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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA : TP 3396 RS 2021/0135362-6

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
TP 3396 RS 2021/0135362-6
Publicação
DJ 14/05/2021
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_TP_3396_4b089.pdf
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Decisão

PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA Nº 3396 - RS (2021/0135362-6) DECISÃO Trata-se de Pedido de Tutela Provisória formulado, em 04/05/2021, por ELISEU KOPP & CIA. LTDA., com fundamento no art. 300 do CPC/2015, em desfavor do DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM - DAER. A parte requerente sustenta que: "Em verdade, o que se busca é a obtenção de uma tutela de urgência, negada ou concedida nas instâncias ordinárias, debitando-se o aumento das cautelares no STJ à abertura das tutelas de urgência nas instâncias ordinárias, especialmente com a outorga da tutela antecipada do art. 300 do CPC. Segundo o CPC, deve a cautelar ser ajuizada, quando preparatória, perante o juiz a quem tocará o processo principal, e quando incidental, ao juiz da causa. A posição do Superior Tribunal de Justiça tem-se posições bem mais avançadas que a do Supremo Tribunal Federal, a ponto de admitir-se a cautelar mesmo sem a admissibilidade do recurso especial. Sintetizando as posições, podemos destacar os seguintes pontos: (...) O Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem - DAER, por intermédio da Subsecretaria Central de Licitações - CELIC realizou o Pregão Eletrônico 451/2019, Tipo Menor preço global que teve por objeto a Prestação de Serviços de Captura e Transmissão de Dados e Imagens de Veículos (Pardais, Câmeras de Monitoramento e OCR), conforme Termo de Referência, para o Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem - DAER/RS. A requerente participou do certame via consórcio denominado CONSÓRCIO KOPP ESTEIO IESSA, conforme termo de consórcio em anexo colacionado e que a titularizava como empresa líder responsável pelos atos e conduções do certame, inclusive para fins de oferta de proposta, habilitação documental e atuação recursal em via administrativa ou judicial. (...) Todavia, ao final da sessão supramencionada, as empresas FISCAL TECNOLOGIA E AUTOMAÇÃO LTDA. e PERKONS S.A., manifestaram seu interesse de interpor recurso, alegando suposto não atendimento aos requisitos do edital licitatório e a legislação de regência. Foi interposto, na data de 27/09/2019, recurso administrativo pelas empresas citadas, apresentando as razões do não atendimento dos requisitos da proposta, resumindo-se à alegação de que não ficou comprovada a capacidade financeira do Consórcio KOPP-ESTEIO-IESSA, e razão da falta de certidão negativa de falência de uma das empresas do consórcio - IESSA Tecnologia EIRELI e que a Planilha de Demonstrativo de BDI estava em desacordo com o Edital. (...) Interpostos os mandados de segurança mandados de segurança ns. 5035864-88.2019.8.21.0001 e 202, o douto juiz de 1º grau manifestou-se no seguinte sentido, ao indeferir a liminar. Em Agravo de Instrumento, restou também indeferido o pedido liminar. As sentenças denegaram a segurança. Interpostos recursos de apelação, estes foram julgados improvidos. Hoje, pende decisão relacionada aos Recursos Especiais interpostos. Todas as decisões fundamentam-se no princípio da vinculação ao edital, o qual não foi impugnado pela requerente e, constando no edital a necessidade de apresentação da referida certidão, há de ser apresentada pelo participante do certame. Ocorre que o posicionamento é contrário às decisões oriundas deste Egrégio Tribunal, sendo necessária a correção dos rumos processuais e decisões até agora exaradas pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. (...) Nessa toada, é válido apontar que o consórcio foi constituído em momento anterior à celebração do contrato administrativo, via termo, incluindo-se o respectivo registro do consórcio, nos moldes do § 2º do art. 33 da Lei nº 8.666/93. Nesse ato, será designada, entre as empresas consorciadas, aquela que exercerá a liderança. A despeito de o consórcio constar como um futuro contratado, salvo na hipótese de constituição de Sociedade de Propósito Específico (SPE), fato é que o consórcio não tem personalidade jurídica, conforme prevê o art. 278, § 1º, da Lei nº 6.404/76. Na verdade, apenas as empresas que compõem o consórcio é que detém personalidade jurídica. Isso, no entanto, não significa que os consórcios não assumem responsabilidades relacionadas à sua atuação. Primeiro, tem-se o dever de o consórcio ser submetido a registro na Junta Comercial, nos termos do parágrafo único do art. 279 da Lei nº 6.404/76 e do art. da Instrução Normativa nº 74/98 do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC). Além das normas descritas, menciona-se também a Instrução Normativa nº 1.634/16 da Secretaria da Receita Federal (SRF), a qual aprova as instruções para a prática de atos perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), que é de observância obrigatória também quando da constituição de consórcio para fins de formalização de contratos administrativos: (...) Tomando em conta esse cenário, em que se verifica que os consórcios se submetem a obrigações fiscais e tributárias perante os órgãos fazendários, resta claro que a finalidade legal quanto à exigência de regularidade fiscal da contratada, prevista no art. 55, inc. XIII, da Lei de Licitações, não é atendida se avaliada a documentação das empresas consorciadas individualmente, sendo o correto analisar o conjunto de documentos do ente consorcial, onde forças se somam para atingir o escopo almejado. Reforça essa conclusão o fato de que, usualmente, o consórcio é constituído especificamente para assumir determinado contrato com a Administração Pública. Nessa medida, é possível presumir que qualquer irregularidade fiscal verificada em nome do consórcio estará diretamente relacionada com as atividades desenvolvidas no bojo da referida contratação. Com isso, fortalece-se o dever de exigir a manutenção das condições de habilitação durante toda a execução do ajuste. Em vista do exposto, o que é necessário é que o consórcio mantenha, por meio de seu CNPJ próprio, condição de regularidade econômica durante toda a vigência contratual. O fato de cada empresa consorciada, isoladamente, constar como regular ou irregular perante um Ente ou Fisco não é suficiente para atestar a irregularidade fiscal da contratada, consórcio, perante a Administração contratante. (...) Em atual precedente, a Corte Superior propôs a flexibilização das exigências das certidões negativas fiscais também pela Administração Pública, ao argumento de que, do contrário, a recuperação judicial não será efetiva. Veja-se os trechos que conduzem à essa orientação, extraídos do Voto do Relator Min. Luis Felipe Salomão: (...) Nessa linha de intelecção, por óbvio, parece ser inexigível, pelo menos por enquanto, qualquer demonstração de regularidade econômica e fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade (já dispensado pela norma), seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público. É que, como dito naquela oportunidade, em se tratando de recuperação judicial, a nova Lei de Falências traz uma norma-programa de densa carga principiológica, constituindo a lente pela qual devem ser interpretados os demais dispositivos. A inovação está no art. 47, que serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, vale dizer, ‘viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica’. Com feito, a hermenêutica conferida à Lei n. 11.101/2005, no particular relativo à recuperação judicial, deve sempre se manter fiel aos propósitos do diploma, isto é, nenhuma interpretação pode ser aceita se dela resultar circunstância que - além de não fomentar - inviabilize a superação da crise empresarial, com consequências perniciosas ao objetivo de preservação da empresa economicamente viável, à manutenção da fonte produtora e dos postos de trabalho, além de não atender a nenhum interesse legítimo dos credores, sob pena de tornar inviável toda e qualquer recuperação judicial, sepultando o instituto. Isso porque é de se presumir que a empresa que se socorre da recuperação se encontra em dificuldades financeiras para pagar seus fornecedores e passivo tributário e, por conseguinte, em obter a emissão de certidões negativas de débitos; não podendo isso, contudo, significar a impossibilidade de sua recuperação, máxime para recebimento de crédito a que faz jus por ter cumprido integralmente sua obrigação contratual. Ao revés, pelos primados da lei, deve-se possibilitar meios e condições econômicas para que a empresa supere a situação de crise.' (STJ, Recurso Especial nº 1.173.735, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 22.04.2014). (...) A 1ª turma do STJ decidiu que empresas submetidas a processos de recuperação judicial podem participar de licitação desde que demonstrem, na fase de habilitação, ter viabilidade econômica. Ao prover o recurso de uma empresa do ramo de construções, o colegiado entendeu que, inexistindo autorização legislativa, é incabível a inabilitação automática de empresas submetidas à lei 11.101/05 unicamente em virtude da não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial. O ministro Gurgel de Faria (Processo: AREsp 309.867 do STJ), relator, pontuou que o objetivo principal da legislação é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. O ministro destacou que a jurisprudência do STJ tem se orientado no sentido de que a administração não pode realizar interpretação extensiva ou restritiva de direitos quando a lei assim não dispuser de forma expressa. (...) O que se pede aqui, dito de outro modo, é que se aplique a função monofilácica da intepretação do fato, já valorado e julgado por Tribunal Pátrio em situação de igual espectro. A função nomofilácica, disposta no art. 926 do CPC, rege a valorização dos precedentes, zelando pela uniformização da interpretação e aplicação do Direito, para que a jurisprudência contenha em si uma estabilidade/previsibilidade. Vejamos: (...) O fumus boni iuris está perfeitamente caracterizado e revela-se no fato de que a requerente foi indevidamente INABILITADA do certame por supostamente não ter apresentado uma certidão hoje repudiada e afastada, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência. Além disso, os motivos que levaram a inabilitação são irrelevantes para o fim a que se destina o produto, afinal, se a empresa constituinte do consórcio, IESSA tivesse poder econômico para tanto, teria ela pouca ou nenhuma influência sobre o edital em si, já que seu capital social 3 sequer foi levado á conta para fins de verificação da capacidade econômica de execução do contrato, que considerou integralmente o valor global da Impetrante, empresa líder que é. Diante do preenchimento dos requisitos (probabilidade do direito e perigo de dano) deve ser concedida medida liminar para ao menos paralisar o certame e pelo poder geral de cautela (art. 297, NCPC), faculta-se ao Juízo a imposição de quaisquer medidas adequadas para efetivação da tutela provisória. Assim, a liminar deverá ser concedida determinando a suspensão do certame e anulação da decisão do Pregoeiro do processo licitatório na Modalidade de Pregão Eletrônico nº 451/2019 de forma a determinar a reclassificação da requerente e o prosseguimento do certame" (fls. 3/22e). Ao final, requer: "a) Seja recebida a presente reclamação constitucional; b) Seja deferida a liminar pretendida; c) Seja intimado o Ministério Público, nos termos do art. 991 do CPC; d) Sejam intimados os interessados para impugnar o pedido; e) Seja julgada concedida a tutela cautelar antecedente de urgência, na forma do art. 300 e 3030 do NCPC, com a cessação das decisões do Tribunal de Justiça nos mandados de segurança n. 5035864-88.2019.8.21.0001 e 5037755- 47.2019.8.21.0001 e sequencialmente a suspensão dos atos advindos do Pregão Eletrônico 451, de 2019; f) Sejam aceitos todos os meios de prova em direito admitidos" (fls. 22/23e). A pretensão não merece acolhida. Com efeito, nos termos do art. 1.029, § 5º, do CPC/2015, é cabível, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a formulação de pedido de tutela provisória para o fim de atribuir efeito suspensivo a Recurso Especial. Além disso, o cabimento da tutela provisória está condicionado à presença concomitante de seus dois pressupostos autorizadores, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni juris, que devem estar cristalinamente demonstrados. Quanto ao fumus boni iuris, buscando a parte a atribuição de efeito suspensivo a Agravo em Recurso Especial, tal requisito relaciona-se diretamente à probabilidade de êxito do recurso interposto. Nesse sentido: STJ, AgRg na MC 24.227/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, DJe de 01/07/2015; AgRg na MC 24.133/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe de 21/05/2015; AgRg na MC 23.351/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/02/2015. No caso, a parte requerente não faz nenhuma menção aos motivos pelos quais entende que o seu Agravo em Recurso Especial mereça ser provido, apenas tecendo considerações genéricas acerca da matéria de fundo. Não bastasse isso, constato que, em 10/05/2021, foi publicada decisão, proferida pelo Ministro Presidente do STJ, não conhecendo do AREsp 1.864.309/RS, interposto pela ora requerente. Tal situação, além de afastar a presença do alegado fumus boni iuris, acarreta a perda do objeto do presente pedido de tutela provisória. Com efeito, a Corte Especial do STJ "firmou o entendimento no sentido de que a medida cautelar, ajuizada com objetivo de atribuir efeito suspensivo ao recurso ordinário, perde o objeto quando o referido recurso é julgado por esta Corte Superior, 'ainda que se trate de decisão ainda não transitada em julgado' (AgRg na MC 20.112/AM, Corte Especial, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 26.6.2013)" (STJ, AgRg na MC 21.739/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2014). Nesse sentido, ainda, outros precedentes: STJ, AgRg na MC 24.316/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 19/04/2016; AgRg nos EDcl na MC 24.594/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 19/11/2015); AgRg na MC 23.395/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/06/2015). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, do RISTJ, não conheço do presente Pedido de Tutela Provisória. I. Brasília, 13 de maio de 2021. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES Relatora
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