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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1675623 RJ 2017/0121904-7

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1675623 RJ 2017/0121904-7
Publicação
DJ 23/04/2021
Relator
Ministro GURGEL DE FARIA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1675623_90b97.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1675623 - RJ (2017/0121904-7) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO E AGRAVO RETIDO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. REJEIÇÃO. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. NECESSÁRIA FISCALIZAÇÃO DO PRESTADOR/CONTRATADO/CEDENTE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPERIORTRIBUNAL DE JUSTIÇA. I- Trata-se de recurso de apelação, manejado pela Petrobrás, contra sentença, que julgou improcedente o pedido, veiculado por meio de ação de repetição de indébito, referente às NFLD's nos35.229.313-6 e 35.229.312-8, na medida em que não restou demonstrada pela citada autora a existência de duplicidade de recolhimentos in casu; condenando-a, por fim, ao pagamento de custas e honorários advocatícios de sucumbência, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa. II- Inicialmente, o agravo retido interposto pela autora - em que defendia a produção de prova documental suplementar, consubstanciada em requisição de dados do CNIS para fins de comprovação, no vencimento, dos recolhimentos de contribuições previdenciárias, referentes ao período de 01/1996a 12/1998 - restou prejudicado, dada a revogação expressa da decisão agravada quando da prolação dar. sentença recorrida. III- Ainda, no exame das preliminares arguidas em sede de apelação, não restou configurado cerceamento ao direito de defesa da Petrobrás nem nulidade da r. sentença recorrida, na medida em que o CNIS não contém dados referentes a pagamentos de contribuições previdenciárias relacionados, individualmente, a segurados empregados cedidos nem sequer a relação discriminada de contratos de cessão de mão-de-obra, não servindo, portanto, como prova para os fins pretendidos pela referida autora. IV - No mérito, quanto à totalidade dos pagamentos relacionados às NFLD's nºs 35.229.313-6 e35.229.312-8 (fatos geradores ocorridos em 01/1999 e 01/1996 a 12/1998, respectivamente), se mostram indevidos, dada a existência de vício na constituição dos referidos créditos previdenciários, consubstanciado na ausência de fiscalização prévia do prestador de serviços (contribuinte de direito) -pressuposto necessário para responsabilização solidária do correspondente tomador de serviços (art. 31, da Lei nº 8.212/91, em sua redação vigente até 1º de fevereiro de 1999). Jurisprudência do STJ (AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 04/12/2012;AgRg no REsp 1174800/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 23/04/2012; e REsp1210879/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 24/05/2011) e do TRF da2' Região (APELRE 200451010206131, Desembargador Federal JOSÉ FERREIRA NEVES NETO, Quarta Turma, E-DJF2R, em 19/12/2012;e APELRE 200651015169352, Juiz Fed. Conv. THEOPHILO MIGUEL, Terceira Turma, E-DJF2R, em 05/09/2012, pág. 265/66), a corroborar o presente entendimento. V - Julgado prejudicado o agravo retido, bem como conhecido e provido o apelo autoral para, reformando-se a r. sentença a quo, julgar procedente a presente demanda para anular as NFLD's nºs35.229.313-6 e 35.229.312-8 e condenar a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL a restituir à autora, integralmente, os referidos indébitos, cujos valores deverão ser atualizados pela Taxa SELIC desde o pagamento indevido. Verba honorária de sucumbência - devida pela parte ré - fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais). No especial, a parte alega, em síntese, violação: a) do art. 535, inciso II, do CPC/1973, sob a alegação genérica de que o Tribunal de origem foi omisso com relação aos arts. 30, 31, e 33, da Lei n. 8.212/91, arts. 121, parágrafo único, II e 124, II e parágrafo único, 128, 142, 168, I do Código Tributário Nacional, art. do Decreto n. 20.910/1932 e 460 do CPC. b) dos arts. 30, 31, e 33, da Lei n. 8.212/91, arts. 121, parágrafo único, II e 124, II e parágrafo único, 128, 142, 168, I do Código Tributário Nacional, art. do Decreto n. 20.910/1932 e 460 do CPC, ao fundamento de que a responsabilidade do proprietário da obra em relação ao construtor pelo pagamento das contribuições previdenciárias referentes à obra é solidária. Por essa razão, entende que a contribuição por ser cobrada de qualquer um deles indistintamente, cabendo ao proprietário da obra exigir do executor a comprovação do recolhimento da contribuição quando da quitação da nota fiscal ou fatura. Contrarrazões apresentadas pela Petrobrás (e-STJ fls. 1.557/1.562). Passo a decidir. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ). Considerado isso, importa mencionar que o recurso especial origina-se de ação ordinária de repetição de indébito, em que a parte autora alega recolhimento em duplicidade de valores consignados nas notificações fiscais de lançamento de débitos (NFLD), correspondentes a obrigações tributárias já liquidadas pelo consórcio AÇOPLAST/SBC/MECONTEC, contratado pela Petrobrás para execução de serviços de inspeção, reparo e reforma. No primeiro grau de jurisdição, a ação foi julgada improcedente ante a ausência de comprovação de que os valores lançados foram recolhidos pelo consórcio prestador de serviços e que a cobrança se dá em duplicidade. A Petrobrás interpôs apelação, que foi provida pelo Tribunal de origem nos seguintes termos (e-STJ fls. 1.506/1.509): Compulsando a documentação carreada aos autos, verifica-se que foi lavrada contra a referida sociedade de economia mista federal as NFLD's nos 35.229.313-6 e 35.229.312-8, referente a contribuições previdenciárias devidas em razão de serviços a ela prestados em regime de cessão de mão-de-obra, em destaque: [...] Especificamente, no que tange às exigências consubstanciadas nas referidas NFLD's, se mostram, claramente, indevidas, na medida em que a empresa (prestadora de serviços) contratada pela PETROBRÁS (tomadora) não foi fiscalizada, à época, pela autoridade tributária competente (fls.17/18 e 54/55), pressuposto necessário para fins de responsabilização da citada tomadora (art. 31,capuz e §§ 3º e , da Lei nº 8.212/91, em sua redação vigente até 1º de fevereiro de 1999, e arts. 121,parágrafo único, II, 124, parágrafo único, e 128, do CTN). Nesse sentido, é importante ressaltar que, sobretudo, o art. 31, capuz e §§ 3º e , da Lei nº 8.212/91, em sua redação vigente até 1º de fevereiro de 1999, ao dispor sobre a responsabilidade solidária, na hipótese de cessão de mão-de-obra, do contratante (tomador) por contribuições previdenciárias devidas pelo contratado (prestador), não dispensou, de maneira alguma, a Administração Tributária de, no mínimo, verificar junto a este - contribuinte de direito - o adimplemento das referidas exações tributárias. [...] Assim, dada a existência de vício na constituição dos créditos tributários em questão, resta afastada a responsabilidade solidária, prevista no art. 31, da Lei nº 8.212/91, em sua redação vigenteaté1º de fevereiro de 1999, da PETROBRÁS por débitos da citada contratada, sendo, por consequência, indevido o total dos pagamentos relacionados às NFLD's nos 35.229.313-6 e35.229.312-8 (tabela 1) - o que justifica a reforma da r. sentença recorrida. Nesse diapasão, é importante deixar consignado que a prova pericial realizada no curso deste processo também restou prejudicada, na medida em que nenhuma diligência foi efetuada, diretamente, junto à contratada/prestadora de serviços (cedente de mão-de-obra) (fls. 967) Opostos embargos de declaração pela UNIÃO, estes foram conhecidos e desprovidos. Oportunamente o Tribunal a quo esclareceu "que não se operou a prescrição do direito da autora de postular a repetição dos recolhimentos efetuados em face das NFLD's 35.229.313-6 e 35.229.312-8, já que decorrido lapso temporal inferior a 5 (cinco) anos a contar dos alegados pagamentos indevidos, em 25/09/2002 (fls. 51e 102) até o ajuizamento, em 29/08/2007, da presente ação de repetição de indébito" (e-STJ fls. 1.533). Pois bem. 1. DO ART. 535, II, DO CPC/1973 Esta Corte Superior tem, reiteradamente, decidido que a alegação de violação do art. 535 do CPC/1973 ou do art. 1.022 do CPC/2015 deve estar acompanhada de causa de pedir suficiente à compreensão da controvérsia, com indicação precisa dos vícios de que padeceria o acórdão impugnado, sob pena de não conhecimento, à luz da Súmula 284 do STF. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.129.996/RJ, rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 01/12/2017; AgInt no REsp 1.681.138/MS, rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 28/11/2017; REsp 1.371.750/PE, rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 10/04/2015; AgRg no REsp 1.182.912/RS, r el. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 29/04/2016. Das razões recursais, verifica-se que a parte recorrente se limitou a alegar de forma genérica que o Tribunal de origem teria sido omisso quanto aos dispositivos legais relacionados à responsabilidade solidária da parte ora recorrida, o que impede o conhecimento do recurso especial nesse ponto. 2. DOS ARTS. 20, 22, 30, VI, E 32, IV, DA LEI N. 8.212/1991, DOS ARTS. 121, PARÁGRAFO ÚNICO, II, E 124, II, DO CTN E DOS ARTS. 220, §§ 2º E 3º, E 243 DO DECRETO N. 3.048/1999 O Código Tributário Nacional, em seu art. 124, prevê a possibilidade de responsabilização de terceiros ao pagamento de tributo por meio da solidariedade desde que "as pessoas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" (I) ou sejam "expressamente designadas por lei" (II). É o caso da responsabilidade solidária do proprietário da obra em relação ao construtor pelo pagamento das contribuições previdenciárias à seguridade social prevista no inciso VI art. 30 da Lei n. 8.212/1991, in verbis: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: [...] VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; A solidariedade possui como característica a inexistência de benefício de ordem (parágrafo único do art. 124 do CTN), o que garante o direito à cobrança da dívida em relação a qualquer um dos devedores. Sobre a matéria, a orientação da jurisprudencial desta Corte é no sentido de que a garantia da solidariedade se dá quando da cobrança em razão do não pagamento do tributo, e não na fase de sua constituição. Assim, entende-se que deve haver a prévia a fiscalização tributária do devedor principal da contribuição previdenciária, no caso, o construtor da obra. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 182/STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE PRESTADOR E TOMADOR DE SERVIÇOS. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91 (REDAÇÃO VIGENTE ATÉ 1.2.1999). CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE PRÉVIA FISCALIZAÇÃO DO PRESTADOR DE SERVIÇO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. CONSTITUIÇÃO EFETIVADA COM OBSERVÂNCIA DA CONTABILIDADE DA CEDENTE. MODIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. De início, observa-se que as razões do agravo regimental não impugnam o fundamento da decisão agravada quanto à ausência de violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC. Incidência da Súmula 182/STJ. 2. A jurisprudência do STJ reconhece, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/91, com a redação vigente até 1º.2.1999, que a responsabilidade do tomador do serviço é solidária quanto às contribuições que deveriam ser recolhidas pelo prestador. Outrossim, reconhece a jurisprudência que a constituição do crédito tributário implica a precedência de fiscalização perante a empresa prestadora - ou, ao menos, a concomitância -, a fim de que se certifique se a empresa cedente recolheu as contribuições devidas. Súmula 83/STJ. 3. Se a conclusão da Corte de origem foi no sentido que houve efetivamente a prévia fiscalização da prestadora de serviço e, de consequência, a constituição do crédito tributário, para só então estabelecer a responsabilidade da tomadora, a modificação do julgado demandaria incursão na seara fática dos autos, inviável na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental conhecido em parte e improvido. (AgRg no REsp 1.375.330/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014). TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ART. 31 DA LEI 8.212/91 - SOLIDARIEDADE APÓS A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. Não é lícita a autuação do tomador de serviços sem que antes tenha havido a fiscalização do devedor principal da contribuição previdenciária, pois a garantia da solidariedade se verificará na cobrança do tributo, e não na fase de sua constituição. Precedentes: AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012, AgRg no REsp 1174800/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 23/04/2012, AgRg no REsp 1142065/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 10/06/2011 e REsp 939.189/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 23/11/2009. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.194.485/ES, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 11/03/2013). TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE PRESTADOR E TOMADOR DE SERVIÇOS. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91 (REDAÇÃO ORIGINAL). CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. VERIFICAÇÃO PRÉVIA DO PRESTADOR DE SERVIÇO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. A jurisprudência do STJ reconhece, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/91, com a redação vigente até 1º.2.1999, a inviabilidade de lançamento por aferição indireta, com base tão somente nas contas do tomador do serviço, pois, para a devida constituição do crédito tributário, faz-se necessário observar se a empresa cedente recolheu ou não as contribuições devidas, o que, de certo modo, implica a precedência de fiscalização perante a empresa prestadora, ou, ao menos, a concomitância. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. O entendimento sufragado não afasta a responsabilidade solidária do tomador de serviço, até porque a solidariedade está objetivamente delineada na legislação infraconstitucional. Reprime-se apenas a forma de constituição do crédito tributário perpetrada pela Administração Tributária, que arbitra indevidamente o lançamento sem que se tenha fiscalizado a contabilidade da empresa prestadora dos serviços de mão de obra. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.348.395/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012). TRIBUTÁRIO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei 8.212/91, antes da alteração legislativa promovida pela Lei 9.711/98, produziu efeitos até 1º de fevereiro de 1999, quando passou a vigorar a atual sistemática de arrecadação, na qual as contribuições destinadas à Seguridade Social são retidas e recolhidas pelo próprio contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra. 2. Nos presentes autos, ao decidir a causa, o Tribunal de origem entendeu que "a solidariedade só emerge após constituído o crédito tributário contra devedor principal (sujeito passivo), devendo a cobrança da exação ser direcionada à tomadora de serviços somente após prévia fiscalização e regular lançamento contra a prestadora (executora dos serviços)." 3. Como visto, no caso em apreço o acórdão recorrido não afastou a responsabilidade solidária. Logo, o Tribunal de origem não contrariou os arts. 124, II, do Código Tributário Nacional, e 31, caput e § 3º, e 33, § 3º, da Lei 8.212/91, e também não divergiu da orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes citados: REsp 800.054/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2007, p. 333; AgRg no AgRg no REsp 1.039.843/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.6.2008; REsp 776.433/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 22.9.2008. 4. Recurso especial desprovido. (REsp 939.189/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 23/11/2009). No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, em exata conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior , entendeu necessária a prévia realização de fiscalização tributária quanto ao contribuinte original para que, então, constatada a impossibilidade de exame de sua documentação contábil-fiscal ou a respectiva inidoneidade, seja efetuado o lançamento do crédito tributário por método indireto. Dessa forma, incide, na espécie, a Súmula 83 do STJ, segundo a qual "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida", e que é aplicável quando o apelo nobre é interposto com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional. Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 20 de abril de 2021. Ministro GURGEL DE FARIA Relator
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