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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1745611 SP 2020/0210466-4

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1745611 SP 2020/0210466-4
Publicação
DJ 14/05/2021
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1745611_2deeb.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1745611 - SP (2020/0210466-4) DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por INDÚSTRIAS REUNIDAS DE BEBIDAS TATUZINHO 3 FAZENDAS LTDA, contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado em face de acórdão assim ementado: "AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - Auto de infração lavrado por recebimento e transporte de mercadorias tributadas desacompanhadas de documento fiscal hábil. Alegação de declaração de inidoneidade de notas fiscais posteriormente à operação mercantil e boa-fé. EFETIVIDADE DAS TRANSAÇÕES COMERCIAIS - NÃO COMPROVAÇÃO - Autora que não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo de seu direito, conforme artigo 373, I, do CPC/2015 - Conjunto probatório da qual não se pode afirmar a lisura dos documentos acostados aos autos, nem a efetividade das operações comerciais questionadas, o que retira a possibilidade de reconhecimento seguro da atuação de boa fé da autora adquirente das mercadorias comercializadas pela empresa inidônea, elemento indispensável para aplicação do entendimento pacificado e sumulado do C. STJ Sentença reformada, com manutenção da autuação. EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA - Multa punitiva com base em 70% do valor da operação decorre expressamente da previsão do artigo 85 da Lei 6.374/89. Reforma parcial da sentença para reconhecer o caráter confiscatório e sua redução para o limite de 100% do valor do tributo devido. Precedentes do E. STF. JUROS DE MORA EXIGIDOS PELA FESP - LEI ESTADUAL Nº 13.918/2009 - A taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não pode exceder aquela incidente na cobrança dos tributos federais (SELIC), conforme decisão do Órgão Especial em arguição de inconstitucionalidade - Devida apenas a exclusão dos juros em excesso cobrados. Sentença de procedência reformada. Recurso da Fazenda parcialmente provido" (fls. 555/556e). O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls. 591/593e), os quais restaram rejeitados, nos seguintes termos: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — Auto de infração lavrado por recebimento e transporte de mercadorias tributadas desacompanhadas de documento fiscal hábil. Alegação de declaração de inidoneidade de notas fiscais posteriormente à operação mercantil e boa-fé. EFETIVIDADE DAS TRANSAÇÕES COMERCIAIS — NÃO COMPROVAÇÃO — Autora que não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo de seu direito, conforme artigo 373, I, do CPC/2015 — Conjunto probatório da qual não se pode afirmar a lisura dos documentos acostados aos autos, nem a efetividade das operações comerciais questionadas, o que retira a possibilidade de reconhecimento seguro da atuação de boa fé da autora adquirente das mercadorias comercializadas pela empresa inidônea, elemento indispensável para aplicação do entendimento pacificado e sumulado do C. STJ. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE — INOCORRÊNCIA — PREQUESTIONAMENTO — Acórdão combatido que não apresenta omissão, contradição ou obscuridade para o acolhimento dos embargos — Propósito de modificação do julgado — Inviabilidade — Prequestionamento — Desnecessidade de manifestação expressa à lei ou dispositivos constitucionais nos fundamentos do acórdão a viabilizar a interposição de recurso aos Tribunais Superiores — Decisão deve conter fundamentos jurídicos em que se fundamenta — Prescindível a menção de dispositivos legais - Decisão mantida. Embargos rejeitados" (fl. 597e). Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, a parte ora agravante aponta, além do dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 1.022, I e II, do CPC/2015, assim como aos arts. 113 do Código Civil, 112, 136 e 137 do CTN, e 373, I, e 1.026, § 2º, do CPC/2015. Sustenta, em síntese, que, "no que diz respeito à inexistência de dolo específico (item (a) acima), vale dizer que o v. acórdão recorrido, ao permitir a aplicação da alíquota interna por presunção, sem qualquer demonstração de fraude, e a não aplicação da responsabilidade subjetiva do infrator, acabou por infringir os artigos 112, 136 e 137 do Código Tributário Nacional. (...) Relativamente ao ponto (b), resta patente que o Tribunal de origem, ao impor ao contribuinte obrigações fiscalizatórias que não lhe competem, violou o artigo 113 do Código Civil, na medida em que desconsiderou a boa-fé e o cumprimento do dever de diligência da Recorrente nas operações de venda questionadas. (...) Mencione-se, ainda, no que se refere ao item (c), que restou violado, também, o artigo 373, I, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem incumbiu à Recorrente ônus probatório que competiria unicamente ao Estado, nos termos da jurisprudência do próprio STJ. (...) Além disso, registre-se que o Tribunal de origem, ao deixar de se manifestar adequadamente acerca dos aspectos suscitados em sede de embargos de declaração, acabou por incorrer, também, em violação ao art. 1.022 do CPC, a qual, nos termos da pacífica jurisprudência do STJ, resta caracterizada hipóteses nas quais o Tribunal de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração, deixa de se manifestar sobre aspectos relevantes da controvérsia. (...) Por fim, o Tribunal de origem violou o artigo 1.026, § 2º, do CPC, uma vez que o V. Acórdão recorrido aplicou multa por suposto caráter protelatório dos únicos Embargos de Declaração opostos pela Recorrente, a despeito de o V. Acórdão recorrido não ter se pronunciado sobre questões de suma importância para o correto deslinde do feito, contrariando a Súmula no 98 desse E. Superior Tribunal de Justiça, além de o V. Acórdão recorrido ter dado interpretação divergente à matéria da que foi dada por outros Tribunais" (fls. 613/614e). Assevera, ainda, o seguinte: "III. RAZÕES PARA A REFORMA DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO (i) Nulidade do v. acórdão recorrido — violação ao art. 1.022 do CPC 50. Como adiantado acima, a Recorrente entende necessário apontar, apenas a título argumentativo em face da hipótese de se considerar não prequestionados os dispositivos de lei federal tidos por violados, infringência ao artigo 1.022 do CPC em face da negativa de prestação jurisdicional verificada na origem. 51. Com efeito, nos embargos de declaração demonstrou-se que, ao cogitar da suposta necessidade de análise de documentos, tanto a r. sentença quanto o v. acórdão recorrido olvidaram do exame dos documentos que foram apresentados nos autos, os quais se coadunam com as exigências fixadas pelo próprio STJ (cópias de comprovantes de pagamento e documentos relativos à regularidade fiscal e cadastral dos adquirentes). 52. Dessa forma, além de configurada omissão quanto à análise de elementos essenciais da controvérsia, nota-se que a própria conclusão a que chegou o Tribunal de origem no sentido da inexistência de boa-fé se revela contraditória com o próprio reconhecimento de que esses documentos foram apresentados, muito embora tenham sido considerados como insuficientes para demonstrar a destinação final da mercadoria. 53. Ao apreciar os embargos de declaração, todavia, o Tribunal de origem acabou por desprovê-los sob os mesmos argumentos já expendidos quando do julgamento da Apelação, reafirmando seu raciocínio no sentido de que as provas não dizem respeito ao destino das mercadorias. 54. Ocorre que essas provas, como demonstrado, são as únicas passíveis de serem exigidas do contribuinte de boa-fé, que não tem meios — e nem obrigação legal — de fiscalizar o destino a ser dado às mercadorias vendidas, nos termos da jurisprudência do STJ. 55. Assim, ao deixar de se manifestar sobre esses aspectos, cuja relevância é inequívoca, o v. acórdão recorrido acabou por incorrer em violação ao artigo 1.022 do CPC, na medida em que não sanou os vícios efetivamente existentes no julgado mesmo após a oposição dos cabíveis embargos de declaração, que resultou na manutenção de julgado dissociado da realidade dos autos, na linha da jurisprudência da da Corte Especial do STJ: (...) (ii) O cumprimento dos deveres de diligência - boa-fé da Recorrente e inexistência de dolo específico voltado à fraude tributária - adequada distribuição do ônus probatório 56. Como já mencionado, o v. acórdão recorrido, de forma manifestamente contraditória, reconhece que a Recorrente juntou vasta documentação ao mesmo tempo em que conclui que essa demonstração não seria suficiente para caracterizar a sua boa-fé. 57. Muito embora a discussão, à primeira vista, possa transmitir a impressão de que estaria vinculada a questão de prova, uma análise mais aprofundada dos autos revela que, a rigor, a Recorrente apenas questiona a necessidade de produzir prova quanto à efetiva entrega das mercadorias. 58. Não se busca discutir o conteúdo de qualquer prova, razão pela qual, como bem salientado pelo Tribunal a quo, a Recorrente sequer pretendeu que fosse produzida prova técnica nesse sentido. 59. O cerne do debate, portanto, gira em torno da efetiva - e incontroversa — demonstração da regularidade fiscal e cadastral dos adquirentes no momento do negócio e do efetivo pagamento dos preços aventados (realidade das operações), sobre as quais a Recorrente mantém rígido controle. 60. Essa circunstância, repita-se, é suficiente para caracterizar a boa - fé da Recorrente, não lhe sendo exigível qualquer outra providência no sentido de fiscalizar os adquirentes de suas mercadorias e a destinação dada a elas, o que incumbe somente ao Fisco. 61. Observa-se dos autos que a Recorrente trouxe documentos relevantes, registrados em órgãos oficiais e dotados de fé-pública (extratos de consulta ao SINTEGRA, CNP] e atos societários devidamente registrados) que, indubitavelmente, comprovam sua preocupação em se precaver contra eventuais irregularidades nas operações interestaduais realizadas. 62. Ademais, não se pode ignorar que foram apresentados os comprovantes de pagamento de todas as vendas questionadas pela fiscalização, demonstrando, mais uma vez, a veracidade das operações. 63. Como por diversas vezes já reconhecido por este Egrégio STJ, não se pode imputar ao contribuinte vendedor a obrigação de verificar diariamente a regularidade de seus clientes, bem como qual o destino é dado às mercadorias pelas empresas adquirentes de suas mercadorias. Não há como se exigir que a Recorrente saiba se as mercadorias terão destino diverso daquele indicado nas notas fiscais, emitidas de acordo com o endereço indicado nas consultas ao SINTEGRA e ao CNP]. 64. Nesse Nesse sentido, para além dos precedentes já indicados como paradigmas para fins de divergência jurisprudencial, citem-se inúmeros outros que reiteram o entendimento de que esse ônus probatório não pode ser imputado ao contribuinte. Confiram-se julgados tanto da 1 a Seção desta Corte quanto de ambas as Turmas que a compõem, in verbis: (...) 65. Reitere-se, ademais, a inexistência, in casu, de qualquer intenção de lesar a Fazenda Pública, elemento que deve ser considerado em face da inaplicabilidade do artigo 136 do CTN à hipótese, em linha com os precedentes acima, e a consequente aplicabilidade do art. 137 do mesmo diploma, vinculado à responsabilização subjetiva do infrator, a qual exige a demonstração do dolo específico. 66. Desse modo é evidente que a Recorrente se cercou de todos os cuidados que estavam ao seu alcance para averiguar a idoneidade de seus adquirentes, cuja documentação encontrava-se regular. Assim, a sua inidoneidade só poderia ter sido constatada pela própria Fiscalização Estadual em um processo adequado de investigação, o que foi ulteriormente feito e culminou, anos depois, com a declaração de inidoneidade de uma das empresa. 67. Essas são as razões que justificam a regularidade das operações realizadas pela Recorrente, uma vez que a ela caberia (i) tomar os cuidados necessários e suficientes quanto à regularidade da constituição e inscrição da empresa adquirente perante as Autoridades Públicas competentes, como de fato fez; e (ii) disponibilizar as mercadorias para a retirada da empresa adquirente, como também procedeu. A partir de então, é dever do Fisco verificar em relação a tal empresa para onde transportou as mercadorias e, se não as levou para o local indicado nas respectivas notas fiscais, puni-la por descumprimento das suas obrigações tributárias. 68. Conclui-se, assim, que a irregularidade de seu cliente decorreu de fatores desconhecidos pela Recorrente e cuja verificação não é, nem poderia ser, exigida da Recorrente, que não é dotada do poder-dever de fiscalização. 69. Mencione-se, ainda, que, como também reconhecido pelo próprio Tribunal de origem, as operações em questão foram firmadas com base na cláusula FOB (free on board), que estabelece a responsabilidade do comprador na retirada da mercadoria nas dependências do vendedor. Assim, se houve desvio de mercadoria, o fato é irrelevante para a aferição da obrigação tributária que a Recorrente deveria adimplir — e que adimpliu ao efetuar o recolhimento do ICMS sob a alíquota interestadual. 70. Em síntese, a jurisprudência desta Egrégia Casa tem se posicionado com base nos seguintes parâmetros: (i) à Fazenda Estadual cabe, na espécie, exigir o tributo do contribuinte de fato, autor do desvio, e não do comerciante vendedor, por este não ter meios legais de fiscalizar o comportamento da empresa adquirente do produto; (ii) o vendedor não tem a obrigação legal de fiscalizar os atos e comportamentos da empresa adquirente; (iii) ao Estado incumbe fiscalizar, sendo inaceitável a pretensão de perpetuar obrigação sem causa ao vendedor; e (I V) se posteriormente à realização da venda for constatada irregularidades quanto à empresa adquirente, não pode o vendedor, que realizou a transação de boa-fé, emitindo nota fiscal para fazer acompanhar a mercadoria, ser responsabilizado. 71. Assim, nota-se que a Recorrente cumpriu o que lhe era devido: dentro das medidas ao seu alcance, verificou a regularidade das empresas adquirentes das mercadorias, disponibilizou as mercadorias na data e local aprazados, emitiu os documentos fiscais exigidos pela legislação e efetuou o destaque e recolhimento do imposto. Não há, pois, qualquer infração na sua conduta. (iii) Ilegalidade da presunção como meio de prova 72. Vale lembrar que a inidoneidade de notas fiscais não é elemento que se possa presumir. Tanto que existem instrumentos legais e administrativos por intermédio dos quais se apura e se leva ao conhecimento do público a inidoneidade da documentação emitida por determinada empresa. 73. Por consequência, se o próprio Fisco não presume a inidoneidade de notas fiscais - dispondo de procedimento minucioso e especial para apurá-la, dependendo de prova normalmente morosa, não se pode exigir que a Recorrente efetue tal tal procedimento no diaadia de suas operações. 74. Vale frisar que não foi apresentado nos autos, sequer na esfera administrativa, qualquer processo investigatório para a apuração da inidoneidade das empresas adquirentes, tampouco documento formal de declaração de inidoneidade. 75. A exigência fiscal baseia-se, portanto, na presunção de que as mercadorias comercializadas não tiveram o destino indicado na nota fiscal , exclusivamente em função de suposta irregularidade constatada, o que fez com que as DD. Autoridades Fiscais presumissem a permanência das mercadorias no território paulista. 76. Ora, a suposta irregularidade da empresa destinatária - que sequer foi comprovada pelas DD. Autoridades Fiscais - não autoriza a presunção de que as mercadorias comercializadas pela Recorrente não teriam deixado o território paulista. 77. Com efeito, em caso de dúvida quanto a fatos e prática de infrações, a interpretação da legislação tributária deve ser feita favoravelmente ao contribuinte, conforme preceitua o artigo 112 do CTN, cujas disposições deixaram de ser observadas pela D. Fiscalização" (fls. 631/638e). Por fim, "resta demonstrada a violação (i) ao artigo 1.022 do CPC ante a I, do CPC, na medida em que não se pode exigir do vendedor outras provas que não as que demonstram o cumprimento de seu dever de diligência e a respectiva nota de venda, cabendo ao Fisco a demonstração da operação fraudulenta, vedada a presunção de ocorrência de simulação quanto ao destino das mercadorias. (...) Dessa forma, a Recorrente tem como plenamente demonstrado o cabimento do presente Recurso Especial com base no artigo 105, inciso III, alíneas 'a' e 'c' da Constituição Federal, justificando o seu conhecimento e integral provimento a fim de que seja reformado o v. acórdão recorrido e, assim, anulado o auto de infração que deu origem à exigência fiscal ora impugnada, afastando-se sua responsabilidade tributária. (...) Requer-se, ante o exposto, a reforma integral do acórdão recorrido para que o pedido inicial seja julgado JUR_SP - 34900136v1 - 5468002.375922 integralmente procedente" (fls. 637/638e). Contrarrazões, a fls. 709/716e. Do exame dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, no que diz respeito à questão referente ao aproveitamento do crédito de ICMS por contribuinte de boa-fé, negou seguimento ao Recurso Especial, com base no art. 1.030, I, b, do CPC/2015, considerando o julgamento do Tema Repetitivo 272 (REsp 1.148.444/MG), e, quanto ao mais, inadmitiu o Recurso Especial pelos seguintes fundamentos: (a) ausência de omissão no acórdão recorrido, (b) ausência de violação à legislação infraconstitucional e (c) incidência da Súmula 7 do STJ (fls. 719/720e). Contra essa decisão, foi interposto o presente Agravo (fls. 723/734e). Contraminuta, a fls. 736/738e. A irresignação não merece prosperar. Inicialmente, cabe observar que, nos termos do art. 1.042, caput, do CPC/2015, da decisão que nega seguimento ao Recurso Especial, fundada na aplicação de entendimento firmado em julgamento de recursos repetitivos, não cabe Agravo em Recurso Especial, mas sim Agravo interno ao próprio Tribunal, de acordo com o art. 1.030, § 2º, do mesmo diploma processual. Logo, no que diz respeito à questão referente ao aproveitamento do crédito de ICMS por contribuinte de boa-fé, não conheço da irresignação. Quanto ao ponto, assinale-se, também, o não cabimento do Recurso Especial com bas e no dissídio jurisprudencial, pois as mesmas razões que inviabilizaram o conhecimento do apelo, pela alínea a, servem de justificativa quanto à alínea c do permissivo constitucional. No mais, em relação ao art. 1.022 do CPC/2015, deve-se ressaltar que o acórdão recorrido não incorreu em omissão, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Vale destacar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, REsp 1.129.367/PR, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal c onvocada/TRF 3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 17/06/2016; REsp 1.078.082/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/06/2016; AgRg no REsp 1.579.573/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/05/2016; REsp 1.583.522/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/04/2016. Por fim, quanto ao art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, a irresignação igualmente não pode ser conhecida, dada a falta de exposição, no próprio corpo do recurso, das razões pelas quais o acórdão teria violado o referido dispositivo, além do que não se verifica, no caso, a imposição de multa no julgamento dos Embargos de Declaração, atraindo a incidência, por analogia, da Súmula 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, a e b, do RISTJ, conheço do Agravo, para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. I. Brasília, 12 de maio de 2021. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES Relatora
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