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31 de Julho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA : TP 3335 ES 2021/0098426-2

Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
TP 3335 ES 2021/0098426-2
Publicação
DJ 09/04/2021
Relator
Ministro BENEDITO GONÇALVES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_TP_3335_45350.pdf
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Decisão

PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA Nº 3335 - ES (2021/0098426-2) DECISÃO Trata-se de tutela provisória requerida por COOPERCIGES - COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES GERAIS DO ESPÍRITO SANTO, objetivando a concessão de efeito suspensivo a recurso especial interposto nos autos da ação anulatória de multa administrativa aplicada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (Processo Administrativo n. 08012.003706/2000-98) - Autos Judiciais n. (CNJ) 0028374-70.2017.4.02.5001 - (2017.50.01.028374-9). A requerente informa inicialmente ter interposto o recurso especial no Tribunal Regional Federal da 2ª Região e requerido o efeito suspensivo ao apelo nobre, todavia o pedido foi indeferido pela Vice-Presidência (fls. 26-28) e a admissão do recurso ainda não foi observada pela Corte de origem. Segundo sustenta a requerente, a sentença julgou procedente a ação, reconhecendo a ocorrência da prescrição intercorrente no processo administrativo no qual se discutia a validade da multa aplicada pelo CADE e demais sanções (obrigações de fazer e não fazer). Prossegue ao declarar que a sentença foi mantida no julgamento da apelação interposta pelo CADE, todavia, em sede de embargos de declaração, a Corte de origem afastou a prescrição intercorrente e julgou improcedente a ação anulatória, o que acarretou a manutenção das sanções aplicadas na esfera administrativa. Argumenta que "A pretensão da COOPERCIGES; concessão de antecipação dos efeitos da tutela recursal que se afigura como a única medida capaz de impedir que se instaure um verdadeiro caos na saúde do Espírito Santo em plena pandemia da COVID-19; requerente que é responsável pelo atendimento de 75% (setenta e cinco por cento) da demanda de urgência/emergência do Estado do Espírito Santo e, hoje, encontra-se proibida de contratar com o Poder Público, o que forçará a rescisão de todas as avenças vigentes (fl. 3)". A seguir, argumenta que (fl. 4): [...] na espécie, o CADE condenou a COOPERCIGES, ante pretensos indícios de infração à ordem econômica, a arcar com o pagamento multa no valor de R$ 2.660.250,00 (dois milhões seiscentos e sessenta mil duzentos e cinquenta reais), bem como a abster-se de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 (cinco) anos, o que forçará, inevitavelmente, o rompimento de diversos contratos de prestação de serviços de saúde firmados pela COOPERCIGES com o Estado do Espirito Santo. Sustenta haver probabilidade de êxito nas teses suscitadas no recurso especial, pois teria ocorrido "[...] manifesta inovação recursal (violação ao art. 1.013, § 1º, do CPC; 2) error in judicando (violação ao art. 1.022, III, do CPC); 3) preclusão pro judicato (violação aos arts. 502 e 505, caput, do CPC); 4) supressão de instância (violação ao art. 1.013 do CPC); 5) cerceamento de defesa (violação ao art. 10 do CPC); 6) ausência de fundamentação (violação aos arts. 11 e 489, § 1º, do CPC) (fl. 11)". Por fim, a requerente afirma a existência de risco de dano de impossível reparação na hipótese, pois a manutenção do acórdão a sujeitaria ao pagamento da multa que poderá levá-la à insolvência, bem como ao possível encerramento da prestação dos serviços de saúde contratados com o Estado do Espírito Santo, ocasionando risco de desabastecimento de profissionais no sistema público de saúde daquela unidade da Federação. Ao final, faz os seguintes pedidos (fl. 20): 6.1. Por todo o exposto, afigura-se imperioso o conhecimento do presente requerimento de concessão de tutela provisória, a despeito de não ter sido ainda admitido o Recurso Especial. Isso porque, como visto, trata-se de situação excepcional em que a Corte de origem, apesar de indeferir o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo formulado localmente, deixou de apreciar a admissibilidade do Especial, justificando, assim, a formulação de requerimento direto a esse Superior Tribunal de Justiça. 6.2. Uma vez conhecido, impõe-se o deferimento da medida requerida, já que, como se demonstrou detidamente alhures, restam inegavelmente preenchidos os requisitos da probabilidade de provimento do recurso e do perigo de dano grave e irreparável, pelo que requer a COOPERCIGES a antecipação dos efeitos da tutela recursal para, com isso, suspender a exigibilidade das sanções aplicadas pelo CADE até o trânsito em julgado da ação. É o relatório. Decido. Nos termos do que dispõe o artigo 1.029, § 5º, III, do CPC/2015, o pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial deve ser dirigido ao presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão que analisou a sua admissão. A nova lei processual civil positivou o que assentado nos enunciados das Súmulas 634 e 635 do STF, aplicados por esta Corte Superior na vigência do CPC/1973, por analogia, aos pedidos de efeito suspensivo a recursos especiais, nos quais ausente o juízo preliminar de admissibilidade, sendo excepcionados somente os casos em que haja, cumulativamente, os requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris, aliados à manifesta ilegalidade da decisão. Conforme narrado inicialmente, a requerente postulou a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial na Corte de origem, mas seu pedido foi indeferido, conforme demonstrado às fls. 26-28. Assim, evidencia-se a excepcionalidade do pedido ora examinado a autorizar o seu conhecimento por esta Corte Superior, nos termos da jurisprudência já consolidada. Nesse sentido, confiram-se: AgInt no TP 3.017/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turna, DJe 18/12/2020; AgInt em TP 2.203/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/12/2019; AgInt em TP 2.616/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 10/06/2020; e AgInt no TP 1.322/SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 26/4/2018. Com efeito, para melhor compreensão da controvérsia que envolve o pedido de efeito suspensivo é necessário observar o ocorrido nos autos principais, por meio dos documentos que acompanham a inicial. Segundo consta na petição inicial (fls. 30-46), a Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Espírito Santo - COOPERCIGES, ajuizou ação anulatória de ato administrativo contra o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, em razão de supostos vícios no Processo Administrativo n. 08012.003706/2000-98, instaurado pela autarquia federal para apurar denúncia a respeito de infração à ordem econômica (arts. 20, I e IV, c.c. 21, II, da Lei n. 8.884/1994). Na peça inicial da ação anulatória, consta que na sessão de 29/12/2015, o Plenário do CADE absolveu as demais cooperativas envolvidas nos fatos e condenou a ora requerente, entre outras sanções, à multa de R$ 2.660.250,00 (dois milhões seiscentos e sessenta mil e duzentos e cinquenta reais) e à proibição de participar de procedimentos que impliquem contratação direta ou indireta com o Poder Público, ainda que por dispensa ou inexigibilidade de licitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Após contestação e réplica, o Juízo procedeu ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC/2015, proferindo sentença de procedência do pedido, reconhecendo a ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva da Administração Pública no Processo Administrativo 08012.003706/2000-98, com a consequente nulidade do processo e dos efeitos dele decorrentes (fls. 47-66). A Corte de origem, ao examinar apelação do CADE, inicialmente manteve a sentença, com o reconhecimento da prescrição intercorrente no processo administrativo. E assim o fez, nos seguintes termos (fl. 76): APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MULTA ADMINISTRATIVA. COOPERATIVA DE MÉDICOS. CADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. 1. Trata-se, na origem, de ação pelo rito comum por intermédio da qual o Autor, ora Apelado, objetivou a anulação de multa administrativa aplicada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. Em grau de recurso, trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pelo CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE em face da sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial para reconhecer a prescrição punitiva do CADE, com fulcro no art. 1º , § 1º , d a Lei nº 9.873/99. 2. A controvérsia em exame diz respeito às seguintes questões: preliminar de mérito relativa à ocorrência da prescrição intercorrente, prevista no art. 1º ,5 1º da Lei n. 9.873/1999, no curso do processo administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça para apurar ocorrência de infração à ordem econômica pelo Apelado; e, no mérito: i) ocorrência de ilegalidades no curso do processo administrativo n. 08012.003706/2000-98; ii) existência de infração à ordem econômica nas condutas imputadas ao Autor, ora Apelado; iii) aferição da proporcionalidade das sanções aplicadas em razão das infrações imputadas. 3. No tocante à questão preliminar de mérito, verifica-se que não há prova nos autos da prática de atos aptos a obstar a prescrição no período compreendido entre 15/05/2006 e 06/10/2011. Desse modo, cumpre reconhecer que a sentença proferida pelo Juízo de Primeiro Grau deve ser mantida, em razão da incidência da prescrição. 4. Apelação não provida, com a majoração dos honorários advocatícios para 11% em relação ao valor compreendido no patamar de até 200 salários mínimos, na forma do art. 85, 511, do novo CPC, mantidos os demais percentuais quanto aos valores superiores. A seguir, o Órgão julgador a quo acolheu embargos de declaração opostos pelo CADE, com efeitos infringentes, e deu provimento à remessa necessária e à apelação da autarquia federal, o que resultou na improcedência da ação anulatória ajuizada pela COOPERCIGES, ora requerente. Confira-se ementa do referido acórdão (fls. 93-96): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. ATOS PRATICADOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO REPRODUZIDOS ABSOLUTAMENTE FORA DA ORDEM LÓGICA E CRONOLÓGICA DOS FATOS. REEXAME DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA DE PARALIZAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR PERÍODO SUPERIOR A TRÊS ANOS. AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PREVISTA NO ART. , § 1º, DA LEI Nº 9.873/99. RECURSO PROVIDO COM EFEITOS INFRINGENTES. REAPRECIAÇÃO DA REMESSA NECESSÁRIA E DA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CADE. MULTA ADMINISTRATIVA. COOPERATIVA DE MÉDICOS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DAS C O N D U T A S I M P U T A D A S A O I N V E S T I G A D O . C R I A Ç Ã O D E A M B I E N T E ANTICONCORRENCIAL EM PREJUÍZO AO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E À POPULAÇÃO CAPIXABA. PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. PROVIMENTO DO RECURSO E DA REMESSA NECESSÁRIA. 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE em face de acórdão no qual, por maioria, esta Colenda Oitava Turma Especializada negou provimento à Apelação e à Remessa Necessária, em síntese, por reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão punitiva do CADE, na forma do art. , § 1º, da Lei nº 9.873/1999, diante da inexistência de prova da prática de atos aptos a obstar a prescrição no período compreendido entre 15/05/2006 e 06/10/2011, nos autos do processo administrativo nº 08012.003706/2000-98. 2. Ao analisar detidamente os presentes autos, em especial a documentação referente ao Processo Administrativo nº 08012.003706/2000-98, que tramitou perante o CADE (fls. 306/4918), constata-se que os atos subsequentes aos ofícios de fls. 3382/3391, praticados nos autos do Processo Administrativo nº 08012.003706/2000-98, foram reproduzidos absolutamente fora de ordem nos presentes autos, ou seja, às fls. 442/1471. Tais documentos foram anexados aos autos fora da ordem lógica e cronológica dos fatos. 4. Após reexame dos autos, constatou-se que, a partir da análise dos documentos de fls. 442/1471, foram praticados, no curso do processo administrativo, diversos atos de instrução no período de 13/06/2006 a 03/12/2010, sendo possível concluir que -contrariamente à conclusão adotada no acórdão embargado - não houve paralisação superior a 3 (três) anos entre esses referidos atos. 5. Do exposto, os Embargos de Declaração devem ser providos, a fim de que seja sanado o erro material decorrente das premissas equivocadas com base nas quais o acórdão recorrido foi proferido, para afastar a prescrição intercorrente prevista no art. , § 1º, da Lei nº 9.873/1999. 6. Quanto ao mérito, a presente lide em exame deve ser apreciada sob dois aspectos principais: a) da legalidade do procedimento administrativo conduzido no âmbito da Secretaria de Direito Econômico - SDE e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE; e b) da ocorrência de infrações à ordem econômica e da proporcionalidade das sanções impostas por decorrência delas. 7. Quanto à legalidade do procedimento administrativo conduzido no âmbito da Secretaria de Direito Econômico - SDE e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, analisando-se os autos do processo administrativo nº 08012.003706/2000-98, verifica-se que foram respeitadas as garantias do contraditório e da ampla defesa. Dessa forma, não merece prosperar o argumento do Autor, ora Apelado, acerca da inobservância do devido processo legal. 8. No tocante ao primeiro aspecto citado, analisando-se os autos do processo administrativo nº 08012.003706/2000-98, verifica-se que foram respeitadas as garantias do contraditório e da ampla defesa. Dessa forma, não merece prosperar o argumento do Autor, ora Apelado, acerca da inobservância do devido processo legal. 9. Em relação ao segundo aspecto, relacionado ao mérito da decisão administrativa impugnada nesta demanda, cumpre ressaltar que a atuação do Poder Judiciário na seara regulatória, mormente nas questões de acentuada complexidade, deve deferência às decisões técnicas adotadas pelas entidades reguladoras. Postura distinta poderia ensejar o risco de intervenção desproporcional apta a ensejar consequências negativas ao mercado regulado. Desse modo, a intervenção do Poder Judiciário no mérito das decisões administrativas adotadas no exercício do poder regulatório deve-se limitar às hipóteses de demonstração de ilegalidade ou de atuação desproporcional do Poder Público. Nesse sentido: STF, RE 1083955 AgR/DF, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 07.06.2019. Tal circunstância, por si só, é indicativa de que deve existir um especial cuidado na realização do controle judicial dos atos praticados pelo Tribunal Administrativo do CADE, em face de sua notória expertise na apuração de infrações à ordem econômica. 10. A par disso, é necessário sublinhar que a liberdade de associação e de organização sob forma de cooperativa são garantias constitucionais expressas, cujo exercício independe de autorização, sendo vedada a interferência do Estado em seu funcionamento, nos termos do art. , XVIII, da Constituição da República. Entretanto, tais garantias não possuem valor absoluto, as quais devem ser exercidas de forma a não prejudicar o exercício de outras liberdades igualmente tuteladas pela Constituição. Nesse contexto, as garantias da livre iniciativa, da liberdade de associação e do ato cooperativo devem ser exercidas observando-se o princípio da livre concorrência, estabelecido no art. 170, inciso IV, da Carta Política, sendo certo que "a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros", conforme previsto no § 4º do dispositivo constitucional em exame. 11. O abuso do poder econômico não se caracteriza pelo domínio de mercado por causas naturais, como, por exemplo, pelo domínio de novas tecnologias ou maior eficiência de gestão, mas sim por causas antinaturais, tais como formação de cartel, prática de venda casada, utilização de sistemas seletivos de distribuição e prática de preços predatórios. Regulamentando a matéria no plano infraconstitucional, a Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, definia as infrações à ordem econômicas imputadas ao Autora, ora Apelado em seus artigos 20 e 21. 12. No caso concreto, o Conselheiro relator do CADE, após instrução levada a efeito pela Secretaria de Direito Econômico no curso do processo administrativo nº 08012.003706/2000-98, imputou à COOPERCIGES (ora Apelada) diversas condutas tidas como infratoras da ordem econômica, conforme previsto no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, da Lei nº 8.884/94. 13. Para que a decisão de mérito do CADE pudesse ser afastada pela via judicial, seria indispensável a apresentação de provas aptas a demonstrar a ilegalidade do ato praticado pelo referido Tribunal Administrativo ou violação de princípios constitucionais, o que não se deu no presente caso. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1436903/DF, Segunda Turma, Min. Herman Benjamin, DJe 04/02/2016. Na hipótese dos autos, o Autor, ora Apelado, não se desincumbiu do ônus de comprovar a ocorrência de ilegalidade no curso do Processo Administrativo nº 08012.003706/2000-98, nem na decisão proferida pelo CADE. Ao revés, buscou tão somente conferir interpretação diversa aos fatos suficientemente comprovados no curso da investigação levada a efeito pela Secretaria de Direito Econômico. 14. Quanto à proporcionalidade da sanção imposta pelo CADE, a multa aplicada (no valor equivalente a 2,5 milhões de UFIRs) está distante do limite máximo cominado no art. 23, III, da Lei nº 8.884/94 (valor equivalente a 6 milhões de UFIRs). Portanto, tendo em vista o volume de recursos arrecadados pelo Apelado (R$ 26,4 milhões no ano de 2014), o quantum da multa não se revela desproporcional. Em relação às demais sanções, consistentes em obrigações de fazer e de não fazer, também não há qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade na sua aplicação. Com efeito, além de estarem previstas no art. 24 da Lei nº 8.884/94, elas se mostram necessárias, haja vista as dificuldades pelas quais tem passado o Estado do Espírito Santo na prestação de serviços públicos de saúde à população capixaba. Também se revelam adequadas, na medida em que, a juízo do CADE, são elas aptas a afastar o ambiente anticoncorrencial artificialmente criado, sendo certo que o Autor, ora Apelante, não apontou outras medidas que poderiam ser impostas em substituição, que fossem igualmente eficazes e menos onerosas para o infrator. No tocante à proporcionalidade em sentido estrito, a limitação imposta aos direitos da cooperativa de contratar com o Poder Público não implicará em limitação desproporcional do direito à saúde da população. Ao revés, tal medida, a juízo do CADE, reveste-se de eficácia para solucionar a escassez de profissionais médicos que atuam na rede pública de saúde daquele Estado. 15. Quanto ao ônus da sucumbência, o Apelado deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais de 10%, 8% e 5%, observados os limites previstos no art. 85, § 3º, I, II e III, do CPC, os quais deverão ser calculados sobre o valor da causa retificado na sentença, bem como ao pagamento das custas, na forma da Lei nº 9289/96. 16. Embargos de Declaração providos com efeitos infringentes. Remessa Necessária e Apelação providas. A COOPERCIGES opôs aclaratórios contra o julgamento anterior, que foram rejeitados pela Corte de origem, no seguintes termos (fl. 103): ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ALEGAÇÃO DE VÍCIO (S) NO JULGADO. PREQUESTIONAMENTO. IRREGULARIDADES NÃO CARACTERIZADAS. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I - Não merecem ser providos os embargos declaratórios quando, embora apontados supostos vícios no julgado, das alegações do embargante restar evidenciada a sua nítida intenção de meramente se contrapor ao entendimento adotado pelo acórdão embargado, sem a indicação de verdadeira lacuna ou irregularidade sanável pela via recursal eleita. II - Desnecessário o prequestionamento quando o embargante alega omissão quanto a dispositivos legais ou constitucionais cujas matérias foram enfrentadas pelo acórdão embargado ou não o foram por não terem sido alegadas ou, ainda, por impertinentes para embasar a lide. III - Embargos declaratórios conhecidos, mas desprovidos. Com efeito, evidencia-se, ao menos nesse juízo preliminar, assistir razão à requerente no presente pedido. Antevê-se aparente plausibilidade nas teses suscitadas no apelo nobre, notadamente no que se refere ao exame da extensão do conceito de erro material que levou ao acolhimento dos embargos de declaração, com efeitos infringentes, o que inicialmente levou ao afastamento da prescrição da pretensão punitiva estatal e resultou no reconhecimento de que o processo administrativo e as sanções aplicadas não deveriam ser anulados. Há também risco da ineficácia da medida, diga-se, não quanto à exigibilidade da multa aplicada pelo CADE, porque, no momento, não foi comprovada a sua iminente execução ou a possível insolvência da requerente. O periculum in mora, todavia, está compreendido em razão da possível exigibilidade da obrigação de não fazer aplicada pelo CADE, que impôs à requerente a proibição imediata de participar de procedimentos que impliquem contratação direta ou indireta com o Poder Público, pelo prazo de 5 (cinco) anos (fl. 92), o que traduz alto grau de irreversibilidade, caso exigida pela autarquia federal, antes do exame do recurso especial interposto pela cooperativa. Ante o exposto, defiro o pedido a fim de suspender os efeitos do acórdão proferido pela Oitava Turma Especializada do TRF da 2ª Região, no qual acolhidos os embargos de declaração opostos pelo CADE e providas a remessa necessária e a apelação da autarquia federal (Autos sob n. CNJ 0028374-70.2017.4.02.5001 - 2017.50.01.028374-9), até o julgamento do recurso especial interposto por COOPERCIGES COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES GERAIS DO ESPÍRITO SANTO. Comunique-se, com urgência, à Presidência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Publique-se. Intimem-se . Brasília, 07 de abril de 2021. Ministro Benedito Gonçalves Relator
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