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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1922057_3d39b.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1922057 - SC (2021/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

RECORRIDO : O G DA S

ADVOGADO : ALENCAR FIEGENBAUM E OUTRO(S) - SC012900

EMENTA

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 217-A PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE 14 ANOS. ELEMENTO ESPECIALIZANTE DO CRIME DO ART. 217-A. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 568/STJ. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL FAVORÁVEL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA , contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça de referida unidade federativa.

Consta dos autos que o recorrido foi condenado pela prática do delito previsto no art. 217-A E 147, caput, ambos do Código Penal , à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão , no regime inicial fechado, e 1 (um) ano de detenção (fls. 252-265).

A defesa interpôs apelação . O eg. Tribunal de Justiça de origem, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, para desclassificar o delito para o previsto no art. 215-A do CP , reduzir a reprimenda para 1 (um) ano , 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão , e alterar o regime inicial para o aberto, substituída por restritivas de direitos ., bem como para declarar extinta a punibilidade em relação ao art. 147, caput, do Código Penal. O v. acórdão recorrido restou assim ementado (fls. 295-296):

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.

CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA GENÉRICA (CP, ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 71, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA TAMBÉM PELA PRÁTICA DE CRIME CONTRA A LIBERDADE PESSOAL. AMEAÇA (CP, ART. 147). RECURSO DA DEFESA.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PEDIDO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. MOMENTO PROCESSUAL ULTRAPASSADO. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARGUIDA A INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO PERANTE O JUÍZO A QUO. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO NOS TÓPICOS.

PRELIMINAR. ANULAÇÃO DA SENTENÇA E CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. DESCABIMENTO. PROVA NÃO REQUERIDA EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. INTELIGÊNCIA ART. 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO. PREFACIAL RECHAÇADA.

PREJUDICIAL DE MÉRITO. CRIME DE AMEAÇA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DECLARADA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 107, IV, C/C 109, VI, E ART. 110, § 1°, TODOS DO CÓDIGO PENAL. TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS.

MÉRITO. DELITO PREVISTO NO ART. 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO.

DECLARAÇÕES FIRMES E UNÍSSONAS DA VÍTIMA. INCIDÊNCIA DA PARTE INICIAL DO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO INDICIAMENTO DO AGENTE PELA AUTORIDADE POLICIAL. MERA OPINIÃO QUE NÃO VINCULA A ATUAÇÃO DO REPRESENTANTE DO PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA GENÉRICA (CP, ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 71, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA TAMBÉM PELA PRÁTICA DE CRIME CONTRA A LIBERDADE PESSOAL. AMEAÇA (CP, ART. 147). RECURSO DA DEFESA.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PEDIDO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.

MOMENTO PROCESSUAL ULTRAPASSADO. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARGUIDA A INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO PERANTE O JUÍZO A QUO.

INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

RECURSO NÃO CONHECIDO NOS TÓPICOS.

PRELIMINAR. ANULAÇÃO DA SENTENÇA E CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. DESCABIMENTO. PROVA NÃO REQUERIDA EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. INTELIGÊNCIA ART. 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO. PREFACIAL RECHAÇADA.

PREJUDICIAL DE MÉRITO. CRIME DE AMEAÇA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DECLARADA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 107, IV, C/C 109, VI, E ART. 110, § 1°, TODOS DO CÓDIGO PENAL. TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS.

MÉRITO. DELITO PREVISTO NO ART. 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO.

DECLARAÇÕES FIRMES E UNÍSSONAS DA VÍTIMA. INCIDÊNCIA DA PARTE INICIAL DO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO INDICIAMENTO DO AGENTE PELA AUTORIDADE POLICIAL. MERA OPINIÃO QUE NÃO VINCULA A ATUAÇÃO DO REPRESENTANTE DO MINISTERIO PUBLICO, TITULAR DA AÇAO PENAL.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 233 DO CÓDIGO PENAL. DESCABIMENTO. ATOS PRATICADOS NA INTIMIDADE DA RESIDÊNCIA DO OFENDIDO E NÃO EM LOCAL PÚBLICO, ABERTO OU EXPOSTO AO PÚBLICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DISPOSTA NO ART. 65 DO DECRETO-LEI 3.688/1941. INVIABILIDADE. CARÁTER LASCIVO EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE, NO ENTANTO, DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. PROPORCIONALIDADE DA PENA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA."

O Ministério Público interpôs recurso especial , com fulcro no art. 105, inc. III, alíneas a e c , da Constituição da República, no qual alegou contrariedade aos

arts. 215-A e 217-A, ambos do CP , ao fundamento de que "verifica-se que, se o

ofendido estiver inserido no conceito de pessoa vulnerável — menor de 14 (quatorze) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento

para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência —, o delito de importunação sexual não é aplicável, porquanto a vítima não possui

capacidade para anuir validamente com a prática de quaisquer atos libidinosos" (fl. 438).

Aduz, outrossim, que "não é necessário que os atos libidinosos sejam intensos para a caracterização do crime em tela, porquanto é pacífica a compreensão, no STJ, de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual. Por isso, a alegação de que os atos não foram tão invasivos ou realizados de forma fugaz não desnatura a caracterização do crime previsto no art. 217-A do CP." (fl. 440).

O dissídio jurisprudencial é patente, em relação ao AgRg no REsp n. 1.761.248/MG , pois "o TJSC entendeu que os fatos narrados na denúncia, os quais classificou como libidinosos contra menor de 14 (quatorze) anos, não se revestem da gravidade necessária para a configuração do art. 217-A do CP, motivo pelo qual aplicou o art. 215-A do CP. E, de outra parte, o STJ assentou que "a prática de atos lascivos diversos da conjunção carnal e atentatórios da dignidade e atentatórios à liberdade sexual da vítima (menor de 14 anos) se subsume ao tipo descrito no art. 217-A do Código Penal" (fl. 447).

Requer, ao final, "o conhecimento e provimento do presente recurso especial, para que o Recorrido seja condenado pela prática do crime previsto no art. 217-A do CP, em continuidade delitiva (por 2 vezes), restabelecendo-se a sentença" (fl. 448).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 463-483), o recurso foi admitido na origem (fl. 486-491) e os autos ascenderam a esta eg. Corte de Justiça.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial (fls. 430-433), em parecer cuja ementa registra:

"RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

- Pelo provimento do recurso."

É o relatório.

Decido.

Compulsando a tese aventada na seara recursal, tenho que suas premissas merecem prosperar.

Conforme relatado, busca o insurgente, em síntese, a reforma do julgado, em que aponta, para tanto, contrariedade do acórdão recorrido com os arts. 215-A e 217-A,

ambos do Código Penal.

Sobre a quaestio , no que importa ao caso, assim fundamentou o e. Tribunal de

origem, in verbis (fls. 397-420, grifei):

" Todavia, mesmo diante da alta reprovabilidade dos atos praticados, é desproporcional e irrazoável a manutenção da pena corporal originalmente aplicada, porque a conduta do apelante não se reveste da mesma gravidade e intensidade que uma conjunção carnal ou um ato libidinoso de natureza mais invasiva.

Além disso, com o advento da Lei 13.718/2018, que, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, que pune mais brandamente a prática de atos libidinosos que não envolvem violência real ou grave ameaça, vejamos:

Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o otjetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.

Assim, seguindo a lógica de "quem pede o mais, pede o menos", e também por se tratar de procedimento mais benéfico ao réu, é possível operar a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 215-A do Código Penal.

Não obstante os recentes precedentes do Superior Tribunal de Justiça, AgRG nos EDcl no Agravo em Recurso Especial 1.225.717/RS e AgRg no Agravo em Recurso Especial 1.361.865/MG, em sentido contrário, convém ressaltar que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal colocou em debate o reconhecimento do crime de importunação sexual para condutas menos invasivas, cuja vítima seja menor de catorze anos, por meio da análise do Habeas Corpus 134.591.

No referido precedente, verifica-se que o Min. Luís Roberto Barroso apresentou voto-vista denegando a ordem, mas propondo a sua concessão de oficio para que o juízo de primeiro grau aplique ao caso o art. 215-A do Código Penal, concluindo:

Não se trata de fazer retroagir a lei penal incriminadora. No caso, o que se cuida, o ato praticado pelo paciente, inicialmente passível de enquadramento no artigo 217-A do Código Penal, com pena que varia entre 8 e 15 anos, passou a ser incriminado para condutas menos invasivas de forma mais branda pelo crime de importunação sexual, aja pena varia de 1 a 5 anos. [..] A lei mais proporcional permite aqui que se dê uma apenação de forma mais justa e equânime.

Por sua vez, o Min. Alexandre de Moraes manteve o voto divergente de indeferimento da ordem que já havia proferido e reforçou a sua posição pela impossibilidade da desclassificação. Foi seguido pelos ministros Luiz Fux e Rosa Weber, os quais, assim como ele, identificaram o abuso de poder no ato de conotação sexual cometido contra a criança de apenas cinco anos de idade e consideraram imprópria a atribuição de crime menos grave. Com isso, julgamento do "Habeas Corpus" foi

concluído em 1° de outubro de 2019, e, por maioria, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal denegou a ordem para manter a condenação original.

Contudo, partindo da premissa de que o apelante praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal, é possível concluir que a nova figura típica da importunação sexual seja mais adequada ao caso concreto.

Não se desconhece que o fato de a vítima ser menor de 14 anos é elemento diferenciador entre os arts. 217-A e 215-A, ambos do Código Penal, haja vista a atenção especial do legislador em proteger esse grupo específico, que ainda estão em desenvolvimento.

Ocorre que, com a inclusão da figura do art. 215-A no Código Penal, encontrou-se um meio termo jurídico para aqueles agentes que se valem, sem violência real e/ou grave ameaça, de vítimas menores de 14 anos para praticarem atos libidinosos de menor grau lesivo, como o caso de passadas de mão, beijos e carícias.

Com a subsunção desses fatos ao art. 215-A, não há mais falar, sob o olhar da sociedade, em impunidade, porque muitas vezes condená-los pelo art. 232 do ECA ou 65 da LCP, em razão da diminuta pena, a pretensão punitiva encontrava-se prescrita, e muito menos na imposição de pena exacerbada, como é o caso do art. 217-A.

Ora, a exegese das normas penais devem sempre dar-se de maneira a harmonizá-las. Até porque, se partirmos de uma interpretação literal dos dispositivos e de seus preceitos secundários dos crimes de estupro de vulnerável e de homicídio simples, na qual o primeiro possui pena maior, seria dizer que é mais censurável praticar atos libidinosos de menor repercussão do que matar alguém.

Importante registrar, por oportuno, que a nova lei representa fracionamento da norma prevista no art. 217-A do Código Penal, não resultando assim em inovação legal a reclassificação da conduta para o novo tipo em questão.

[...]

Diante desses argumentos, entende-se possível desclassificar a conduta imputada ao apelante para o art. 215-A do Código Penal, mesmo em se tratando de vítima menor de 14 anos, já que o espírito do legislador, ao reconhecer a vulnerabilidade absoluta desse grupo, que é o de evitar a impunidade do agente criminoso, está preservada, e os atos perpetrados apresentam menor grau lesivo ao bem jurídico tutelado.

Dito isso, passa-se à aplicação da reprimenda."

Anoto, preliminarmente, que a pretensão recursal não exige o vedado reexame

do material cognitivo, pois busca-se a denominada revaloração da prova, a qual restou admitida e considerada suficiente no próprio v. acórdão increpado.

Nesta linha, Rodolfo de Camargo Mancuso (ob. cit. ps. 102/104), sempre

amparado em jurisprudência originária da instância incomum, mostra que a revaloração dos elementos aceitos pelo acórdão é quaestio iuris . Ainda, Ulderico Pires dos Santos ,

analisando o tema ( Recurso Especial e Recurso Extraordinário, UPS Editorial, p. 34), diz: "Mas examinar se os seus juízes malferiram o direito à prova, se negaram o direito

que as partes têm de produzi-la, isto é, se a sua produção foi requerida ex vi legis, essa é uma faculdade que não pode ser negada aos juízes dos apelos maiores". Isto, após alertar que: " Acrescentamos que não é só em conseqüência do erro de direito que pode haver má valoração da prova. Ela pode decorrer também do arbítrio do magistrado ao negarse a admiti-la " (ob. cit., p. cit).

Na doutrina alienígena, alertando para a evolução do tema, Castanheira Neves assevera: "Por outro lado, as questões de controle sobre pontos tradicionalmente incluídos na "questão-de facto", ou cujo controle autônomo, já hoje amplamente admitido tanto pela jurisprudência dos Ss. Ts. como pela doutrina, não exclui a intervenção em domínios que pertenceriam ã questão de facto. Pensemos no controle da "defaut de base légale"; no controle do "dever da averiguação da verdade com o respeito pelos "factos notórios" e a exigência de concludente motivação na censura dos desvios de poder relativos ao cumprimento da objectividade probatória, etc; ponto este que se encontra, em momentos decisivos, directamente relacionado com as questões de controle em geral das violações das "regras da experiência", e das violações das "leis do pensamento". Consideraremos ainda as questões muito discutidas relativas à admissibili dade de uma censura em "revista" quer da "manifesta contradição com os autos", vício que a doutrina alemã designa por Aktenwidrigkeit." (Dl GESTA, vol I, Coimbra Editora, p. 529).

Este Superior Tribunal, em casos de similares crimes contra a dignidade sexual, afastou a Súmula n. 7 desta Corte. Confiram-se: REsp n. 736.346/MG , Rel. Ministra Laurita Vaz , Quinta Turma , DJ 20/3/2006; REsp n. 1.105.360/SC , minha relatoria ; Quinta Turma , DJe 17/8/2009; REsp n. 1.580.298/GO , Rel. Ministro Rogerio Schietti , Sexta Turma , DJe 24/5/2016 e REsp n. 1.561.653/SP , Rel. Ministro Rogerio Schietti , Sexta Turma , DJe 24/5/2016.

Pois bem.

Da leitura do trecho colacionado verifico, ao contrário da conclusão alcançada pela eg. Corte de origem, que estão configurados os elementos do crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A do Código Penal.

De acordo com as lições de Nelson Hungria, "O ato libidinoso, a que se refere o texto legal, além de gravitar na função sexual, deve ser manifestamente obsceno e lesivo da pudicícia média. Não pode ser confundido com a simples inconveniência ." (Comentários ao Código Penal, Parte Especial, Volume VIII, 5ª ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1991, p. 123, grifei).

Ainda, sobre o delito em comento, na lição de André Estefam: "Cuida-se de crime de forma livre, que admite, portanto, qualquer meio executório (inclusive a fraude). Não importa, ademais, se houve ou não consentimento para a prática do ato sexual. Se o agente se utilizar de violência ou grave ameaça contra a vítima, deverá tal circunstância ser considerada na dosagem da pena. [...] Atos libidinosos (diversos da conjunção carnal) são aqueles que tenham natureza sexual, como a felação, o coito anal, o beijo em partes pudendas, as carícias íntimas etc. Em nosso sentir, basta a natureza objetiva do ato; alei não exige que o autor do fato busque satisfazer sua lascívia " (Crimes Sexuais, São Paul: Saraiva, 2019, p. 64-65, grifei).

Importa ressaltar que ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar que no delito de estupro a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seria considerados libidinosos.

Desta maneira, não distingue a norma penal a natureza ou a forma do ato libidinoso, sendo essencial, entretanto, que o agente se utilize da vulnerabilidade da vítima para satisfazer sua lascívia.

O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é de que "o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, "inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima" (AgRg no REsp n. 1.359.608/MG, Sexta Turma , Relª. Ministra Assusete Magalhães , julgado em 19/11/2013, DJe 16/12/2013).

Destaco, acerca do tema, os seguintes precedentes desta Corte:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E AMEAÇA. INDEFERIMENTO MOTIVADO DA PRODUÇÃO DE LAUDO PSICOSSOCIAL DA VÍTIMA E DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS. FACULDADE DO MAGISTRADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA.

INVIABILIDADE. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE 14 ANOS. CRIME CONSUMADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro Edson Fachin, DJe de 20/02/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 27.03.2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra Carmem Lúcia, DJe de 03/06/2020; HC XXXXXAgR, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 11.11.2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 17/09/2019 e HC XXXXX-AgRg, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 25/10/2019. STJ: HC 563.063-SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/06/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ Acórdão Ministro Félix Fischer, Terceira Seção, julgado em 28/02/2018, DJe 08/03/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção , julgado em 22/02/2018, DJe 03/04/2018.

2. Conforme pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores, ao Magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte.

3. Na hipótese, as instâncias ordinárias indeferiram motivadamente as diligências defensivas consistentes na realização de laudo psicossocial da vítima, menor de 14 anos à época dos fatos, e da produção de laudo pericial no local dos fatos, o que demonstra a inexistência de ilegalidade.

4. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, tipificado no art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e, ao contrário, o tipo penal imputado ao paciente (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos de idade. Precedentes. Ressalva do ponto de vista do Relator.

5. A prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável constituiu consumação do delito de estupro de incapaz, não havendo se falar em tentativa ou desclassificação da conduta. Precedentes (HC 568.088/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 10/6/2020).

6. Habeas corpus não conhecido." (HC 561.399/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 30/06/2020)

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 255, § 4º, III, DO RISTJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 568/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS ATENDIDOS.

[...]

PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DESCLASSIFICAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA. MENOR GRAVIDADE DA CONDUTA. PROPORCIONALIDADE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA NESTA CORTE SUPERIOR.

1. O Tribunal de origem havia entendido que a conduta praticada pelo agente - passar a mão na vagina e nas nádegas, por cima da roupa, de criança de 6 (seis) anos de idade - caracterizava mera tentativa de estupro de vulnerável, razão pela qual decidiu pela desclassificação da conduta para o crime do art. 217-A, c/c o art. 14, II, do Código Penal.

2. Contudo, como assentado no provimento agravado, o acórdão destoava da orientação sedimentada nesta Corte Superior, para a qual a conduta imputada ao agravante se coaduna com o crime de estupro de vulnerável consumado, pois na expressão "ato libidinoso" descrita no tipo penal estão contidos todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente.

3. Prevalece, ainda, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é "inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito ou a desclassifique para contravenção penal, em razão da alegada menor gravidade da conduta" (AgRg no AREsp XXXXX/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018). Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/MS, Quinta Turma , Rel. Ministro Jorge Mussi , DJe 29/05/2020, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INCOMPETÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO EM VIRTUDE DO COVID-19. RECOMENDAÇÃO DO CNJ. ILEGALIDADES NÃO VERIFICADAS. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Se as circunstâncias fáticas analisadas pelas instâncias

ordinárias apontam para o preenchimento dos pressupostos elementares da violência doméstica e familiar, restando configurada a opressão física e a desigualdade de forças aptas a qualificar a violência de gênero, não há como acolher a tese de incompetência da Vara especializada. Para se concluir pelo afastamento da motivação de gênero do acusado em sua conduta denunciada, seria exigível uma necessária incursão na seara probatória dos autos, incompatível com a via eleita. Precedentes.

2. Conforme orientação uníssona desta Corte Superior, o remédio do habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.

3. Encontra-se consolidado, no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, "o entendimento de que o delito de estupro, na atual redação dada pela Lei 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima." (AgRg no AgRg no REsp 1.508.027/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUINTA TURMA, julgado em 17/3/2016, DJe 28/3/2016).

4. Devidamente fundamentada a sentença que condenou o paciente pelo crime de estupro de vulnerável, especialmente baseada no depoimento da vítima, de sua mãe e de sua avó (testemunha ocular), revela-se inviável o acolhimento da pretensão desclassificatória, seja para um tipo diverso, seja para aplicar a norma de extensão do art. 14, II, do Código Penal. Precedentes.

5. A análise do disposto na Recomendação nº 62 do CNJ, de 17 de março de 2020, relacionada à pandemia causada pelo Covid-19, deve ser primeiramente submetida aos magistrados de primeiro grau, conforme indica o normativo, e não diretamente trazida a esta instância.

6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 561.189/SP, Quinta Turma , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , DJe 15/06/2020)

No mesmo sentido, o julgamento proferido pela Terceira Seção desta Corte Superior:

"REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE ESTUPRO, SOB A ALEGAÇÃO DE MENOR GRAVIDADE DA CONDUTA: DESCABIMENTO. PRÁTICAS DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL, SEXO ORAL OU SEXO ANAL: FORMA CONSUMADA DO DELITO.

1. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. No caso concreto, ao autor da revisão criminal foi imputada a conduta de colocar o dedo na vagina de menina de 7 anos e passar as mãos nos seios e nádegas de menina de 11 anos.

2. Pacificou-se, nesta Corte, o entendimento de que "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 21/3/2012).

3. "É inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (REsp 1.313.369/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, 6T., DJe 5.8.2013).

4. A gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal. (REsp 1.561.653/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016)".

5. Revisão criminal julgada improcedente." (RvCr 4.936/SP, 3ª Seção, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 14/08/2019)

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONSUMAÇÃO. REEXAME FÁTICO. DESNECESSIDADE. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

1. Incontroversos os fatos no julgamento da causa pelas instâncias ordinárias, e desnecessária a análise das provas que arrimaram o acórdão embargado, é de conhecer-se da impugnação, de sorte a obviar a divergência entre as turmas deste Tribunal acerca da configuração do crime de atentado violento ao pudor (art. 214 do CP em sua redação anterior a Lei n. 12.015/2009).

2. É firme a orientação desta Corte de que a consumação do crime de atentado violento ao pudor ocorre com a prática dolosa de quaisquer espécies de atos libidinosos, inclusive toques e carícias na região genital d a vítima com a finalidade de satisfação da lascívia.

3. Embargos de divergência providos para considerar consumado o crime de atentado violento ao pudor nos termos do acórdão paradigma, com a imposição ao réu de pena de 6 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto." (EREsp

n. 1.513.909/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti , 3ª Seção , DJe 2/10/2018, destaquei)

Ademais, não obstante a inovação trazida pelo art. 215-A do Código Penal

(introduzido pela Lei 13.718/2018), "a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da

prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos" (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,

julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado

com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP,

devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl no AREsp n. XXXXX/RS, Quinta Turma , relator Ministro Joel Ilan Paciornik , DJe 6/3/2019,

grifei).

Em reforço:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 217-A PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CP. NOVATIO IN MELLIUS. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTO ESPECIALIZANTE DO CRIME DO ART. 217-A. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não se vislumbra ilegalidade na classificação típica, porque a conduta do paciente possui elemento especializante de ser a vítima menor de 14 anos, sendo irrelevante o fato do crime ter sido perpetrado sem violência ou grave ameaça, como bem decidiram as instâncias ordinárias.

2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 605.201/SP, Quinta Turma , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , DJe 16/10/2020)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. SUPOSTA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 201 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAL E CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA N. 126 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 7 DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PALAVRA DA VÍTIMA. IDONEIDADE.. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA AQUELAS PREVISTAS NO ART. 215-A DO MESMO CÓDEX. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PENABASE.CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PSICOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE ELEVAÇÃO DA PENA OU ALTERAÇÃO DA MOLDURA JURÍDICA IMPOSTA AO RÉU. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTENTE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE MAJORAÇÃO. OCORRÊNCIA DE INÚMERAS CONDUTAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. JUNTADA DE SUPOSTA RETRATAÇÃO DA VÍTIMA EM SEDE DE AGRAVO PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE AJUIZAR JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL PERANTE O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU E POSTERIOR PROPOSITURA DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

6. A prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra Vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade, tal como ocorreu na hipótese dos autos, configura o tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal, não sendo possível desclassificar a conduta para as preconizadas no art. 215-A do mesmo Códex ou no art. 61 da Lei de Contravenção Penal.

[...]

12. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp XXXXX/PR, Sexta Turma , Rel. Ministra Laurita Vaz , DJe 29/09/2020)

Dessa feita, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis : "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno

do STJ, nos temos da fundamentação supra, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a condenação do recorrido pelo delito previsto no artigo 217-A do Código

Penal, nos termos da fundamentação retro.

P. e I.

Brasília, 07 de abril de 2021.

Ministro Felix Fischer

Relator

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