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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 597597 RJ 2020/0174805-1

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 597597 RJ 2020/0174805-1
Publicação
DJ 13/05/2021
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_597597_b8c52.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 597597 - RJ (2020/0174805-1) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em favor de GABRIEL DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas penas dos arts. 33 e 35, c.c. 40, IV, ambos da Lei n. 11.343106, à pena definitiva de 12 anos, 4 meses e 12 dias de reclusão e 1.794 dias-multa, no regime inicial fechado. Em grau recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao apelo ministerial para aplicar a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06 ao crime de associação para o tráfico, restando o réu condenado à pena final de 13 anos e 24 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.957 dias-multa. Neste writ, alega a defesa, em suma, que "Vislumbra-se nos autos originários patente violação ao comando do art. 35, da Lei 11.343/06, operada pelo e. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao manter a condenação do ora Paciente, pelo delito de associação para o tráfico de drogas sem a demonstração concreta dos requisitos da estabilidade e da permanência, como exigem os Tribunais Superiores." (e-STJ, fl. 7) Argumenta que "mostra-se imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, mostrando-se insuficiente, para fins de enquadramento na referida figura típica, a reunião ocasional entre duas ou mais pessoas, caracterizadora do concurso de pessoas." (e-STJ, fl. 9) Sustenta que "O v. acórdão, para condenar o Paciente pela prática do crime do artigo 35, da Lei 11.343/06, entendeu que as circunstâncias do evento, mormente por ter sido o paciente preso em local dominado por facção criminosa, demonstram a estabilidade da associação. Inadmissível tal presunção! Sendo certo que devem - ou deveriam - ser cabalmente demonstradas as elementares do crime de associação para suporte da condenação."(e-STJ, fl. 11) Aduz que"O fato de ter havido troca de tiros com os policiais não autoriza o incremento das penas base sob o pretexto das"circunstancias do crime", ainda mais quando referida circunstancia foi também utilizada como causa de aumento de pena, por força da incidência da regra do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06."(e-STJ, fl. 13) Assevera que"Certo é que aquele que pratica crime com emprego de arma irá acioná-la, caso entenda necessário, efetuando disparos contra quem ofereça resistência à realização da empreitada criminosa. Assim, resta configurado um evidente bis in idem levar-se em conta o emprego da arma e a troca de tiros, consequência de sua utilização, em dois momentos diversos da dosimetria da pena." (e-STJ, fls. 13-14) Aponta que "A exasperação, em função do reconhecimento da reincidência, na 2ª fase de dosimetria da pena, mostrou-se elevada, muito superior à adotada pela jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça." (e-STJ, fl. 15) Requer, assim, a absolvição do paciente pelo delito de associação para o tráfico, a redução da pena-base ao mínimo legal. Subsidiariamente, pede a redução para 1/6, pela reincidência, em relação ao crime de associação. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do presente habeas corpus, por se tratar de writ substitutivo recursal, e não constatar flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício (e-STJ, fl. 93). Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 121-134). O Ministério Público Federal opinou, às fls. 136-143, pela não admissão do writ, mas pela concessão do habeas corpus ex officio. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A sentença condenatória encontra-se fundamentada nos seguintes termos: "[...] Trata-se de ação penal pública na qual se imputa ao acusado a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação voltada para o tráfico, com a causa de aumento prevista no artigo 40, IV da Lei de Drogas, em razão do que consta na denúncia de fls. 02A/02C. Il. A — DA PRELIMINAR A defesa aduz, preliminarmente, a inépcia da denúncia em relação ao delito do artigo 35 da Lei de Drogas. [...] Realizada a prova oral em juízo e sob o crivo do contraditório, temos os seguintes depoimentos: Pelo policial militar Alessandro de Jesus Nascimento foi dito que"foram a mando do comandante do batalhão para combater o tráfico de drogas na região, que faz parte do Complexo do Roseiral; nesses condomínios, acha que são dois ou três, existe ali, acha que até hoje, reduto de traficantes por venda de entorpecentes; foram de blindado, desceram e adentraram pelo condomínio, passando pelos blocos, porque a boca-de-fumo é no final desses blocos, que faz divisa com a mata, por onde eles fogem; pelo caminho que fizeram, eles se depararam com a guarnição e já estavam muito em cima; houve urna troca de tiros rápida; visualizaram o réu armado e mais um (armado), e mais dois com mochila que conseguiram fugir pela mata; fugiram os três e ele ficou depois da troca de tiros; com ele foi encontrada a pistola, uma mochila que estava nas costas dele e um rádio transmissor; ele também fez disparos; ele foi alvejado; ele ficou caído e foi socorrido, quase não falou nada que estava com dor; e procederam ao hospital; a facção que domina o local é o Comando Vermelho; não o conhecia anteriormente; o Comando Vermelho atua ali há muitos anos; a pior parte para trabalhar no 39"BPM é ali no Roseiral por causa da mata; quando estavam aqui no batalhão, faziam muitas incursões ali, mas agora saíram, estão em Santa Cruz; não é possível alguém ali dentro daquela comunidade estar portando armas e drogas sem estar associado à facção, se estiver; morre, não aparece nem o corpo." Leonardo Martins dos Santos Rivera narrou que "foram à comunidade em veículo blindado; chegando aos condomínios, desembarcaram e progrediram em seu interior; na parte de grama; ao final do condomínio, que é área de mata, avistaram os elementos; houve uma troca de tiros e o avistaram caindo ao solo; chegando no elemento, ele estava com a mochila nas costas, rádio transmissor e a pistola; foram direto para o socorro no hospital do foca; a facção que domina o local é o Comando Vermelho; foi o réu a pessoa encontrada nessa situação; ele não falou nada; não conhecia o réu anteriormente; com o réu havia uma pistola, uma mochila nas costas e um rádio transmissor; a arma não estava na mão, estava do lado dele, provavelmente estava com ele; não se recorda se o rádio estava ligado na freqüência do tráfico." Realizado o interrogatório, o acusado negou a prática dos delitos que lhe foram imputados. Aduziu que "os fatos não são verdadeiros; no dia dos fatos estava no lugar onde foi baleado; estava comprando maconha; é usuário de maconha; eles chegaram atirando e o pegaram sem nada; o depoente estava com os dois meninos que eram vapores do local; eles estavam armados; foi comprar maconha de cinco; estava com vinte reais; trabalhava como entregador de gás; eram sete e pouca da manhã; mora no Parque Esperança, ali próximo; ali naquela parte onde mora não tem boca, só no Roseiral, mais à frente, do outro lado; trabalha de oito da manhã a oito da noite; nesse dia foi uma sexta-feira; ia usar a droga quando saísse do trabalho, à noite, quando chegasse em casa; a polícia já chegou atirando e um tiro acertou na sua perna; o depoente caiu no chão; como eles viram que os meninos correram, eles pegaram a mochila, essa pistola que disseram que pegaram com o depoente e esse rádio, e jogaram tudo em cima do depoente, no chão; não viu de onde eles tiraram a mochila; não viu se o rádio era dos rapazes que estavam com o depoente; a mochila não era deles, porque os meninos conseguiram correr; os meninos correram com a mochila e com a arma; não viu de onde os policiais tiraram essa arma porque eles já atiraram quando chegaram e o depoente foi atingido e ficou caído no chão; não era associado ao Comando Vermelho; o depoente não correu, foi baleado no mesmo lugar e ficou no chão; não estava com rádio transmissor, arma e drogas; chegou a comprar a maconha que foi apreendida com o acusado; eram quatro maconhas e eles colocaram com as outras que estavam dentro da mochila; revistaram o depoente, pegaram essas quatro maconhas em seu bolso e colocaram com as outras; não efetuou tiros contra os policiais; não tem nenhuma ligação com o tráfico local; já teve ligação e foi preso; depois que saiu da cadeia começou a trabalhar; é esta condenação constante de sua FAC; não foi no mesmo local, foi em São Vicente, o pegaram em um carro roubado com drogas; em São Vicente não tem facção; foi condenado por associação porque tinha droga no carro, e a droga era do outro menino." II.B.1 — DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06) A materialidade do crime está demonstrada pelo laudo de exame de entorpecente de fls. 20/21, que constatou que o material apreendido na diligência que culminou na prisão do réu era Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, substância capaz de causar dependência fisica ou psíquica, bem como na prova oral colhida em juízo e sob o crivo do contraditório. A autoria por sua vez, restou igualmente comprovada nos autos em relação ao denunciado. Finda a instrução criminal, os policiais militares prestaram declarações coesas e no mesmo sentido daquelas já prestadas em sede policial, sendo seus depoimentos passíveis de total credibilidade. Declararam, em suma, que efetuaram a diligência no intuito de coibir o tráfico de drogas na região que faz parte do Complexo do Roseiral, em um condomínio conhecido pela guarnição como reduto do tráfico, dominado pela facção criminosa Comando Vermelho. Ao adentrarem os condomínios, houve rápida troca de tiros, tendo o réu sido baleado e caído ao chão. Com ele, foi encontrada a arma de fogo descrita no laudo de fls. 134/137, a qual possui capacidade para produzir disparos, conforme testes de eficácia produzidos durante os exames e constante do referido laudo, um rádio comunicador e o material entorpecente descrito no laudo de fls. 20/21, o qual se encontrava no interior de uma mochila que, por sua vez, estava em suas costas. Seus testemunhos demonstram claramente que o réu foi preso em já conhecido local de venda de entorpecentes, sendo certo que ambos os militares se recordam da apreensão do rádio transmissor e do material entorpecente, tudo na posse do réu. O réu, a seu turno, negou os fatos, tentando desqualificar a ação policial ao induzir o entendimento de que todo o material ilícito teria sido "plantado" pelos agentes da lei, no intuito de incriminá-lo. No entanto, não há qualquer relato ou prova nos autos que indique o motivo pelo qual os policiais teriam interesse em imputar-lhe tais delitos, mesmo porque sequer o conheciam anteriormente, conforme ambos afirmaram em seus depoimentos em juízo, salientando-se que o réu, que produziu sua autodefesa através do interrogatório, sequer mencionou eventual desavença pretérita com os militares a justificar tal comportamento. Ademais, o material entorpecente encontrava-se no interior de uma mochila que, por sua vez, estava em suas costas, e por se tratar o local de um condomínio residencial, por certo outras pessoas teriam presenciado a ação policial. No entanto, não foram trazidos quaisquer testemunhos a corroborar a versão autodefensiva. Deste modo, temos somente a palavra do réu em seu favor, a qual restou totalmente isolada no conjunto probatório. Por fim, temos os depoimentos dos policiais, prestados de forma segura, harmônica e que se revestem de especial relevância, mormente quando se encontram em consonância com as demais provas dos autos, conforme já mencionado e se afigura o caso dos presentes autos. Desta forma, o arcabouço probatório comprova inexoravelmente a existência do tráfico de drogas e a autoria na pessoa do acusado, devendo-se prestigiar a versão policial que se mostrou segura e em harmonia com as outras provas arrecadadas. Consoante entendimento pretoriano pacificado, os depoimentos de policiais são tidos como verdadeiros até prova em contrário, possuindo presunção juris tantum de idoneidade, devido à sua condição de servidores públicos. Por tais razões, é de se prestigiar a versão dos policiais, o que é feito com base em volumosa jurisprudência no sentido de que não seria razoável o Estado credenciar agentes para o combate ao crime nas ruas e depois negar-lhes o crédito em Juízo. Trata-se, inclusive, de matéria pacificada na jurisprudência, consoante o seguinte julgado: [...] II.B.2 — DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06) No tocante ao delito de associação para o tráfico de drogas, temos que, com o advento da Lei nº 11.343/06, foi criada uma nova modalidade criminosa prevista no caput do artigo 35, qual seja a associação criminosa para financiar ou custear qualquer dos delitos previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 do citado diploma legal. Trata-se de crime que só se configura se houver um mínimo de estabilidade e permanência, ainda que o intuito seja o de cometer um único delito de tráfico. Por outro lado, a parceria ocasional, transitória ou casual configura concurso eventual de agentes, e não crime de associação criminosa (neste sentido, RT 622/368). De fato, tal como já explicitado no tópico anterior, o acervo probatório contempla sólidos elementos de convicção que demonstram que o denunciado estava firmemente associado para a prática de tráfico de drogas, sob o comando da facção criminosa Comando Vermelho, na comunidade denominada Roseiral, nesta comarca. A apreensão de material entorpecente, o qual se encontra descrito no laudo de fls. 20/21, já pronto para venda no varejo, de rádio comunicador em bom estado de conservação e com normal fimcionamento, conforme se observou durante os testes realizados e de arma de fogo municiada, tudo na posse do acusado, somada às circunstâncias do fato e o local da diligência, já conhecida como reduto de traficantes ligados à facção criminosa Comando Vermelho, evidenciam que o denunciado não atuava isoladamente na venda do material ilícito, mas firmemente associado na mercancia ilícita de entorpecentes através de forte e organizada associação criminosa, inclusive mediante a utilização de material bélico como fator intimidador e garantidor de suas atividades. Não é demais ressaltar que os radiotransmissores são comumente utilizados por traficantes para monitorização de atividade policial e de traficantes rivais, o que já denota a estabilidade e permanência que configuram o delito. [...] Saliente-se ainda não ser crível supor que estivesse ali traficando de forma autônoma, por se tratar de localidade dominada por facção criminosa já estabelecida, sendo de amplo conhecimento geral que os traficantes não costumam permitir rivais ou concorrentes em "suas áreas". Por tudo isso, pode-se afirmar que a materialidade do crime de associação para o tráfico e a autoria do réu está demonstrada nestes autos. Impõe-se, assim, o acolhimento da pretensão punitiva estatal também em relação ao delito do art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 em relação ao acusado. ILB.3 — DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ARTIGO 40, INCISO IV DA LEI DE DROGAS A lei antidrogas traz regra especial para incluir sob o seu manto todas as condutas possíveis de serem enquadradas ao manejo de armas na atividade do tráfico de entorpecentes, ao abrigo do verbo empregar, assim interpretado extensivamente. Tendo o crime em questão envolvido o emprego de anua de fogo no contexto do tráfico de drogas, aplica-se o Princípio da Especialidade. Desta forma, prevalece a causa de aumento do art. 40, IV da Lei nº 11.343/06 sempre que as armas estiverem sendo empregadas para se obter o êxito do tráfico de drogas, em detrimento do concurso material entre o tráfico e os arts. 14 e 16 da Lei nº 10.826/03. Vale transcrever a seguinte lição: "O emprego de arma para o tráfico, que traduz no mais das vezes mercancia estável, empresa, tal como a dogmática do direito empresarial ensina, serve, na realidade carioca de grossos calibres, para garantir a dominância de áreas, verdadeiros estabelecimentos a céu aberto, e não precisam estar visivelmente dispostos nas mãos de seus agentes para que sirvam ao desiderato criminoso do tráfico de drogas... Vale dizer; ainda que não empregadas ostensivamente, tal qual sempre se considerou para configuração da majorante do emprego de arma de fogo ao crime de roubo (art. 157, parágrafo segundo, I do CP), são empregadas ao sucesso da empreitada que configura o tráfico de drogas." (Vinicius Marcondes de Araújo - artigo: Conflito aparente de Normas - Art. 40, IV, da Lei nº 11.343 e o Estatuto do Desarmamento). No caso em comento, verifica-se que foi efetivamente apreendida na diligência a arma de fogo, devidamente municiada, descrita no laudo de fls. 134/136, na posse do réu, conforme narraram os policiais. Por fim, o laudo ainda afirma que "a arma examinada apresenta capacidade para produzir tiros, conforme testes realizados com munições enviadas e a ela adequadas, podendo ser utilizada eficazmente na prática de crime." Desta forma, típica e imputável a conduta descrita, sendo a causa de aumento incidente sobre ambos os crimes descritos na denúncia, uma vez que tal circunstância se deu no contexto fático de ambos os crimes. II.B.5 - DO CONCURSO MATERIAL Pelos elementos coligidos aos autos, observa-se que o réu, mediante mais de uma ação, praticou dois crimes, idênticos ou não, em concurso material, conforme previsto no artigo 69, caput, do CP. III — DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o acusado GABRIEL DA SILVA por infração ao artigo 33, caput e artigo 35, caput, ambos com a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, tudo na forma do artigo 69 do Código Penal. Ante a condenação do acusado, passo à dosimetria das penas, bastante para a reprovação e prevenção dos crimes, consoante o método trifásico previsto no artigo 68 do CP. III.A - DO DELITO DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11343/06 Na primeira fase, serão consideradas as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal. Inicialmente, serão verificados os antecedentes criminais. Constituem antecedentes criminais, práticas de fatos criminosos anteriores ao presente, ou seja, a vida pregressa do acusado em matéria penal. Tal verificação se depreende da folha de antecedentes criminais às fls. 127/132, na qual consta uma condenação com trânsito em julgado antes dos fatos apreciados na presente ação penal. Trata-se de réu reincidente. Maus antecedentes se configuram por meio das condenações transitadas em julgado que já não se revelam aptas a gerar reincidência. Mais especificamente sobre o instituto da reincidência, "Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional se não ocorrer revogação" (Artigo 64, inciso I do Código Penal). A verificação da reincidência, não merece ser sopesada nesta oportunidade, pelo que se trata de agravante analisada na segunda fase da aplicação da pena, conforme se depreende do artigo 61, inciso I do Diploma Repressivo. A conduta social e a personalidade do agente são elementos subjetivos a compor esta análise, quanto às suas definições, respectivamente, preleciona brilhantemente Guilherme de Souza Nucci in Código Penal Comentado 11"ed., Revista dos Tribunais, 2012: [...] Ante tais diretrizes, não vislumbro nos presentes autos elementos seguros que me permitam afirmar negativamente a conduta social e a personalidade do réu. No tocante à culpabilidade, pode-se dizer que está atrelada à responsabilização penal, seja a titulo de dolo ou culpa, pelo que consiste no grau de censurabilidade do injusto praticado e de outros requisitos como: a capacidade de receber pena, a presunção de conhecimento da oposição da conduta à lei e impossibilidade de ser exigida conduta distinta. [...] Isto posto, verifica-se que o réu comporta capacidade de autodeterminação e imputabilidade, ciente do seu comportamento, deve e pode dele ser exigida conduta de acordo com a norma proibitiva implicitamente prevista no tipo por ele praticado. Nesse sentido, sua culpabilidade é normal ao tipo. Por motivos do crime podem ser entendidas as situações precedentes ao cometimento do crime. De forma autoexplicativa, os motivos consistem nas ações que dão causa, que levam o agente a agir de determinada maneira. Os motivos trazidos aos autos são aqueles inerentes ao tipo praticado e, por isso, não concorrem para o recrudescimento da sanção. A contrário sensu, as consequências do crime são os efeitos gerados pela prática deste, sejam eles físicos ou psíquicos, e devem exceder ao resultado típico por vezes necessário para a consumação do delito. Pelo que se pode perceber no presente caso, as consequências são proporcionais ao tipo penal praticado. As circunstâncias são analisadas no modo ou conjuntura do cometimento do crime, não podendo ser consideradas quando se tratarem de circunstâncias elementares do delito sob pena de ocorrer em bis in idem. Vale trazer as lições da obra Código Penal Comentado, Celso Delmanto ...[et ai], 6a ed., 2002: [...] Desta feita, o crime foi cometido sob circunstâncias acentuadas, vez que através de troca de tiros com os policiais, em localidade residencial, expondo a risco de morte aqueles ali residentes. O comportamento da vitima se torna relevante quando, com conduta extremada, o lesado injustamente provoca o agente, levando-o à prática do ilícito penal. Nesta última circunstância judicial a ser analisada não se verifica vítima direta senão a própria sociedade, a fim de possibilitar tal análise. Desta forma, considerando-se que as circunstâncias acentuadas do cometimento do delito, fixo a pena-base acima do mínimo legal, qual seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa. No que tange à segunda fase, nos termos do artigo 61, I, do CP, há incidência da agravante da reincidência, ante o teor da anotação constante à fl. 129 de sua FAC de fls. 127/132, na qual consta trânsito em julgado em 08/09/2016, conforme esclarecimento à fl. 138. Portanto, aumento a pena-base em 1/5 (um quinto), fixando-a, na fase intermediária, em 07 (sete) anos de reclusão e 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa. Não há circunstâncias atenuantes a serem sopesadas. Na terceira fase do regramento, verifico que o réu não faz jus à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11343/06, vez que reincidente. [...] Ademais, pela quantidade de material entorpecente apreendido, em local de ponto de venda de drogas, bem como pela apreensão de rádio comunicador e arma de fogo, ficou evidenciado que se encontrava associado à facção local. Reconhecida a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, aumento a reprimenda em 1/6 (um sexto), resultando em 08 (OITO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 815 (OITOCENTOS E QUINZE) DIAS-MULTA, a Qual torno definitiva, por ausência de outras moduladoras. III.A.2 — DO DELITO DO ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI 11343/06 Na primeira fase, serão consideradas as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal. Inicialmente, serão verificados os antecedentes criminais. Constituem antecedentes criminais, práticas de fatos criminosos anteriores ao presente, ou seja, a vida pregressa do acusado em matéria penal. Tal verificação se depreende da folha de antecedentes criminais às fls. 127/132, na qual consta unia condenação com trânsito em julgado antes dos fatos apreciados na presente ação penal. Trata-se de réu reincidente. Maus antecedentes se configuram por meio das condenações transitadas em julgado que já não se revelam aptas a gerar reincidência. Mais especificamente sobre o instituto da reincidência," Não prevalece a condenação anterior se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional se não ocorrer revogação "(Artigo 64, inciso I do Código Penal). A verificação da reincidência, não merece ser sopesada nesta oportunidade, pelo que se trata de agravante analisada na segunda fase da aplicação da pena, conforme se depreende do artigo 61, inciso I do Diploma Repressivo. A conduta social e a personalidade do agente são elementos subjetivos a compor esta análise, quanto às suas definições, respectivamente, preleciona brilhantemente Guilherme de Souza Nucci in Código Penal Comentado 11" ed., Revista dos Tribunais, 2012: "...é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc[..] Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora." "...trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida.". Nesse aspecto, o julgador se vale de ciências como a psicologia, a psiquiatria, entre outros, na formação de sua convicção."Ante tais diretrizes, não vislumbro nos presentes autos elementos seguros que me permitam afirmar negativamente a conduta social e a personalidade do réu. No tocante à culpabilidade, pode-se dizer que está atrelada à responsabilização penal, seja a titulo de dolo ou culpa, pelo que consiste no grau de censurabilidade do injusto praticado e de outros requisitos como: a capacidade de receber pena, a presunção de conhecimento da oposição da conduta à lei e impossibilidade de ser exigida conduta distinta. [...] Isto posto, verifica-se que o réu comporta capacidade de autodeterminação e imputabilidade, ciente do seu comportamento, deve e pode dele ser exigida conduta de acordo com a norma proibitiva implicitamente prevista no tipo por ele praticado. Nesse sentido, sua culpabilidade é normal ao tipo. Por motivos do crime podem ser entendidas as situações precedentes ao cometimento do crime. De forma autoexplicativa, os motivos consistem nas ações que dão causa, que levam o agente a agir de determinada maneira. Os motivos trazidos aos autos são aqueles inerentes ao tipo praticado e, por isso, não concorrem para o recrudescimento da sanção. A contrário sensu, as consequências do crime são os efeitos gerados pela prática deste, sejam eles físicos ou psíquicos, e devem exceder ao resultado típico por vezes necessário para a consumação do delito. Pelo que se pode perceber no presente caso, as consequências são proporcionais ao tipo penal praticado. As circunstâncias são analisadas no modo ou conjuntura do cometimento do crime, não podendo ser consideradas quando se tratarem de circunstâncias elementares do delito sob pena de ocorrer em bis in idem. Vale trazer as lições da obra Código Penal Comentado, Celso Delmanto ...[et ai], 6 ed., 2002: [...] Desta feita, o crime foi cometido sob circunstâncias acentuadas, vez que através de troca de tiros com os policiais, em localidade residencial, expondo a risco de morte aqueles ali residentes. O comportamento da vitima se toma relevante quando, com conduta extremada, o lesado injustamente provoca o agente, levando-o à prática do ilícito penal. Nesta última circunstância judicial a ser analisada não se verifica vítima direta senão a própria sociedade, a fim de possibilitar tal análise. Desta forma, considerando-se que as circunstâncias acentuadas do cometimento do delito, fixo a pena-base acima do mínimo legal, qual seja, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa. No que tange à secunda fase, nos termos do artigo 61, I, do CP, há incidência da agravante da reincidência, ante o teor da anotação constante à fl. 129 de sua FAC de fls. 127/132, na qual consta trânsito em julgado em 08/09/2016, conforme esclarecimento à fl. 138. Portanto, aumento a pena-base em 1/5 (um quinto), fixando-a, na fase intermediária, em 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 979 (novecentos e setenta e nove) dias-multa. Não há circunstâncias atenuantes a serem sopesadas. Na terceira fase do regramento, não há causas de diminuição de pena a serem ponderadas. Deixo ainda de aplicar a causa de aumento de pena estabelecida no inciso IV do artigo 40 da Lei nº 11.343/06, considerando que já houve a incidência desta em relação ao delito do artigo 33 do mesmo diploma legal, cuja pena é mais gravosa. Registre-se que o instrumento seria utilizado para garantir a segurança na prática da conduta delitiva dentro das mesmas circunstâncias. Assim, entendo que a aplicação da presente causa de aumento nos dois delitos seria como condenar o réu por duas vezes. Deste modo, torno a pena definitiva em 04 (QUATRO) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 12 (DOZE) DIAS DE RECLUSÃO E919 (NOVECENTOS E SETENTA E NOVE) DIAS-MULTA, por ausência de outras moduladoras. III.A.3 - DO SOMATÓRIO DAS PENAS Tendo em consideração que os crimes foram praticados em concurso material, com base no art. 69 do Código Penal, opero o somatório global das penas, chegando ao patamar final de 12 (DOZE) ANOS, 04 (QUATRO) MESES E 12 (DOZE) DIAS DE RECLUSÃO E 1.794 (MIL. SETECENTOS E NOVENTA E QUATRO) DIAS-MULTA, a qual torno definitiva. O REGIME INICIAL de cumprimento da pena será o FECHADO, com fulcro no artigo 33, caput e nos seus §§ 2º, a, e 3º do Código Penal, por força do quantitativo de pena aplicado, bem como da reincidência. Na falta de informações sobre a condição econômica do acusado, fixo o dia-multa no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do maior salário-mínimo vigente à época do fato. Incabíveis a substituição da pena privativa de liberdade e a suspensão condicional do processo, eis que não atendidos os requisitos dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal."(e-STJ, fls. 24-48; sem grifos no original) Em sede de apelação, o Tribunal de origem assim decidiu:"[...] Narra a denúncia que, no dia 04 de maio de 2018, por volta das 06h30min, na Estrada de Xerém, Comunidade do Roseiral, em Belford Roxo/RJ, o acusado, de forma livre, consciente e voluntária, trazia consigo, para fins de traficância, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 40 gramas de maconha, acondicionados em 18 (dezoito) embalagens de plástico. Desde data que não se pode precisar, mas certamente até o dia 04 de maio de 2018, na Comunidade do Roseiral, em Belford Roxo/RJ, o acusado, de forma livre e consciente, associou-se a elementos não identificados, integrantes da facção criminosa" Comando Vermelho ", para praticar, reiteradamente ou não, o delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que também portava um rádio transmissor. Consta da denúncia, ainda que, no dia dos fatos, os policiais militares procederam à Comunidade do Roseiral, especificamente onde há um condomínio chamado Monza, pertencente ao projeto habitacional Minha Casa, Minha Vida, conhecido pelos militares como reduto do tráfico de drogas, dominado pela facção criminosa" Comando Vermelho ". Em patrulhamento pelo interior desse condomínio, os agentes chegaram até um local onde há uma" área de mata ", momento em que foram recebidos por diversos disparos de armas de fogo, tendo revidado à injusta agressão. Apesar da rápida ocorrência dos fatos, os agentes puderam observar quatro indivíduos, estando dois deles armados. Após nova troca de tiros por conta da progressão policial, os militares observaram o acusado caído ao solo com um ferimento na perna esquerda causado por um disparo de arma de fogo, tendo os demais indivíduos empreendido fuga para o interior da mata. Então, ao lado do réu, foi encontrada uma arma de fogo calibre .9mm, com numeração suprimida, e onze munições em seu carregador, um rádio comunicador, bem como o material entorpecente descrito, que se encontrava no interior da mochila em suas costas. Ato contínuo, os agentes transportaram o acusado para atendimento hospitalar. Ao contrário do que alega a defesa, a autoria e os crimes restaram devidamente comprovados pelo auto de prisão em flagrante (fls. 05/06), registro de ocorrência (fls. 07/09), autos de apreensão e encaminhamento (fls. 12/13, 16 e 19), laudo de exame de material entorpecente e/ou psicotrópico (fls. 20/21), laudo de arma de fogo e munições (fls. 134/137) e laudo de exame de descrição de material - radiotransmissor (fls. 148/149), além da prova oral produzida. Em Juízo, o policial militar Alessandro de Jesus Nasci- mento (depoimento audiovisual - fl. 141) narrou:"que o local da diligência se trata de reduto de traficantes para venda de drogas; que foram por ordem do comandante do batalhão para combater o tráfico ilícito de entorpecentes da região, que faz parte do Complexo do Roseiral; que houve uma rápida troca de tiros; que avistaram o acusado armado e mais três comparsas, um também armado e os outros dois com mochilas nas costas; que os outros três conseguiram fugir pela mata que faz divisa com o condomínio e o acusado ficou depois da troca de tiros; que junto com o réu foi encontrada a pistola e, em suas costas, estava uma mochila contendo as drogas apreendidas e um rádio transmissor; que o réu também efetuou disparos; que foi alvejado e ficou caído, sendo socorrido e levado ao hospital, em seguida; que a facção que domina o local é o Comando Vermelho; que atua ali há muitos anos; que não é possível estar dentro daquela comunidade portanto armas e drogas sem estar associado à facção; que não conhecia o réu anteriormente". No mesmo sentido está o relato do policial militar Leonardo Martins dos Santos Rivera (depoimento audiovisual - fl. 142) que contou:"(. ..) que houve uma troca de tiros e puderam avistar o acusado caindo ao solo; que a mochila estava em suas costas, onde encontraram o rádio transmissor e a pistola; socorreram o réu e o levaram para o Hospital do Joca que a facção que domina o local é o Comando Vermelho; que o réu não falou nada após ter sido detido; que não conhecia o réu anteriormente; que a arma não estava na mão do acusado, mas ao seu lado, e, provavelmente, estava com ele; que não se recorda se o rádio estava ligado na frequência do tráfico". Como se sabe, os depoimentos dos policiais devem ser avaliados no contexto probatório em que são inseridos, mas sem prevenção ou preconceito em razão de seus ofícios, até porque conhecem as consequências do calar ou falsear a verdade. São eles agentes poli- ciais, funcionários públicos, que não podem ser impedidos de prestar depoimentos dos atos que participem, a não ser quando se prova sua parcialidade, o que não é o caso dos autos. Em contrapartida, o réu, em seu interrogatório (depoimento audiovisual - fls. 143/144), negou a prática dos delitos que lhe foram imputados, aduzindo:"que, no dia dos fatos, estava no lugar onde foi baleado; que estava comprando maconha; que é usuário de maconha; (...) que não viu de onde os policiais tiraram essa arma porque eles chegaram atirando e o depoente foi atingido, ficando caí- do no chão; que não era associado ao Comando Vermelho; (...) que não estava com rádio transmissor, arma e drogas; que chegou a comprar a maconha que foi apreendida com o acusado; que eram quatro maconhas e eles colocaram com as outras que estavam dentro da mochila; (...) que já teve ligação e foi preso; que depois que saiu da cadeia começou a trabalhar; que é esta condenação constante de sua FAC (...)". Tal versão, no entanto, mostra-se frágil e restou isolada nos autos. As provas produzidas são, pois, convincentes quanto à prática imputada ao réu, sendo certo que meras alegações defensivas não conspurcam a veracidade dos depoimentos prestados pelos policiais, especialmente porque tais testemunhos são acompanhados de outros elementos de convicção. Cumpre consignar que o decreto condenatório não se lastreia exclusivamente nas declarações dos policiais, mas também no inquérito policial instaurado para a apuração dos fatos, e os autos es- tão robustecidos com elementos mais que suficientes relativamente à prática criminosa, razão pela qual não se pode acolher a pretensão à absolvição pela ausência de lastro probatório. Busca a defesa, também, a absolvição do apelante sob alegação de ausência de prova da sua culpabilidade uma vez que não há provas de que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia e em razão da ausência de prova do vínculo associativo. Certo é que o apelante foi preso em flagrante em área conhecida como reduto do tráfico ilícito de entorpecentes, após confronto com os policiais que realizavam operação na localidade dominada pela facção" Comando Vermelho ", de posse de material entorpecente embalado e pronto para venda, rádio transmissor e arma de fogo com numeração suprimida e municiada, tudo a demonstrar que o material entorpecente induvidosamente se destinava ao tráfico e não ao uso pessoal. De igual forma, o crime de associação ao tráfico é formal, bastando, para a violação do tipo penal, que haja ânimo associativo entre os agentes, consubstanciado no firme acordo de vontades para a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, o que resta cristalino nos autos, como exaustivamente já analisado. Por todo o colhido dos autos, especialmente as circunstâncias da prisão, a apreensão do rádio, da arma com munições, da droga e a sua forma de acondicionamento indicam que o réu, efetivamente, praticava o comércio ilícito de entorpecentes, na forma do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, e estava associado à facção criminosa para praticar o tráfico na região conhecida como Comunidade do Roseiral, o que inviabiliza o pedido absolutório formulado, sob qualquer título. Em relação à causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo (art. 40, IV, da Lei n.º 11.343/06), cumpre deixar consignado que, embora conste na parte dispositiva da sentença que a causa de aumento de pena incidiu para ambos os delitos, o Juízo sentenciante deixou claro que não majorava a pena na terceira fase quando da dosimetria da pena para o crime de associação para o tráfico, o que, inclusive, foi objeto de oposição de embargos de declaração pelo Ministério Público, que, todavia, não foram acolhidos (fl. 212). Incabível, pois, o pleito de afastamento da causa de aumento referente à presença da arma, na medida em que comprovado restou que o réu estava na posse de arma de fogo no mesmo contexto das drogas, que, inclusive, foi utilizada no confronto com os policiais responsáveis pela prisão do acusado, demonstrando que o artefato era utilizado como meio de intimidação difusa e coletiva para a garantia do crime de tráfico de drogas, quando da prática dos delitos. Nesse sentido, embora a causa de aumento de pena tenha incidido apenas para o crime de tráfico de drogas, registre-se que os crimes de tráfico e associação para o tráfico são delitos autônomos, cujo dolo de praticá-los são configuram em momentos diversos, não havendo que se falar em bis in idem quando da aplicação cumulativa da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, o que ora se impõe ante o provimento do apelo ministerial nesse sentido. Assim, há que ser acolhido o pleito ministerial para incidir a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n.º 11.343/06, também quanto ao delito de associação para o tráfico, o que prejudica o pleito defensivo neste mister. Acolhido o apelo ministerial, passa-se à dosimetria da pena. Em observância ao art. 59 do Código Penal, mantém-se a pena-base fixada acima do mínimo legal, em 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, em razão das circunstâncias desfavoráveis ao réu. Na segunda fase, tendo em vista o reconhecimento pela sentença da agravante da reincidência (anotação de n.º 01 da Folha de Antecedentes Criminais, fls. 127/132, esclarecida à fl. 138, com trânsito em julgado em 08/09/2016), aplicada a fração de 1/5, resultando a pena em 04 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão e 979 dias-multa. Na terceira fase, aumenta-se a sanção em 1/6, em razão da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas, restando a pena final em 04 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão e 1.142 dias-multa. Aplicado o concurso material (art. 69 do Código Penal), a pena final resta totalizada em 13 anos e 24 dias de reclusão, além de 1.957 dias-multa, fixados no valor mínimo legal. Mantém-se o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, compatível e proporcional à quantidade de pena ora imposta, na forma dos arts. 33, § 2.º, c, e 59, ambos do Código Penal. Por fim, o direito de recorrer em liberdade não comporta amparo, uma vez que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, sendo condenado ao final, não havendo alteração dos fatos a ensejar, nesse momento processual, o acolhimento do pedido. No que concerne ao prequestionamento da matéria, deve ser consignado que não houve qualquer violação à norma constitucional ou infraconstitucional. O parecer do Ilustre Procurador de Justiça, Dr. Wilson Pontes Cardoso, é no sentido do desprovimento do apelo defensivo e provimento do recurso ministerial, o que deve ser acolhido, ante os fundamentos acima expostos. Por tais motivos, rejeita-se a preliminar e, no mérito, nega- se provimento ao recurso defensivo e dá-se provimento ao apelo ministerial para aplicar a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n.º 11.343/06 ao crime de associação para o tráfico, restando o réu condenado à pena final de 13 anos e 24 dias de reclusão, em regime fechado, além de 1.957 dias multa, fixados no valor mínimo legal." (e-STJ, fls. 96-105; sem grifos no original) De início, cumpre anotar que, no tocante à condenação do paciente pelo delito de associação para o tráfico, o acórdão impugnado está dissonante da jurisprudência desta Corte. Como é cediço, para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 22/9/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017). Na hipótese, à míngua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que o Tribunal de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre o paciente e outros agentes. A condenação pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 está amparada apenas no fato de que por ter sido preso, no interior de uma comunidade cujo tráfico de entorpecentes é comandado por facção criminosa, na posse de 40 gramas de maconha, acondicionados em 18 (dezoito) embalagens de plástico. Embora conste que o delito de tráfico de drogas tenha sido praticado em concurso de agentes, não há prova suficiente, amparada em testemunho judicial ou em conteúdo investigatório, da prévia, estável e habitual reunião do paciente e outros agentes no reiterado comércio ilegal de entorpecentes. Portanto, sendo flagrantemente ilegal a condenação pelo delito de associação, em decorrência da falta de comprovação de pressuposto legal - elemento subjetivo -, a absolvição do paciente é medida que se impõe. A seguir os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento: "[...] ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA 1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. 2. Na espécie, inexistindo a comprovação de que os pacientes tiveram o dolo de se associar com estabilidade ou permanência, não resta caracterizado o delito de associação para o tráfico. Precedentes. [...] 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver os pacientes do crime de associação para o tráfico e para reduzir a reprimenda que lhes foi imposta quanto ao delito do artigo 33 da Lei 11.343/2006 para 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado."(HC 390.143/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 19/9/2017)."HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO. CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. 2. As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação do paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ele e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris, de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. [...] 6. Ordem concedida para absolver o paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus concedido para: reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime inicial semiaberto. Extensão, de ofício, ao corréu." (HC 264.222/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 16/8/2017). No tocante ao pedido de redução da pena-base, mais uma vez assiste razão ao impetrante. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. In casu, verifica-se que a pena-base foi exasperada em 10 meses de reclusão, em razão das circunstâncias do crime ("o crime foi cometido sob circunstâncias acentuadas, vez que através de troca de tiros com os policiais, em localidade residencial, expondo a risco de morte aqueles ali residentes"), o que, realmente, demonstra um maior grau de censura a ensejar resposta penal superior (AgRg no HC 380.383/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 14/11/2017; HC 429.086/RJ, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 22/05/2018). Entretanto, em que pese a existência de certo grau de discricionariedade no cálculo da pena, o uso da arma de fogo pelo paciente não é elemento apto a ser sopesado na primeira fase, uma vez que foi, devidamente, utilizado para o incremento da pena, pela incidência da majorante do art. 40, IV, todos da Lei n. 11.343/2006, tendo, assim, a decisão impugnada incorrido, nesta parte, em indevido bis in idem. A jurisprudência desta Corte é reiterada quanto a impossibilidade de se valorar duplamente o mesmo fato, em momentos distintos da pena, para o agravamento da pena do réu. Confira-se: "HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE ASSOCIAÇÃO estável e PERMANENTE PARA A PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. PENAS-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AMBOS OS DELITOS: NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO: CIRCUNSTÂNCIAS. INTERESTADUALIDADE. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AMBOS OS DELITOS: CULPABILIDADE. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME. PERSONALIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS. COMPROVADA A INTERESTADUALIDADE. CONCLUSÃO DIVERSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO- PROBATÓRIO. CONFISCO DO VEÍCULO DO PACIENTE. DESRESPEITO DO PROCEDIMENTO LEGALMENTE PREVISTO. MATÉRIA ESTRANHA AO DIREITO DE LIBERDADE. VIA ELEITA. IMPROPRIEDADE. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. 4. Verifica-se, ainda, a ocorrência de bis in idem no tocante a fundamentação adotada para considerar as circunstâncias do crime de tráfico em demérito do paciente, haja vista que o fato de o paciente ter transportado as drogas de São Paulo ao estado da Paraíba também ensejou a aplicação da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n.º 11.343/06, sendo indevida a valoração da mesma circunstância em duas etapas da individualização da pena. [...] 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de, afastada, quanto a ambos os delitos, a valoração negativa da culpabilidade, da personalidade, dos motivos e das consequências do delito, determinar que o Magistrado de primeiro grau proceda à nova dosimetria do paciente, considerando a quantidade e natureza das drogas, bem como a interestadualidade dos delitos somente em uma das etapas do cálculo das penas." (HC 316.085/PB, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015) "HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. EXCLUSÃO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DE ALGUNS DOS VETORES DO ART. 59 DO CP. AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL QUE SE JUSTIFICA PELOS ANTECEDENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. REMANESCENDO APENAS UMA MAJORANTE, DEVE A PENA SER EXASPERADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/3 NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. [...] - Admite-se a utilização de majorantes sobejantes, não utilizadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. - Hipótese em que o acórdão recorrido utilizou o emprego de arma de fogo tanto na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial, quanto na fase derradeira, como majorante, ocorrendo, assim, o vedado bis in idem. [...] - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, reduzindo a pena do acusado para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 10 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença." (HC 339.257/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 12/05/2016) Do mesmo modo merece acolhimento, no tocante à tese de ilegalidade no percentual de aumento fixado na segunda fase da dosimetria da pena. Na sentença condenatória consta: "No que tange à segunda fase, nos termos do artigo 61, I, do CP, há incidência da agravante da reincidência, ante o teor da anotação constante à fl. 129 de sua FAC de fls. 127/132, na qual consta trânsito em julgado em 08/09/2016, conforme esclarecimento à fl. 138. Portanto, aumento a pena-base em 1/5 (um quinto), fixando-a, na fase intermediária, em 07 (sete) anos de reclusão e 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa."(e-STJ, fl. 43) Sobre o tema, vale anotar que o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Sendo assim, a jurisprudência desta Corte reconhece que a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea (HC 424.944/SP, minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018; HC 322.902/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016). Na hipótese, vê-se que o juiz sentenciante apontou apenas uma condenação com trânsito em julgado para justificar o acréscimo da pena em 1/5 na segunda fase da dosimetria. Todavia, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento de que, ostentando o paciente apenas uma condenação anterior para fins de reincidência, mostra-se desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6, com amparo apenas no fato de se tratar de reincidente específico. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO NA SEGUNDA FASE. FRAÇÃO DECORRENTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A simples conduta de possuir ou portar ilegalmente arma, acessório ou munição é suficiente para a configuração dos delitos previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/03, sendo inaplicável o princípio da insignificância. Precedentes. 3. As penas foram aumentadas em 1/3 em razão da reincidência específica do paciente. Acontece que o atual entendimento desta Quinta Turma é no sentido de que essa especificidade, por si só, não justifica aumento superior a 1/6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a fração decorrente da reincidência específica mantidos os demais termos do decreto condenatório. (HC 434.093/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 24/4/2018);"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CRITÉRIO IDÔNEO E SUFICIENTE PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIFICIDADE DA REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM A ORIENTAÇÃO DA TERCEIRA SEÇÃO, FIRMADA NO JULGAMENTO DO HC N. 365.963/SP. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA 1/6. PENA REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. 3. No caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes teve por fundamento a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, revelando-se justificado e proporcional o incremento da pena na fração de 1/5. 4. Esta Corte possui entendimento no sentido de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes. 5. A Terceira Seção, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do acusado que ostente outra condenação pelo mesmo delito. 6. Nesse contexto, a reincidência específica, justamente por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria. 7. Hipótese em que a pena da paciente foi aumentada em 1/3, por incidência da agravante da reincidência, com base em uma condenação anterior pela prática do mesmo delito, impondo-se a redução do incremento para o razoável patamar de 1/6. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir a pena da paciente."(HC 437.972/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 20/09/2018) Assim, constatada flagrante ilegalidade imposta ao paciente, passo à nova dosimetria penal, em relação ao delito de tráfico de drogas. Fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda etapa, estabelecido o aumento em 1/6, pelo reconhecimento da reincidência, a pena fica estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Por fim, mantém-se a causa de aumento do art. IV, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, restando a pena definitiva em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa. O regime prisional permanece o inicial fechado em razão da reincidência do paciente. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Outrossim, concedo a ordem, de ofício, a fim de absolver o paciente pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, bem como para reduzir a pena do delito de tráfico de drogas para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa , mantido o regime inicial fechado. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 12 de maio de 2021. Ministro Ribeiro Dantas Relator
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