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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 1811417 SP 2021/0004100-9

Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AREsp 1811417 SP 2021/0004100-9

Publicação

DJ 16/04/2021

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1811417_cda78.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1811417 - SP (2021/0004100-9) DECISÃO Trata-se de agravo interposto por RAYONI HENRIQUE CAMPOI (e-STJ fls. 1099/1123) em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 1038): Apelação Criminal Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Associação para o tráfico. PRELIMINARES. Falta de citação e intimação pessoal de PABLO. Réu que constituiu advogado particular. Ausência de prejuízo. Inépcia da denúncia. Inocorrência. Preenchimento dos requisitos previstos no artigo 41, do CPP. Preliminares rejeitadas. MÉRITO - Materialidade delitiva e autoria demonstradas - Prova Depoimentos de policiais Validade Inexistência de motivos para incriminarem os réus injustamente pela quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas e a forma como estavam acondicionadas, tudo demonstra que a droga se destinava ao fornecimento para o consumo de terceiros. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA Art. 35, da Lei n.º 11.343/06 Divisão de tarefas comprovada Condenação mantida. Penas corretamente fixadas. Regime inicial fechado. Impossibilidade de substituição por restritivas de direitos. Rejeitadas as preliminares, recursos desprovidos. Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 1167/1172). Nas razões do recurso especial, fundado na alínea a do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 33, § 4º, e 35 da Lei n.º 11.343/06, do art. 617 do CPP e dos artigos 33 e 59 do CP. Sustenta: (i) a ausência de prova para a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, uma vez que não fora demonstrada a estabilidade e a permanência; (ii) que, afastada a condenação pelo crime de associação criminosa, seja reconhecido o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06; (iii) a possibilidade da fixação do regime diverso do fechado. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 1183/1235), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 1246/1247), tendo sido interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo provimento parcial do recurso para a fixação do regime diverso do fechado (e-STJ fls. 1316/1317). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. Primeiramente, em relação ao afastamento da condenação pelo crime de associação criminosa pela ausência de provas, o recurso merece acolhida. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Nessa linha, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PENA-BASE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. RECURSO EM LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. [...] 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n.º 617.823/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO MANTIDA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO JUSTIFICAM O AUMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Casa, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente do acusado para a prática do comércio de estupefacientes. 3. No caso em apreço, 72,6g (setenta e dois gramas e seis decigramas) de cocaína e 4,2g (quatro gramas e dois decigramas) de crack não justificam o aumento da pena-base do crime de tráfico. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n.º 595.797/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS AGENTES. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O Tribunal de origem, para condenar o agravado nas penas do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06, afirmou que "ao definir o crime de associação para prática do tráfico, não inseriu as expressões"permanência"ou"estabilidade", mas, diferentemente, o artigo 35 da Lei n.º 11.343/06 incrimina a associação para o fim de praticar os delitos previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, e 34, reiteradamente ou não, sendo certo que, no caso em tela, se demonstrou, quantum satis, que o acusado e o adolescente efetivamente estavam associados entre si, bem como possuíam envolvimento com os integrantes do tráfico da localidade para a prática dos crimes supracitados". Contudo, tal posição diverge da jurisprudência consolidada desta Corte. 2. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça a orientação no sentido de que indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n.º 606.587/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O crime de associação para o tráfico de drogas é caracterizado pela relação estável e permanente entre os criminosos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos art. 33 e 34 da Lei de Drogas. 3. Neste caso, porém, não houve demonstração do liame associativo entre o agravado e o grupo criminoso. Também não foram apontados outros membros que integram o grupo criminoso com os quais o agravado mantivesse contato ou fosse vinculado. Como se pode observar, a atribuição da prática de crime de associação para o tráfico de drogas não está demonstrada com a certeza exigida para sustentar a decisão condenatória, o que torna flagrantemente ilegal a condenação quanto a esse delito, pela ausência de elementar subjetiva do crime. 4. Embora seja possível reconhecer a atipicidade material do delito de posse irregular de munição em situações nas quais são encontradas pequenas quantidade de projéteis desacompanhados de arma de fogo compatível, as circunstâncias presentes nesse caso desautorizam a aplicação do princípio da insignificância, pois o contexto fático indica ser descabida a pretendida flexibilização, uma vez que não foram atendidos os requisitos exigidos para a incidência do citado princípio. 5. O pleito de readequação típica da conduta esbarra na necessidade de revolvimento do acervo probatório dos autos, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006. (HC n.º 578.823/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020) O juízo sentenciante, ao condenar o acusado do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06, decidiu (e-STJ fls. 597): No que tange ao crime previsto no artigo 35, da Lei n.º 11.343/2006, entendo ter restado devidamente comprovada a associação dos réus para a prática do crime de tráfico ilícito de drogas. As ações deles individuais e dentro da associação foram bem delineadas. A par disso, a Lei n.º 11.343/2006 não exige a habitualidade da conduta, ou seja, para a configuração do delito de associação para a traficância, não é necessário que os acusados tenham praticado mais de um crime de tráfico de drogas. A Corte de origem, por sua vez, ao manter a condenação do agravante, consignou (e-STJ fls. 1046/1047): Por outro lado, também restou demonstrada a associação criminosa, prevista no artigo 35, da Lei n.º 11.343/06. Evidente a divisão de tarefas entre os apelantes, uma vez que, RAYONI informou aos policiais que era o responsável por transportar a droga de Hortolândia para Limeira, enquanto PABLO o escoltava, sendo que ISAAC, em razão das anotações de tráfico encontradas em sua residência, era o responsável pela contabilidade. Ademais, o vínculo associativo ficou demonstrado pelas palavras de RAYONI, o que, inclusive, permitiu que os seus comparsas fossem denunciados, sendo ISAAC preso em razão de tais informações. Desta forma, correta a condenação dos réus também pela figura de associação criminosa para o tráfico, figura esta descrita no art. 35, da Lei n.º 11.343/06. De início, verifica-se que a pretensão recursal não demanda o reexame de provas, mas tão somente a revaloração jurídica dos fatos já expressamente delineados no acórdão objurgado, não incidindo, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. Observa-se, pela leitura do trecho acima, que os fundamentos utilizados não foram suficientes para afastar a absolvição pelo delito de associação criminosa. O Juízo sentenciante para condenar os acusados pelo delito de associação criminosa apenas apontou a conduta de cada um no crime de tráfico. A Corte de origem, por sua vez, para a manutenção da referida condenação, mencionou apenas o fato do acusado ter transportado a droga de Hortolândia para Limeira, enquanto PABLO o escoltava, sendo que ISAAC, em razão das anotações de tráfico encontradas em sua residência, era o responsável pela contabilidade. Assim, não há como sustentar como que o acusado e os demais réus formavam uma associação criminosa, eis que nenhuma prova foi produzida nesse sentido durante a instrução processual, restando comprovado apenas a prática o crime previsto no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. Em momento algum, as instâncias de origem fizeram referência a algum fato concreto que demonstrasse o vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre os envolvidos, de maneira que, constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas, o agravante deve ser absolvido do do art. 35 da Lei n.º 11.343/06. Dessa forma, não restando comprovados os elementos do tipo penal, a condenação pelo crime de associação para o tráfico deve ser afastada. Assim, afastada a condenação pelo delito do art. 35 da Lei n.º 11.343/06, é necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não houve fundamentação concreta para seu afastamento. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n.º 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes: AgRg no HC n.º 518.533/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe 18/9/2019; AgRg no Resp n. 1.808.590/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 4/9/2019; AgRg no AREsp n. 1.281.254/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019; AgRg no HC n.º 490.027/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão da elevada quantidade e da natureza deletéria do entorpecente apreendido (4 porções de cocaína pesando 3.982,01g - e-STJ fls. 1042), o que se mostra proporcional e adequado. Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, fica a pena definitiva do acusado em 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp n. 867.211/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; AgRg no AREsp n. 643.452/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n. 602.153/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/5/2016. No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea c, do CP, c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado 4 anos e 2 meses de reclusão, a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (4 porções de cocaína pesando 3.982,01g) justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes: HC n.º 312.978/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe 16/11/2016; HC n.º 368.485/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016; HC n.º 361.521/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 8/11/2016. Por fim, de acordo com o art. 580 do CPP, no caso de concurso de agentes ( Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. Assim, havendo identidade fático-processual entre os acusados na ação penal, uma vez que a fundamentação tida por inidônea é comum, não tendo sido indicado qualquer elemento subjetivo que obste a aplicação do art. 580 do CPP, esta deve ser estendida, em atenção ao princípio da isonomia. No presenta caso, tendo em vista que os corréus ISSAC NASCIMENTO PEREIRA e PABLO RODRIGO TEIXEIRA estão em situação fático-processual equivalente à do agravante, dado que a condenação pelo delito do art. 35 da Lei n.º 11.343/06 foi realizada de forma una, a presente decisão deve ser aplicada a eles, nos termos do artigo 580 do CPP. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea c, parte final, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento parcial ao recurso especial de RAYONI HENRIQUE CAMPOI, para afastar a condenação pela prática do delito previsto no 35 da Lei n.º 11.343/06 e aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 para o crime de tráfico , no patamar de 1/6, redimensionando a pena do agravante para 4 anos e 2 meses de reclusão e pagamento de 416 dias-multa, a ser cumprida em regime fechado, mantidos os demais termos da condenação. De ofício, aplico o artigo 580 do CPP, para determinar a extensão da presente decisão para os corréus ISSAC NASCIMENTO PEREIRA e PABLO RODRIGO TEIXEIRA, absolvendo-os da prática do delito previsto no 35 da Lei n. º 11.343/06, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. Brasília, 14 de abril de 2021. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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