Fase: das Circunstâncias Legais (art. 61 a 65, CP) Não há no presente caso a presença de circunstância atenuante. No entanto, presente no caso a agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal. Assim, agravo a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e fixo a pena intermediária em07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Na mesma esteira, consignou a Corte local (e-STJ fl. 230): Ademais, não há qualquer equívoco, ainda, na aplicação da agravante da reincidência em relação ao acusado Israel, pois se extrai da certidão do Sistema Oráculo (mov. 283.1), que ele se encontra, de fato, na condição reincidente, uma vez que já possui condenação transitada em julgado nos autos NU 0000845-85.2011.8.16.0176, em situação se enquadra dentro do quinquídio legal previsto no art. 64, I, do CP. Dessa forma, extrai-se que as instâncias ordinárias não declinaram nenhuma motivação peculiar para o incremento da pena em fração superior a 1/6. Sobre o tema, incumbe destacar que a Terceira Seção desta Coorte, no julgamento do HC n. 365.963/SP (Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 23/11/2017), pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Referido entendimento assentou-se na premissa de que o réu, mesmo ostentando condenação anterior por delito idêntico, não merece maior reprovabilidade na sua conduta, haja vista que, após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade. Em consequência, a reincidência específica, justamente por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria (HC n. 436.164/SP, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, DJe 13/9/2018). Nesse sentido: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO. REDUÇÃO PARA 1/6. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. A pena foi aumentada em 1/3 em razão de o ora paciente ser reincidente em crimes patrimoniais. Acontece que o atual entendimento deste Superior Tribunal é no sentido de que essa especificidade, por si só, não justifica aumento superior a 1/6. 3. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reduzir a fração da reincidência (HC 511.685/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 27/8/2019). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ESPECIFICIDADE. AUMENTO EM 1/3. DESPROPORCIONALIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. READEQUAÇÃO DA PENA DEVIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, na falta de previsão legal, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto), pela incidência das agravantes, exige fundamentação concreta. 2. Hipótese em que o aumento da reprimenda em 1/3, com base em apenas um título condenatório transitado em julgado, ainda que reste configurada a reincidência específica, denota a existência de desproporcionalidade na segunda etapa do procedimento dosimétrico.3. No julgamento do HC 365.963/SP, a Terceira Seção firmou o entendimento de que a especificidade da reincidência não enseja um maior desvalor na análise da dosimetria, o que permitiria, em princípio, a sua compensação integral com a atenuante da confissão espontânea.4. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 440.349/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 28/6/2018). Portanto, na espécie, revela-se excessiva e desproporcional a adoção de fração próxima de 1/3 para agravar a pena do paciente pela reincidência, razão pela qual o quantum de aumento deve ser reduzido para a usual fração de 1/6. Por fim, no que toca ao pedido de reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de tráfico de drogas, cabe consignar que esse instituto tem lugar quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (art. 71, caput, do CP). No caso, segue a motivação apresentada pela Corte local para afastar a continuidade delitiva nos crimes de tráfico de drogas praticados pelo paciente (e-STJ fls. 231/233): Por fim, no que pertine ao pleito ministerial relativo ao afastamento da continuidade delitiva entre os delitos de tráfico de drogas pelos quais restaram condenados os recorridos Israel e Fiama, tenho que para mim que a pretensão acusatória merece apenas parcial acolhimento, seja porque, agora, restam apenas duas condenações por tráfico de drogas aos réus (fatos 2 e 3), seja porque à acusada Fiama a aplicação da continuidade delitiva deve ser mantida. A esse respeito, cumpre evidenciar que não há que se falar na presença de desígnios autônomo sem cada uma das empreitadas delitivas perpetradas pelos acusados (fatos 2 e 3), mas, diversamente, observa-se presente uma unidade de desígnios na prática dos crimes em comento. Em outras palavras, vê-se que ao longo da instrução restou absolutamente evidenciado que o crime subsequente (fato3) figurou como continuação do primeiro (fato 2), de modo que ambos resultaram claramente de um só plano previamente elaborado pelos agentes: o fornecimento de drogas a Claudemir e seus clientes, todos relacionados ao estabelecimento ‘Bar do Nego Boca’. Nesse contexto, portanto, é possível concluir que os eventos delitivos atribuídos aos referidos inculpados se realizaram em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução, o que autorizaria a hipótese de aplicação do art. 71 do CP. Mas há que se analisar, além disso, a situação de habitualidade delitiva dos réus, relacionada ao fato de eles fazerem do tráfico seu modo de vida1e, nesta parte, é preciso individualizar a situação de cada um deles, lembrando (até para se afastar a ideia de eventual bis in idem) que, segundo o STJ "A estabilidade e permanência, que são elementares do crime de associação para o tráfico, não se confundem com a habitualidade ou reiteração criminosa (...)"(cf. STJ - REsp: 1.501.855/PR, 2014/0329631-8, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 16/5/2017, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/5/2017). Nessa linha, portanto, embora os réus tenham sido condenados pelo cometimento de associação para o tráfico e tenha sido delineada nos autos a prática sucessiva de crimes de tráfico de drogas por eles, sem ignorar o que já dito sobre a presença dos requisitos do art. 71 do CP, entendo que, diante do que consta dos autos em relação ao histórico criminal e à ocupação profissional de Fiama, que é primária e exerce a profissão de cabelereira (como a prova oral confirmou nas movs. 24, 203 e 212 e 282.1), declarando renda mensal aproximada de R$ 2.000,00, é possível se concluir que ela faz da narcotraficância uma atividade paralela à sua profissão (lícita), o que exercita apenas para acompanhar o marido/companheiro, não sendo cabível a afirmação precisa de que ela desenvolve o tráfico de drogas como seu meio de vida, ao menos não de forma incompatível com a benesse da continuidade delitiva. Diante desse cenário, em relação à acusada Fiama, portanto, é de se manter a aplicação do art. 71 do CP e a carga penal lhe imposta no Juízo singular, readequando-se, contudo, a fração incidente ao patamar de 1/6 (um sexto). Sendo assim, a pena da acusada Fiama deve aqui ser redimensionada (já com a soma da pena resultante da continuidade entre os tráficos, com apena aplicada pelo crime de associação para o tráfico) ao quantum de 10 (DEZ) ANOS DE RECLUSÃO, MAIS 1.900 (MIL E NOVECENTOS) DIAS-MULTA,AO VALOR UNITÁRIO MÍNIMO LEGAL. A manutenção do instituto da continuidade delitiva, contudo, não é possível se concretizar ao réu Israel, que embora tenha declarado que já atuou como agricultor (especialmente em juízo), e a sua renda seria de aproximadamente R$ 1.500,00 por mês (cf. constou do inquérito -mov. 24), não se pode concluir que ele exerça de fato essa profissão (a esse respeito, registro que o documento de mov. 278.2,que indicaria o vínculo do réu com essa área e profissão, encontra-se datado de 11/4/2017, ou seja, é de poucos dias antes da ocorrência dos fatos); oque, aliado ao fato de que o réu é reincidente específico (já que possui condenação justamente pelo cometimento do tráfico de drogas, cf. mov. 283.1), firma panorama no sentido de que ele exerce a narcotraficância como atividade laboral principal, com habitualidade e profissionalismo (até porque declarou em juízo que vivia apenas da ajuda financeira de seu pai), de onde se dessume que ele faz do tráfico de drogas seu meio de vida, de forma, aí sim, incompatível com a benesse da continuidade delitiva. Por tais motivos, nesse particular, o pleito ministerial se afigura procedente, razão pela qual se afigura necessário readequar a pena aplicada ao referido apelado (Israel) para lhe aplicar o concurso material de crimes entre os delitos de tráfico lhe imputados, a saber, os fatos 2 e 3. Sendo assim, considerando as penas cominadas na sentença (e mantidas) a cada um dos delitos atribuídos ao acusado Israel, em razão da aplicação do art. 69 do CP, deve findar a reprimenda total lhe aplicada (4 anos e 2 meses de reclusão, e 783 dias-multa quanto à associação para o tráfico definida como fato 1; somados aos 7 anos e 8 meses de reclusão, e 766 dias-multa quanto ao tráfico definido como fato 2; e somados aos 7 anos e 8 meses de reclusão, e 766 dias-multa quanto ao tráfico definido como fato 3) em 19 (DEZENOVE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, MAIS 2.315 (DOIS MIL, TREZENTOS E QUINZE) DIAS-MULTA, AO VALOR UNITÁRIO MÍNIMO LEGAL. Dessa forma, extrai-se que a Corte local, com base no acerco fático probatório, firmou compreensão no sentido de que o paciente exercia o crime de tráfico de drogas com habitualidade e profissionalismo, o que constitui óbice ao reconhecimento da continuidade delitiva. Afinal, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a reiteração criminosa e a habitualidade delitiva afastam a possibilidade de reconhecimento do crime continuado (REsp n. 1.501.855/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 30/5/2017). No mesmo sentido, dentre outros: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.º 13.654/2018. DOSIMETRIA. PLEITO DEFENSIVO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CUMULADA DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. DOIS CRIMES DE ROUBO. CONTINUIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. CARACTERIZADA A HABITUALIDADE DELITIVA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] - "Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a reiteração criminosa e a habitualidade delitiva afastam a possibilidade de reconhecimento do crime continuado [...]" (REsp n. 1.501.855/PR, R elator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 30/5/2017). - Havendo a instância a quo, com remissão a dados concretos extraídos dos autos, firmado o juízo de fato de que o agravante praticaria delitos com habitualidade, conclusão que não pode ser afastada nesta via estreita de cognição sumária, não era mesmo hipótese de aplicação do benefício da continuidade delitiva. - Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 624.886/SP, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NÃO CONHECER DO WRIT. REJEITADA. FUNDAMENTOS QUE ENCONTRAM AMPARO NA JURISPRUDÊNCIA DESTE SODALÍCIO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. HABITUALIDADE DELITIVA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVISÃO. REEXAME DE PROVA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. PRELIMINAR REJEITADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] VI - Na presente hipótese, entenderam as instâncias ordinárias que o ora Agravante se trata de um criminoso habitual, que pratica reiteradamente delitos contra o patrimônio, o que afasta a aplicação da continuidade delitiva, por ser merecedor de tratamento penal mais rigoroso. Nesse sentido: HC n. 193.202/RS, Quinta Turma, Relª. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 19/3/2012; HC n. 166.534/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe de 31/5/2011; HC n. 103.933/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe de 3/11/2008. VII - Não é possível, na via exígua do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos fatos e das provas para reconhecer a continuidade delitiva, sobretudo se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da matéria fática dos autos, restaram convictas quanto à existência de reiteração na prática criminosa (e-STJ 176), como verificado no caso em apreço. Preliminar rejeitada. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 557.486/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO Quinta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 18/3/2020). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. CRIME CONTINUADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. HABITUALIDADE DELITIVA CONFIGURADA. CONCLUSÃO DIVERSA. ANÁLISE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. INVIABILIDADE NO ÂMBITO DO HABEAS CORPUS. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Para a caracterização do crime continuado é imprescindível o preenchimento dos requisitos previstos no art. 71 do CP, quais sejam, cometimento de crimes da mesma espécie, perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. 2. No caso, a Corte estadual, ao confirmar o entendimento do Juízo monocrático, refutou o reconhecimento da continuidade delitiva sob o fundamento de que não estariam preenchidos os requisitos expressamente previstos no art. 71 do Estatuto Repressivo, pois ausente o nexo subjetivo entre as condutas praticadas, bem como de que, in casu, estaria configurada a habitualidade delitiva. 3. Conclusão em sentido inverso ao do julgado, no sentido de que os crimes seriam continuação um do outro, demandaria o exame minucioso de todo o conjunto probatório dos autos, providência inviável no âmbito do habeas corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC 408.958/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017). Em consequência das ilegalidades reconhecidas supra, passo ao redimensionamento da pena do paciente. Reduzo as penas-base relativas aos crimes de tráfico de drogas para o patamar mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Altero o quantum do agravamento da pena para um 1/6, na segunda fase, em relação a todos os delitos, razão pela qual a pena de cada crime de tráfico de drogas fica estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa e a pena do crime de associação para o tráfico se consolida em 3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa. Ausentes outras circunstâncias a serem sopesadas e incidente a regra do concurso material entre todos os delitos, torno a pena do paciente definitiva em 15 anos e 2 meses de reclusão e 1.982 dias-multa. Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 15 (quinze) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 1.982 (um mil, novecentos e oitenta e dois) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. Brasília, 11 de maio de 2021. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207273083/habeas-corpus-hc-646668-pr-2021-0050000-3