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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 632022 SP 2020/0328971-7

Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 632022 SP 2020/0328971-7

Publicação

DJ 23/04/2021

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_632022_973a4.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 632022 - SP (2020/0328971-7) DECISÃO Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso especial, impetrado em favor de MÔNICA ELOISA DE LIMA OLIVEIRA, contra o v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 3007402-68.2013.8.26.0344. Depreende-se dos autos que a paciente foi absolvida da imputação que lhe foi feita como incursa no art. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (fls. 43-51). Por sua vez, o Ministério Público Estadual interpôs apelação perante o eg. Tribunal a quo, que deu provimento ao recurso, conforme v. acórdão de fls. 52-67, assim definido por sua ementa: "TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais firmes, coesos e em consonância com as demais provas dos autos. Negativa isolada dos réus. Demonstração do tráfico e do vínculo associativo estável e perene, voltado à prática desse delito. Apreensão de significativa quantidade e variedade de drogas, além de interceptações telefônicas, balanças de precisão, celulares e petrechos Participação de menor importância. Impossibilidade. Atuação eficaz na execução do tráfico - Condenação que se impõe. PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO - Penas acima dos mínimos legais. Quantidade de drogas - Redução pela menoridade relativa de Alexandre e confissão espontânea quanto ao tráfico de Jaqueline Negativa de aplicação do redutor do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas - Regime inicial fechado - Negativa da substituição do artigo 44 do CP - Apelo de Jaqueline desprovido, recurso ministerial provido para condenar todos os acusados nos crimes dos artigos 33, 35, caput, da Lei de Drogas." Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (913-915). Interposto recursos especial, foi inadmitido (fls. 916-919). No presente writ, a Defesa alega que as provas utilizadas para embasar a condenação seriam ilícitas, uma vez que a transcrição das escutas telefônicas teria sido realizada de forma parcial, no interesse exclusivo da acusação. Aduz, também, o reconhecimento de nulidade, em razão de o Parquet estadual ter se manifestado nos autos de origem após a apresentação de alegações finais pela Defesa. Sustenta que a ora paciente sofre constrangimento ilegal "em razão da condenação pelo delito de tráfico de drogas sem que tenha praticado nenhum dos núcleos do art. 33 da Lei 11.343/2006, algo que se constata de uma simples leitura da inicial acusatória, sem que seja necessário qualquer revolvimento do conjunto probatório" (fl. 12). Aduz que "a materialidade do delito de tráfico de drogas está fundada unicamente nas drogas apreendidas na casa da corré Jacqueline no dia 06/12/2013, sendo que em relação a estas substâncias e a este evento específico não existe, na denúncia, nas provas e no acórdão impugnado uma única demonstração de qual teria sido a conduta da paciente vinculada a tais substâncias" (fl. 17). Assere que, "de toda a investigação e instrução probatória do presente feito, que podem ser analisadas basicamente a partir da leitura da denúncia e da r. sentença de primeiro grau, fica evidente que não há qualquer prova de que a paciente estivesse realmente associada para a prática reiterada de tráfico de drogas juntamente com os demais corréus" (fl. 18). Ressalta, ainda, que "não se verifica a presença de qualquer dado, fato ou prova que viabilizasse a conclusão pela existência do crime do art. 35, da Lei de Drogas" (fl. 20). Requer, ao final, a concessão da ordem (fls. 23-24): "- Preliminarmente, para declarar a ilicitude das provas decorrentes da interceptação telefônica em razão da inexistência de integral degravação das conversas, com o consequente desentranhamento de tais elementos de informação e a consequente absolvição da paciente. - Caso não acolhida o pleito acima, também requer, em sede de preliminar, a concessão da ordem para seja declarada nulidade da sentença e dos acórdãos proferidos, por ofensa ao contraditório e à ampla defesa, remetendo-se os autos novamente à Primeira Instância para que defesas técnicas da paciente e demais corréus possam se manifestar acerca da petição ministerial de fls. 421-424 dos autos originais, expedindo-se os respectivos alvarás de soltura e contramandados de prisão. - No mérito, requer a concessão da ordem para que seja cassado o acórdão condenatório, absolvendo-se a paciente das imputações da prática de tráfico de drogas, visto que a denúncia não descreve qual a relação da paciente com a droga apreendida na casa de Jaqueline, não indicando nenhuma das condutas típicas em relação ao citado entorpecente. - Requer também a concessão da ordem para que seja cassado o acórdão condenatório e absolvida a paciente em relação à imputação descrita no art. 35 da Lei 11343/2006. - Por fim, na hipótese de concessão parcial da ordem, requer a aplicação das penas nos termos acima expostos, em regime inicial aberto e com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos." Não foi formulada pretensão liminar. As informações foram prestadas às fls. 875-878 e 883-923. Por seu turno, o Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 928-934, pela denegação da ordem, em r. parecer com a seguinte ementa: "PENAL - PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR - CRIMES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE - CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO E USO INDEVIDO DE DROGAS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPROCEDÊNCIA - EXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DA PRISÃO CAUTELAR - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - NECESSIDADE - GRAVIDADE CONCRETA. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM." É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. No caso, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Pois bem. Não assiste razão à impetrante. Inicialmente, insta consignar que a pretendida revisão dos fundamentos adotados pelo eg. Tribunal de origem para condenar a ora paciente como incursa no art. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, demanda, como amplamente consabido, o exame aprofundado de todo conjunto fático-probatório dos autos de origem, de forma a desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência que se mostra, a toda evidência, inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados desta Corte de Justiça: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXERCÍCIO IRREGULAR DA PROFISSÃO LAVADOR/GUARDADOR DE CARRO. INEXIGIBILIDADE DE CONHECIMENTOS TÉCNICOS PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA EVIDENCIADA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, o que não ocorre na espécie. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita, salvo se, como no caso, a atipicidade da conduta exsurja evidente. [...] 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal, absolver o paciente nos autos da Ação Penal n. 0002156-86.2015.8.19.0209"( HC 457.849/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/10/2018)."HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. CORRUPÇÃO DE MENORES. GRAVE AMEAÇA EXERCIDA COM EMPREGO DE ARMA BRANCA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CRIME FORMAL. SÚMULA N. 500 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIOR REPROVABILIDADE NA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITO DE ORDEM OBJETIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. O pedido de absolvição do delito previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990 não pode ser apreciado por esta Corte Superior de Justiça, por demandar o aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. [...] 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, redimensionando para 5 anos e 4 meses de reclusão a reprimenda fixada para o crime de roubo, mantidos os demais termos do acórdão impugnado" ( HC 459.400/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Pacionik, DJe 08/10/2018). No caso, a pretensão de reexame das provas que lastrearam a condenação foi realizada, em sede de apelação criminal, pelo eg. Colegiado de origem, o qual, em cognição exauriente, examinou os fatos e circunstâncias da prática dos delitos e decidiu por rejeitar as argumentações defensivas. Para delimitar a quaestio, transcrevo, no ponto, excertos da r. decisão do eg. Tribunal a quo na apelação provida, verbis (fls. 54-62 - grifei): "É o relatório. O recurso de Jaqueline Silveira da Silva não comporta provimento, ao passo que o apelo ministerial deve ser provido. Restou comprovado nos autos que Jaqueline Silveira da Silva, Mônica Eloisa de Lima Oliveira, Jurandir Pereira da Silva Júnior, Alexandre Cirilo dos Santos Júnior e Daniel Augusto de Oliveira, em meados de setembro de 203 associaram-se entre si para praticar, reiteradamente, crimes de tráfico de drogas. Consta, mais, que no dia 06 de dezembro de 2013, na rua Lydio Capelini, 31, na cidade e comarca de Marília, em concurso de agentes, cometeram o crime de tráfico de entorpecentes, pois a primeira guardava em sua residência 1,800 quilogramas de maconha e 577,3 gramas de cocaína distribuída em 888 porções, substâncias estas entorpecentes, causadoras de dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na mesma ocasião foram apreendidas balanças de precisão, 11 pacotes plásticos transparentes contendo pinos plásticos vazios, telefones celulares cujas linhas foram objeto de interceptação telefônica. Segundo a acusação, investigadores da DISE tomaram conhecimento da formação da associação envolvendo os apelados e passaram a monitorar seus telefones com autorização judicial, inicialmente com Jurandir, após com Daniel, Mônica, Alexandre e por fim, Jaqueline, em cuja residência foram apreendidas drogas e petrechos. As conversas telefônicas relacionavam-se ao recebimento, guarda e venda de drogas, mediante uso de códigos. A materialidade está consubstanciada na prisão em flagrante (fls. 02/11), boletim de ocorrência (fls. 17/21), auto de exibição e apreensão (fls. 22/25), fotos (fls. 31/35), laudos de constatação (fls. 36/38), relatório das interceptações telefônicas com as respectivas transcrições (fls. 103/155 e 09/10, 46/48, 61/63, 78/81 e 97/100 do apenso) e, principalmente, no exame químico-toxicológico de fls. 236/237 que resultou positivo para as substâncias maconha e cocaína, de uso proscrito no Brasil conforme listas da Portaria nº 344/1998. A autoria, igualmente, é incontroversa. Jaqueline admitiu a posse dos entorpecentes que guardava em sua residência a pedido de pessoa cujo nome se recusou a informar, mas que lhe pagava R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) semanais em contraprestação. Nunca viu Alexandre e Jurandir, apenas conhecia Mônica de vista, pois estudaram juntas, mas admitiu ser amante de Daniel (fls. 319/323). Os demais negaram a prática dos crimes. [...] A versão dos réus não se sustenta. Isso porque os policiais Álvaro e Gilberto, responsáveis pelas investigações e apreensão das drogas na casa da apelante Jaqueline, narraram os fatos de forma harmônica e segura. Durante as interceptações telefônicas, verificaram que Jurandir vendia grande quantidade de drogas e contava com a participação de Mônica e Alexandre. Era o responsável pela distribuição e cobrança, tudo sob a batuta de Daniel, vulgo" Dani ", chefe do grupo e fornecedor das drogas. O investigador Gilberto salientou, mais, que Mônica aproveitava sua profissão de entregadora de pizzas para transportar as drogas encomendadas pelos usuários, tanto que em sua residência foi apreendida uma bolsa com forte odor de cocaína. Ressaltou que Daniel só entrava em contato com Jurandir, que era o seu gerente. Álvaro lembrou que ao ser procurado em sua casa, Jurandir não liberou o acesso e fugiu para o banheiro onde jogou a droga no vaso sanitário e puxou a descarga (fls. 324/328 e 329/334). Está pacificado na jurisprudência que a condição de policial seja militar ou civil, municipal, estadual ou federal por si só, não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer, litteris: [...] A título de argumentação, tão somente como vetor à confirmação da lisura e firmeza dos depoimentos dos investigadores, constata- se que no distrito policial Jaqueline assumiu a propriedade da linha telefônica (14) 99866-4581; Mônica admitiu a titularidade da linha telefônica (14) 99667- 9715; Jurandir confirmou o número do celular de sua esposa, Mayara, como sendo (14) 99783-4088, assim como frequentar a casa de Jaqueline; Alexandre assumiu a propriedade do telefone celular 99797-5205 (fls. 08, 09, 10 e 11). Todas estas linhas foram objeto de monitoramento judicialmente autorizado. Por sua vez, as testemunhas de defesa Silvio Agnaldo Mendonça, Débora Martins Ramos Soares, José Roberto de Oliveira e Juan Henrique Moraes dos Santos não presenciaram os fatos e se limitaram em atestar o bom comportamento dos apelantes (fls. 335/337, 338/339, 340/341 e 342/343). Elaine Soares Fagundes e Janaína Nonato de Souza admitiram que Jaqueline aceitou guardar drogas em sua casa, pois passava por necessidades financeiras (fls. 344/346 e 347/348). Enfim, a anêmica e lacunosa prova testemunhal da defesa, nem de perto, abalou o seguro conjunto probatório produzido pelo Estado- acusação. Comprovadas no caso, à saciedade, as relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova testemunhal, a considerável quantidade e variedade de entorpecentes aliada à forma profissional como ela estava acondicionada (1,800 quilogramas de maconha e 577,3 gramas de cocaína distribuída em 888 porções, conforme laudos de fls. 36/38 e 236/237), além de balança de precisão, petrechos e vários telefones celulares, alguns dos quais interceptados. De outra parte, todos os apelados devem ser condenados pelo crime de associação para o tráfico de drogas, conforme postulou o Ministério Público, pois a prova é clara em demonstrar o vínculo duradouro entre eles caracterizado pela intenção de associação perene, visando o comércio ilícito de drogas, que não se confunde com o ocasional concurso de pessoas. A realidade associativa está delineada, quantum satis, nos depoimentos dos investigadores e nos diálogos codificados obtidos no transcorrer das interceptações telefônicas que, no conjunto, ensejaram a apreensão da considerável quantidade e variedade de entorpecentes na residência de Jaqueline. [...] Como visto, as ligações indicam que Daniel chefiava o grupo e era o responsável pelo fornecimento das drogas, cuja administração ficava ao encargo do gerente, Jurandir, ao qual estavam subordinados Mônica, Alexandre e Jaqueline. Não se tratou de incidente isolado, mas sim reiterado e estável." Nessa perspectiva, se a eg. Corte estadual, diante da valoração plena das provas obtidas no curso da ação penal, entendeu, de forma fundamentada, que a paciente praticou os crimes pelos quais foi condenada, afastando, minuciosamente, a tese de insuficiência probatória, o exame de tais alegações por esta Corte Superior de Justiça demandaria exame aprofundado do acervo fático-probatório, inviável, repita-se, na via eleita. Por fim, insta consignar que, no que concerne ao pleito defensivo de reconhecimento de nulidades, em razão de parcial transcrição do conteúdo das interceptações telefônicas, bem como em virtude de violação ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que o Parquet estadual teria se manifestado por último nos autos, é inviável, no ponto, o conhecimento do presente habeas corpus, porquanto os temas suscitados pela il. Defesa na presente impetração não foram examinados pelo eg. Tribunal de origem no v. aresto ora combatido. Assim, se as questões aqui suscitadas não foram objeto de análise do eg. Tribunal a quo, fica impedida esta Corte Superior de proceder ao seu exame, sob pena de atuar em indevida supressão de instância. Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. MANDAMUS NÃO INSTRUÍDO COM CÓPIA DO PROVIMENTO JUDICIAL QUESTIONADO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. 1. É inviável o conhecimento do habeas corpus, uma vez que a defesa se insurge contra decisão singular de Desembargador do Tribunal de origem, contra a qual seria cabível agravo regimental, que não foi interposto. Precedentes do STJ e do STF. [...] 4. Agravo regimental desprovido" ( AgInt no HC 409.060/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 28/02/2018, grifei). "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE DESEMBARGADOR RELATOR QUE NEGOU SEGUIMENTO LIMINAR AO WRIT. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO NESSA CORTE. NULIDADE NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A questão referente à nulidade decorrente da ausência de realização de audiência de custódia não foi submetida à análise do órgão colegiado do Tribunal de origem, considerando que não houve a interposição do devido agravo regimental contra a decisão monocrática do relator que negou seguimento liminar ao writ sem análise do mérito. Assim, não compete a esta Corte Superior, o debate da tese levantada pela defesa, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. 3. Não tendo sido individualizada a situação prisional de cada réu, mostra-se inviável a verificação coletiva da questão relativa à não realização da audiência de custódia, uma vez que não é possível saber para quais acusados o tema ficou superado em virtude da decretação de prisão preventiva. Habeas corpus não conhecido" ( HC 385.063/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Pacionik, DJe 14/11/2017, grifei). "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS NO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO UNIPESSOAL DE DESEMBARGADOR NÃO CONHECENDO DO WRIT. FALTA DE ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DA SÚPLICA NESTE STJ. PRECEDENTES. PRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. NULIDADE. AUSÊNCIA. 1 - Em que pese ser o habeas corpus via impugnativa e autônoma, tem suas hipóteses de cabimento na Constituição Federal, de modo que esta Corte Superior não tem competência para todo e qualquer pedido de constrangimento ilegal apresentado por meio do writ. Decisão singular de desembargador não se enquadra como ato coator de 'tribunal'. É preciso esgotar a instância ordinária por meio de agravo regimental. 2 - A decisão proferida em sede de juízo de retratação, por ocasião da interposição do recurso em sentido estrito, não necessita ser minuciosamente fundamentada, não existindo nulidade no caso em análise. Precedentes deste Superior Tribunal de Justiça. 3 - Agravo regimental não provido" ( AgRg no HC 401.079/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12/12/2017, grifei). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O WRIT NA ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO INTERPOSTO. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO COLEGIADO DO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O inconformismo dirigido contra decisão de Desembargador que, ao analisar o habeas corpus, indefere liminarmente o writ, deve ser o recurso de agravo regimental para oportunizar o debate do tema pelo respectivo órgão colegiado e posterior impetração da ordem perante esta Corte Superior. 2. Em creditamento às instâncias ordinárias, que primeiro devem conhecer da controvérsia, para, então, ser inaugurada a competência do Superior Tribunal de Justiça, fica inviabilizado o conhecimento deste mandamus. 3. Agravo regimental não provido" ( AgRg no HC 399.172/MA, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 01/08/2017, grifei). Ademais, vale ressaltar, inclusive, que esta Corte Superior de Justiça já se manifestou no sentido de que, mesmo eventual nulidade absoluta, não pode ser declarada em supressão de instância. Confira-se: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DE DESEMBARGADOR RELATOR PARA PROFERIR DECISÃO. NÃO CONFIGURADA. DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE. DECISÃO DE JUIZ DE 1º GRAU. INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA MODIFICAR OS ATOS JUDICIAIS. ART. 105, I, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Falece competência a esta Corte, a teor do art. 105, I, c, da Constituição Federal, para julgar habeas corpus impetrado contra despacho de mero expediente proferido por Desembargador Relator, sem qualquer carga decisória, após o Órgão Especial do TJRJ ter determinado a remessa do feito para o 1º Grau. II - Inviável qualquer manifestação a respeito de decisão declinatória de competência proferida pelo Juízo da 35ª Vara Criminal da Comarca da Capital, uma vez que, sob o mesmo fundamento legal acima indicado, esta Corte não tem competência para examinar habeas corpus impetrado diretamente contra ato de Juiz de 1º Grau. III - Mesmo a suposta nulidade absoluta deve ser objeto de decisão pelo eg. Tribunal de Justiça, para que seja inaugurada a competência desta Corte e afastada a supressão de instância. IV - No presente agravo regimental não se aduziu qualquer argumento apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido" ( AgRg nos EDcl no HC n. 448.209/RJ, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 09/08/2018, grifei). "PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. ALEGADA DEFICIÊNCIA TÉCNICA DA DEFESA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 523/STF. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. 3. Com efeito,"mesmo se tratando de nulidades absolutas e condições da ação, é imprescindível o prequestionamento, pois este é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias"( AgRg no AREsp 872.787/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016). 4. De mais a mais," no Processo Penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu "(Súmula 523/STF), inocorrente na espécie. 5. Habeas corpus não conhecido" ( HC n. 349.782/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/12/2017, grifei). "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATO OBSCENO. NULIDADE DO FEITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. NÃO LOCALIZAÇÃO DO ACUSADO. CITAÇÃO EDITALÍCIA. DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA UM ANO APÓS OS FATOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. 1. Inviável avaliar a alegação de nulidade absoluta do feito se ela não foi levada a exame do Tribunal de origem, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. [...]"( RHC n. 87.472/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/02/2018, grifei)."AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. INCOMPETÊNCIA. SUPRESSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo transitado em julgado; é, portanto, substitutivo de revisão criminal. Por força do art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Não existindo nesta Corte julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o julgamento do presente pedido. 2. Ademais, as questões aventadas neste habeas corpus - incompetência do Juízo, nulidade da busca e apreensão, assim como do laudo pericial e inépcia da denúncia - não foram sequer objeto de análise pelo Tribunal a quo, o que impede também o seu conhecimento nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância, pois até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária. 3. Agravo regimental não provido" ( AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/05/2017, grifei). Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. P. I. Brasília, 20 de abril de 2021. Ministro Felix Fischer Relator
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