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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1816334 SP 2021/0014320-3

Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1816334 SP 2021/0014320-3
Publicação
DJ 12/04/2021
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1816334_ff8f6.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1816334 - SP (2021/0014320-3) DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ADIEL BRITO DE MELO, contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, à pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de três 3 (três) meses. O Ministério Público interpôs apelação. O eg. Tribunal a quo, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, para condenar o agravante à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O v. acórdão foi ementado nos seguintes termos (fl. 383): "1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Recurso do Ministério Público. Apelo parcialmente provido. 2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico que pode ser atribuído ao apelado. Tipo penal misto alternativo que não exige a efetiva prática de atos de comércio, bastando a execução de uma de suas condutas para a respectiva configuração. 3-) Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido. Prática do tráfico para o sustento do vício não exclui a responsabilidade pela conduta mais grave. 4-) Dosimetria. Na primeira fase, as penas permanecem no piso e, na etapa seguinte, remanescem nesse patamar, não obstante a presença da atenuante da menoridade penal, que não tem o condão de conduzi-las aquém do mínimo (Súmula 231, do STJ). Na terceira fase, não é cabível a aplicação do redutor do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, porque a quantidade e natureza da droga apreendida e as circunstâncias em que o recorrido foi surpreendido evidenciam que a prática do comércio proscrito não era eventual e que estava envolvido com traficantes de maior porte. 5-) Imposição do regime inicial fechado. Escolha feita pelas circunstâncias do caso concreto e periculosidade do agente, que exigem maior rigor para retribuição, prevenção e ressocialização criminais. 6-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal). 7-) Determinada expedição de mandado de prisão contra o apelado após o trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5)." A defesa opôs embargos de declaração. O eg. Tribunal de origem, por unanimidade, rejeitou o recurso (fls. 423-427). A defesa interpôs recurso especial, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, alegando i) violação ao art. 28 e 33 da Lei 11.343/2006 e ao art. 155 do CPP, ao fundamento de que a condenação pelo crime de tráfico ocorreu "com base exclusivamente no local da prisão, quantidade de drogas e confissão informal (não repetida perante autoridade policial ou em juízo)" (fl. 444); ii) contrariedade ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ao argumento de que "o redutor não se aplica por conta da quantidade e natureza de drogas apreendida, bem como pelo fato de o embargante ter sido encontrado em ponto de venda de drogas" (fl. 444), alegando ainda que "a quantidade de drogas supostamente apreendida com o recorrente não se presta a descaracterizar o redutor, especialmente no caso em tela, em que se trata de 10 GRAMAS DE COCA1NA" (fl. 448), bem como que "o recorrente não aufere grandes ganhos com a suposta traficância, haja vista que é economicamente vulnerável" (fl. 449) e, por fim, que "o fato de o recorrente ter sido encontrado em uma biqueira não o coloca como traficante habitual ou organizado. Pelo contrário: essa é a posição mais vulnerável à prisão, de modo que é exatamente onde se encontram os traficantes eventuais e de primeira viagem" (fl. 450); iii) violação aos arts. 33, §§ 2º e 3º e 59, ambos do CP, aduzindo "que foi aplicado o regime fechado ao recorrente, com base unicamente na hediondez do delito" (fl. 450); iv) art. 44 do CP, alegando que "ao deixar de aplicar a devida substituição da privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, em razão da gravidade em abstrato do delito de tráfico de drogas" (fl. 452). Por fim, pugna pelo provimento do apelo nobre "para que seja desclassificada a conduta para o artigo 28 da Lei de Drogas, caso não seja esse o entendimento que seja aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas em seu patamar máximo, fixando regime aberto para o cumprimento da pena e ainda sua substituição para pena restritiva de direitos. Em última hipótese, caso mantida a condenação a 5 anos de reclusão, requer-se a modificação para o regime semiaberto, diante da primariedade do recorrente" (fls. 452-453). Apresentadas as contrarrazões (fls. 456-462), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na deficiência de fundamentação nos moldes do artigo 1.029 do Código de Processo Civil, por não ter rebatido todos os fundamentos do acórdão (fls. 467-468). Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão (fls. 474-477). O Ministério Público Federal manifestou pelo conhecimento do agravo para negar seguimento ao recurso especial (fls. 508-517). É o relatório. Decido. Tendo em vista os argumentos expendidos pelo agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. A defesa interpôs ?recurso? ?especial,? no qual busca a desclassificação do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), para o do art. 28 de referida Lei de Drogas (porte ilegal de drogas para consumo pessoal); subsidiariamente, o reconhecimento da equivocada exasperação da pena-base, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inicialmente, para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo o trecho do v. acórdão recorrido, quanto a análise da desclassificação do delito de tráfico de drogas (fls. 389-391, grifei), in verbis: "Em suma, os insuspeitos depoimentos dos policiais militares e as circunstâncias da prisão em flagrante - concretiza em local conhecido pela intensa prática do tráfico, após o apelado apresentar comportamento suspeito, pois tentou fugir diante da aproximação da viatura policial e dispensou uma sacola contendo droga, tendo admitido informalmente aos agentes da lei que exercia o comércio proscrito naquele sítio e o dinheiro que trazia consigo era oriundo dessa atividade ilícita-não deixam dúvida quanto à destinação mercantil do material ilícito apreendido. O artigo 33 da Lei de Tóxicos prevê diversas condutas. No caso, o recorrido trazia consigo entorpecente para a possível venda, conduta que se tipifica e deve ser combatida. Demais disso, para a configuração do narcotráfico não se exige a visualização de qualquer ato de mercancia, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não se exigindo a traditio para consumação do delito (RJTJSP - vol. 97, pág. 512) (cf. Apelação Criminal nº 0005242-67.2018.8.26.0564 8ª Câmara de Direito Criminal do TJSP Rel. Des. Marco Antônio Cogan J. 8.8.2019, publicação eletrônica no site, p. 15). Nesse contexto, respeitado o entendimento do e. Magistrado, o acervo coligido evidenciou que as porções de cocaína que o recorrido possuía destinavam-se efetivamente ao tráfico ilícito e não ao mero uso, até porque sua versão defensiva no sentido de que fora ao sítio dos fatos adquirir quatro porções dessa substância ilícita para o próprio consumo, como se viu, foi rechaçada pelo dito pelos policiais militares, especialmente Fabiano, pois assegurou tê-lo visto dispensar a sacola com o material ilícito enquanto corria. É certo que as testemunhas de defesa confirmaram que o apelado é usuário de cocaína e o laudo de exame de dependência toxicológica, por sua vez, concluiu que ele é" dependente psíquico da maconha e da cocaína "(sic, fls. 189). Todavia, essa condição não o exime de responsabilização criminal, sobretudo porque a perícia também atestou que ele é inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento (fls. 188/190), sem olvidar que, ainda que comercializasse drogas para o sustento do vício, não se deixa de penalizar a conduta mais grave (tráfico ilícito). Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte:" A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade "(TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498) (Apelação Criminal nº 0005242-67.2018.8.26.0564 8ª Câmara de Direito Criminal do TJSP Rel. Des. Marco Antônio Cogan J. 8.8.2019, publicação eletrônica no site, p. 15). Portanto, imperiosa a condenação do recorrido pela prática do delito de tráfico ilícito." Inicialmente, como se vê do excerto em referência, o eg. Tribunal a quo, apreciando detalhadamente a prova produzida nos autos, concluiu pela caracterização do delito de tráfico de drogas e pela impossibilidade de desclassificação para o delito previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. Ora, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe, verbis: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Na hipótese, entender de modo diverso ao que estabelecido pelo Tribunal a quo, como pretende o recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do material fático-probatório delineado nos autos, providência inviável na via eleita. Nesse sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que tange ao pleito de desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão da substância apreendida (6,5 g de cocaína), mas também diante da prova testemunhal, aliada à forma e a quantidade do entorpecente. 2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido."(AgRg no AREsp 1778744/SE, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021, grifei)."AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. PECULIARIDADES DO CASO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 3. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 4. As instâncias de origem justificaram a fixação do regime inicial mais gravoso com base, justamente, nas peculiaridades do caso concreto - notadamente na natureza da droga apreendida (cocaína) - elemento que, de fato, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada. Além disso, há circunstâncias judiciais desfavoráveis (tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal). 5. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 639.257/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021, grifei). "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE NÃO ELEVADA DE ENTORPECENTE. APLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Corte originária, com lastro nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu pela autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes. No caso, a mudança do entendimento adotado no acórdão impugnado exigiria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância extraordinária, tendo em vista os óbices previstos nas Súmulas n. 7/STJ e 279/STF. 2. O agravante faz jus ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na sua fração máxima, uma vez que é primário, sem antecedentes criminais e a quantidade de droga apreendida, associada com o contexto no qual se deu a apreensão, não se mostra suficiente para se concluir pela sua dedicação à atividade criminosa. 3. Agravo regimental parcialmente provido." (AgRg no AREsp 1740224/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020, grifei). "PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ? CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. APTIDÃO DA INICIAL ACUSATÓRIA. CONTRARRAZÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEÇA OBRIGATÓRIA. PREJUÍZO PARA A DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGISTROS DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E DE ATOS INFRACIONAIS. ELEMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONJUNTO FÁTICO DE PROVAS. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. ARTIGOS , INCISOS II E III, E 573, § 1º, DO CPP. ARTIGO 53, INCISO II, § ÚNICO, DA LEI 11.343/2006 E ARTIGO 7º DA LEI Nº 9.807/1999. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. PLEITO INADMISSÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Quanto à pretendida desclassificação do crime de tráfico, incidente o verbete n. 7 da Súmula do STJ, pois para se chegar a conclusão diversa do Tribunal de origem, seria inevitável o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. 5. Esta Corte Superior entende que"o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas"(HC n. 435.685/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe de 11/4/2018), assim como os registros de ação penal em curso. Precedentes. Ademais, entender diversamente, como pretendido pela defesa, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. (...) 8. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no AREsp 1708343/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornick, julgado em 20/10/2020, DJe 23/10/2020, grifei). Em seguida, em relação à dosimetria, é preciso ter presente que os Tribunais Superiores têm entendido que a atividade de fixação da reprimenda é tarefa adstrita às instâncias ordinárias, a quem compete a apreciação do conjunto probatório e, conforme as peculiaridades de cada situação concreta, estabelecer a quantidade de sanção aplicável de modo a assegurar o respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Sobre esse tema, o eg. Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016). O Pretório Excelso também entende não ser possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, já que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, e do Supremo, em particular, deve circunscrever-se "ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades" (HC n. 128.446/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015). Na mesma linha, esta Corte tem assentado o entendimento de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto. Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. Imperioso ressaltar que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. Para melhor delimitar a presente quaestio trago à baila os fundamentos lançados no v. acórdão vergastado, verbis (fls. 391-393, grifei): "Na primeira fase, as sanções devem ser fixadas nos patamares mínimos porque as circunstâncias judiciais foram normais à espécie. Já os vetores previstos no artigo 42 da Lei de Drogas serão considerados na terceira etapa da dosagem, a fim de se evitar a incidência do vedado"bis in idem". Assim, as penas perfazem provisoriamente cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, imperioso o reconhecimento da atenuante da menoridade penal, pois, à época dos fatos, o apelado tinha dezoito anos. Entretanto,"as atenuantes, ao contrário das minorantes, nunca podem levar a pena privativa da liberdade para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a reprovação mínima estabelecida no tipo (cf. precedentes do Pretório Excelso e Súmula n. 231STJ (...)"(RSTJ161/494). Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Posição estaque, majoritariamente, prevalece no Estado de São Paulo: cf. RT 795/623, 755/615, 735/588, apenas para ilustrar. Logo, a menoridade não influi na pena. Não há que se falar em confissão espontânea. O recorrido agregou tese defensiva a fim de minimizar sua conduta, visando a desclassificação da imputação inicial para o crime de porte de droga para o consumo pessoal, não com a intenção de auxiliar com o deslinde da ação penal e esclarecimento da verdade. Isso não é confissão. (...) Na terceira fase, não se aplica a minorante do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, porque as circunstâncias do caso concreto, em especial, o fato de o apelado ter sido flagrado em ponto de venda de drogas e em poder de considerável quantidade de droga de natureza altamente deletéria (vinte e cinco porções de cocaína) evidencia que não era principiante nessa atividade ilícita, ao contrário, estava envolvido com traficantes de maior porte, sem os quais não teria autorização para atuar nesse ponto de tráfico. Aliás, ele era importante para intermediar a distribuição para quem desejasse o entorpecente. O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos. Inexistentes outras causas de aumento ou diminuição, as sanções totalizam cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. A pena de multa será, unitariamente, no valor mínimo, segundo o Código Penal, devido às condições econômicas precárias do recorrido (RT 705/338; JTACRIM89/259 e 92/397), a ser corrigido, segundo o artigo 49, parágrafo 2º, do mesmo dispositivo legal (RT 683/327 e 636/312)." O recorrente sustenta violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sustentando que "o redutor não se aplica por conta da quantidade e natureza de drogas apreendida, bem como pelo fato de o embargante ter sido encontrado em ponto de venda de drogas" (fl. 444). O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Quanto ao punctum saliens, na espécie, denota-se que não houve fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois o fato do recorrente ter sido preso com apenas vinte e cinco porções de cocaína, pesando 16,0 gramas (fl. 384), em suposto ponto de tráfico, não demonstra que se dedicava às atividades criminosas, nem que integre organização criminosa. In casu, sendo o recorrente primário e fixada a pena-base no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aliados à pequena quantidade de droga apreendida, conclui-se que faz jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3). Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POUCA DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - Quanto ao punctum saliens, na espécie, denota-se que não houve fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, pois o fato dos pacientes terem sido presos com apenas 32 gramas de cocaína, em suposto ponto de tráfico, não demonstra que se dedicavam às atividades criminosas, nem que integrem organização criminosa. V - Sendo os paciente primários e fixada as penas-bases no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aliados à pequena quantidade de droga apreendida, conclui-se que fazem jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3). VI - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. VII - In casu, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ao passo em que a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nesta oportunidade, foi aplicada no grau máximo. VIII - Considerando a primariedade dos pacientes e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que fazem jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2o, alínea c, e § 3o, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. IX - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 573.182/SP, Quinta Turma, minha relatoria, DJe 23/09/2020) "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE ÍNFIMA (1,1 G). APLICAÇÃO DO REDUTOR NO MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. Não há bis in idem nas decisões impugnadas, quando, no cálculo da pena, foram considerados argumentos distintos para majorar a pena-base (o envolvimento de inúmeros adolescentes) e para definir o índice de redução, pela causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (a natureza da droga). 4. É manifestamente desproporcional a redução da pena no mínimo legal (1/6), pela incidência da minorante em questão, com fulcro, apenas, na natureza do entorpecente (cocaína), diante da ínfima quantia da substância apreendida (1,1 g), aliada ao fato de que a paciente é primária e não há prova de que se dedica ao tráfico de entorpecentes ou integre organização criminosa. Aplicação do índice de diminuição em 2/3. Precedente. 5. Fixada a sanção corporal em patamar inferior a quatro anos de reclusão e sendo desfavoráveis as circunstâncias do delito, que justificaram o aumento da pena-base, revela-se correta a imposição do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena da paciente para 1 anos e 10 meses de reclusão mais 166 dias-multa"(HC n. 372.496/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 7/12/2016, grifei)."PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. ALTERAÇÃO DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. PREJUDICIALIDADE. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. PATAMAR MÁXIMO. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. Fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (3,0g de cocaína), legítima é a aplicação da causa especial de diminuição (art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006) pelo seu máximo, ou seja, dois terços. Precedentes. 4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena imposta ao paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, mantidos, no mais, os termos da condenação" (HC n. 362.968/SP, Sexta turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 22/11/2016, grifei). Desse modo, forçoso reconhecer a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no seu patamar máximo, 2/3 (dois terços), reduzindo a pena do crime de tráfico de entorpecentes, para 01 (um) ano e 08 (oito) meses, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. Esse também é entendimento perfilhado por esta Corte, in verbis: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA E RECEPTAÇÃO. PENAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. SANÇÃO MAIOR QUE QUATRO ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RÉU PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES. ADEQUAÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 8. Fixada a pena-base no mínimo legal, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, em se tratando de réu primário e com bons antecedentes, não existe razão para negar o regime inicial semiaberto. 9. Ordem de habeas corpus não conhecida. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para, mantida a condenação, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente". (HC n. 239.999/MS, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 21/8/2014, grifei). "HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 3. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 4. In casu, a imposição do regime inicial fechado baseou-se, exclusivamente, na hediondez e na gravidade abstrata do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. Ademais, sequer foi analisada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quanto aos pacientes DEIVID e SIDNEY. 5. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que o Tribunal a quo não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelo arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44 e incisos, do Código Penal. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para que, afastadas a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas e a fundamentação referente à gravidade abstrata do delito, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, quanto aos três pacientes, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quanto aos pacientes DEIVID e SIDNEY". (HC n. 271.147/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 26/9/2014, grifei). Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. In casu, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, ao passo em que a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nesta oportunidade, foi aplicada no grau máximo. Nesse compasso, considerando a primariedade do recorrente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. Finalmente, cumpre registrar que o Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso. Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Diante do exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, incisos I e II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, na extensão, dou-lhe provimento. P. e I. Brasília, 08 de abril de 2021. Ministro Felix Fischer Relator
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