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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1921509 CE 2021/0036335-0

Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1921509 CE 2021/0036335-0
Publicação
DJ 17/05/2021
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1921509_146cd.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1921509 - CE (2021/0036335-0) DECISÃO Trata-se de Recurso Especial interposto (art. 105, III, a, da Constituição da Republica) contra acórdão assim ementado (fls. 226-227, e-STJ): CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. LIMITES MÁXIMO (7%) E MÍNIMO (1%). PRESUNÇÃO DE EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA QUE APRESENTAR A MENCIONADA TAXA DENTRO DA PREVISÃO DO EDITAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAR A POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DO OBJETO DO CONTRATO/LICITAÇÃO POR MEIO DE CONTRATOS SIMILARES, COM TAXA IGUAL OU INFERIOR AO PERCENTUAL OFERTADO PELA LICITANTE, EXECUTADOS OU EM EXECUÇÃO. CLÁUSULA RESTRITIVA. APLICAÇÃO DO ART. 40, X, DA LEI DE LICITAÇÕES. O DECRETO Nº 28.089/2006 DO ESTADO DO CEARÁ, QUE DA LICITAÇÃO POR MEIO DE PREGÃO PRESENCIAL, PERMITE A DEMONSTRAÇÃO DA EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA COMERCIAL POR INTERMÉDIO DE PLANILHA DE COMPOSIÇÃO DE CUSTOS (ART. 22). ILEGALIDADE DA CLÁUSULA LIMITADORA. RESTRIÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA: ART. , XXXV, DA CF/1988. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTE TRIBUNAL. - A exigência contida no edital afronta o art. , I, da Lei 8.666/93 no ponto em que restringe o caráter competitivo do certame quanto ao modo em que se fará o exame da exequibilidade da proposta, sendo razoável oferecer à empresa a oportunidade para demonstrar a capacidade de executar o serviço de forma satisfatória por outros meios, como a planilha de composição de custos, sem se submeter à exigência de apresentar contratos similares. - O edital admite a prova da exequibilidade por meio de planilha de composição de custos prevista no item 13 do anexo I (termo de referência), permitindo-se, portanto, o oferecimento de proposta de taxa de administração inferior ao mínimo previsto no instrumento convocatório sem que, desta forma, haja a presunção de inexequibilidade. - A utilização da via judicial para tutelar direito da impetrante não significa violação ao princípio da isonomia entre os licitantes, posto que aplicável o princípio da inafastabilidade da jurisdição: art. , XXXV, da CF/1988 ou mesmo ofensa ao princípio da vinculação ao edital (art. 41 da Lei de Licitações). - Honorários ou a majoração destes não devidos: art. 25 da LMS e Súmulas nº 104 do STJ e 512 do STF. RECURSOS CONHECIDOS, TODAVIA, DESPROVIDOS. Não foram opostos Embargos de Declaração. A parte recorrente alega que não houve violação dos arts. e 40, X, da Lei nº 8.666/1993. Afirma, em síntese, que (fl. 253, e-STJ): Alega a impetrante ser arbitrária a disposição editalícia constante nos subitens 12.1, alíneas c e 14.2. alínea 'V, Administração nas licitações realizadas pelo Estado do Ceará, atacando, em suma, a exigência de comprovação da exequibilidade da proposta quando ofertada Taxa de Administração inferior a 1%, a ser aferida pela apresentação de contratos com taxa igual ou inferior ao percentual por ela ofertado. i.4. O Estado do Ceará prestou informações, defendendo a regularidade das disposições editalícias a fim de resguardar o interesse público e selecionar a proposta mais vantajosa ao ente público, eliminando, em consequência, as propostas inexequíveis e possíveis chances de prejuízo ao erário. Sem contrarrazões (certidão às fls. 272-273, e-STJ). O parecer do Ministério Público Federal é pelo sobrestamento do recurso até o julgamento da matéria representativa de controvérsia, devolvendo-se os autos à origem para eventual juízo de retratação (fls. 297-300, e-STJ). É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste gabinete em 26/2/2021. Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo os fundamentos a decisão recorrida (fls. 229-234, e-STJ): O edital da licitação repousa às fls. 18/56 e prevê que a proposta comercial será selecionada dentre aquelas que apresentarem menor preço na taxa de administração, estabelecendo limites não inferiores a 1% ou superiores a 7%, estabelecendo a desclassificação como sanção para o licitante que apresentar proposta comercial que não atenda a limitação da taxa administrativa, exceto se demonstrar a exequibilidade na forma da cláusula impugnada. O art. da Lei nº 8.666/1993 prevê que o objetivo da licitação é promover a concorrência ampla em procedimento de caráter público para o fim de escolher a melhor proposta para a administração pública, seja ela de preço, técnica ou de técnica e preço. O instrumento convocatório estabelece como fator de escolha do licitante vencedor aquele que apresentar menor taxa de administração (item 14.31"e k — fl. 24) na proposta comercial em sede de lances, além de atender aos requisitos de habilitação documental. A limitação estabelecida no tocante ao percentual mínimo da taxa de administração possui resistência na vigência do art. 40, X, da Lei 8.666/93: (...) Possível, do plano de vista legal e constitucional, o oferecimento, na cotação de preços constante da oferta entregue ao Pregoeiro de taxa de administração inferior ao limite mínimo previsto no edital, haja vista que tal limitação se mostra ilegal, restando demonstrada a possibilidade de que a prova da exequibilidade seja procedida mediante planilha de composição de custos prevista no item 13 do anexo I do edital, que se trata do termo de referência. A exigência contida no edital afronta o art. , I, da Lei 8.666/93 no ponto em que restringe o caráter competitivo do certame quanto ao modo em que se fará o exame da exequibilidade da proposta, sendo razoável oferecer à empresa a oportunidade para demonstrar a capacidade de executar o serviço de forma satisfatória por outros meios, como a planilha de composição de custos, sem se submeter à exigência de apresentar contratos similares. (...) Por fim, entendo que a incursão da via judicial para proteger direito da parte não importa em ofensa ao princípio da isonomia entre os licitantes, posto que prevalece o princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. , XXXV, da Constituição Federal e que o princípio da vinculação ao edital (art. 41 da Lei de Licitações) não foi violado na medida em que a regulamentação estadual (Decreto nº 28.089/2006) acolhe a tese defendida pela impetrante. Nota-se que a instância de origem decidiu a questão com base no suporte fático-probatório dos autos, cujo reexame é inviável nesta Corte, ante o óbice da Súmula 7/STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". Assim, afasta-se de ideia de simples valoração da prova, concluindo tratar-se de pura análise do conteúdo fático-probatório dos autos, o que, como é cediço, é vedado na estreita via do Recurso Especial, por força da Súmula 7 do STJ, conforme já acima mencionado. Mesmo que superado o óbice acima, infere-se que o acórdão de 2º Grau decidiu a controvérsia sob o enfoque eminentemente constitucional, com base no princípio da isonomia, competindo ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. ACÓRDÃO QUE DIRIMIU A CONTROVÉRSIA COM FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO PELO STJ. INVIABILIDADE. (...) 2. O acórdão recorrido dirimiu a controvérsia com fundamento no artigo 40, § 7º, da Constituição Federal, o que afasta a competência do STJ para a apreciação da matéria trazida nos presentes autos, pois de cunho eminentemente constitucional, cabendo, tão-somente, ao STF o exame de eventual ofensa. Precedentes: AgRg no AREsp 171.371/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19/9/2014; AgRg no AREsp 537.171/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 16/9/2014. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 3/12/2014) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA - ART. FIXAÇÃO E COBRANÇA PELO CREA. ACÓRDÃO DE ORIGEM FUNDAMENTADO EM MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. (...) 2. É inviável, em recurso especial, a análise de ofensa à matéria constitucional, sob pena de o STJ invadir a competência constitucionalmente atribuída ao STF. Agravo regimental improvido ( AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 3/12/2014) Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a sua majoração, em desfavor da parte recorrente, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se a plicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Por tudo isso, não conheço do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 05 de maio de 2021. MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator
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