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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 613127 RJ 2020/0238992-1
Publicação
DJ 08/04/2021
Relator
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_613127_effb2.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 613127 - RJ (2020/0238992-1)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

ADVOGADOS : JORGE DA SILVA NETO - RJ094691 DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PACIENTE : BISMARCK MARINHO DE LIMA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ASSOCIAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. MERAS SUPOSIÇÕES.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO.

NECESSIDADE. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO.

Ordem concedida nos termos do dispositivo.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Bismarck Marinho de

Lima , no qual se aponta como órgão coator o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

Consta dos autos que o Juízo de Direito da Vara Criminal da comarca de

Araruama/RJ recebeu a denúncia quanto ao crime tipificado no art. 33, caput, c/c o art.

40, IV, da Lei n. 11.343/2006, e rejeitou-a com relação ao crime tipificado no art. 35, c/c

o art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 395, III, do Código de Processo

Penal (Processo n. 0081693-03.2020.8.19.0001 - fl. 44).

Irresignado, o Ministério Público interpôs o Recurso em Sentido Estrito n.

005502-55.2020.8.19.0052, que foi provido pelo Tribunal a quo, a fim de receber

integralmente a denúncia (fls. 67/81).

Daí o presente writ, no qual a defesa aduz, em suma, que: dês que a

denúncia não litisconsorciou ao menos dois sujeitos imputáveis, sendo ilegal à

acusação eleger um só em crime subjetivamente plural, e igualmente ilegal o

recebimento, prosseguimento e/ou procedência desta denúncia em juízo por violar os

arts. 41 do CPP e 35 da Lei n. 11.343/2006, tratando-se de imputação viciada já na

concepção, requer a concessão da ordem para desconstituir o acórdão no ponto aqui

considerado para rejeição da denúncia em relação à imputação do art. 35 da Lei n.

11.343/2006 (fl. 37).

Sem pedido liminar, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da

ordem, em parecer exarado pelo Subprocurador-Geral da República Luciano Mariz

Maia, assim ementado (fl. 98):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA POR TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA QUANTO À ASSOCIAÇÃO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PROVIMENTO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ILEGALIDADE A JUSTIFICAR O CONHECIMENTO E A CONCESSÃO DO MANDAMUS.

- A descrição do crime de associação para o tráfico é incompleta, pois não há a indicação de uma das elementares do tipo penal, que impõe/exige a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas.

- A presunção de associação do paciente com integrantes da facção criminosa “Comando Vermelho”, sem a identificação de ao menos um outro agente ou, sequer, a certeza de sua existência, não forma o lastro probatório mínimo necessário para a propositura da ação penal, faltando-lhe justa causa.

Parecer pelo conhecimento e concessão do writ.

É o relatório.

Estou de pleno acordo com o parecer do Ministério Público Federal, cujas

razões passo a adotar (fls. 100/104):

No caso, observa-se a ocorrência de ilegalidade que justifica o conhecimento excepcional do mandamus e sua concessão.

Com efeito, eis o teor da denúncia, verbis:

[N]o dia 17 de abril de 2020, por volta das 20h, em via pública, mais precisamente na Avenida Beira Rio, bairro Novo Horizonte, nessa cidade, o DENUNCIADO, agindo de forma consciente e voluntária, trazia consigo e transportava, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico, 60 g (sessenta gramas) da droga Cloridrato de Cocaína (em pó), distribuídos e acondicionados 45 (quarenta e cinco) tubos de eppendorf, os quais estavam no interior de pequenos sacos plásticos atados por grampo metálico, juntamente com um pedaço de papel, conforme laudo definitivo de exame de entorpecente (índex 0000009).

Desde data que não se pode precisar, mas sendo certo que até o dia 17 de abril de 2020, por volta das 20h, na Avenida Beira Rio, bairro Novo Horizonte, nessa cidade, o DENUNCIADO, agindo de forma consciente e voluntária, com dolo de estabilidade e permanência, associou-se a diversos elementos ainda não identificados, integrantes da facção criminosa Comando Vermelho, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no art. 33,caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Os crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico narrados nos parágrafos anteriores foram praticados com emprego de arma

de fogo, já que, por ocasião de sua prisão em flagrante, o DENUNCIADO portava e transportava um revólver calibre .38, com numeração de série suprimida, da marca Rossi, alimentado com 05 (cinco) munições de igual calibre intactas.

Conforme termos de declarações constantes nos autos (índex0000007 e 0000011), Policiais Militares se dirigiram à Avenida Beira Rio, no bairro Novo Horizonte, nessa cidade, a fim de averiguar em denúncia sobre a presença de homens armados e vendendo drogas, e, lá chegando, lograram abordar e capturar o DENUNCIADO.

Em buscas pessoais, os agentes da lei encontraram com o DENUNCIADO todo o material entorpecente apreendido, além de 01 (um) revólver calibre .38, com numeração de série suprimida, alimentado com 05(cinco) munições de igual calibre intactas, e de 01 (um) caderno contendo anotações relativas ao tráfico de drogas.

Resta evidente, portanto, que o DENUNCIADO estava associado, de forma permanente e estável, a diversos elementos não identificados para a prática do tráfico de drogas e que ele agia sob o pálio da facção Comando Vermelho.

Assim agindo, as condutas do DENUNCIADO foram objetiva e subjetivamente típicas, não havendo quaisquer descriminantes a justificá-las, estando, por conseguinte, incurso nas penas do art. 33, caput, e do art. 35, ambos c/c art. 40, IV, todos da Lei nº11.343/2006, n/f art. 69 do Código Penal (fls. 38/40 e-STJ –destaques no original

Ao rejeitar a acusação pelo crime de associação, o Juiz de primeiro grau o fez nos seguintes termos, verbis:

[C]om relação ao crime de associação para o tráfico, além da denúncia anônima, houve a menção de apreensão de caderno de anotações tanto no registro de ocorrência quanto na requisição de exame pericial do índice 40. Contudo, sua apreensão não foi relatada pelos agentes da lei responsáveis pela prisão em flagrante, os quais também não indicaram a presença de outros elementos com o réu na ocasião de sua abordagem, nem conhecimento pretérito de seu envolvimento no tráfico ou de ser associado a outros elementos para fins de traficância. Ademais, a droga apreendida não trazia inscrições relativas à facção criminosa que exerce o domínio do comércio ilícito de entorpecentes no local.

Assim, inexistindo substrato fático suficiente ao recebimento da denúncia com relação ao delito tipificado no artigo 35 da Lei de Drogas, esta merece ser rejeitada por ausência de justa causa.(fl. 44 e-STJ)

O TJRJ, contudo, considerou a denúncia apta a deflagrar a ação penal, afirmando a existência de justa causa com base em lastro probatório mínimo e destacando que nesta fase processual “vigora princípio do in dubio pro societatis”. Eis as razões do acórdão vergastado, verbis:

[O] recebimento da peça acusatória pelo magistrado de 1º grau não pressupõe uma análise exaustiva acerca das práticas delituosas supostamente cometidas, bastando à sua admissão a regularidade formal e a justa causa, consubstanciada na presença de indícios suficientes quanto à materialidade da conduta, em tese, cometida e de sua autoria.

No caso vertente, a investigação policial aponta para a existência da associação para o crime de tráfico de drogas, com emprego de arma de fogo, imputado na denúncia, havendo lastro probatório mínimo quanto aos indícios de autoria e da materialidade que, em princípio, permite a deflagração da ação penal.

Eventual dúvida há de ser dirimida na instrução criminal, quando as partes poderão formular perguntas às testemunhas, para esclarecerem o ocorrido, bem como indagá-las sobre o caderno de anotações do tráfico e se havia outras pessoas próximas ao recorrido.

De outra banda, de acordo com a dinâmica dos fatos constantes do registro de ocorrência indexado no item 8 (autos originários), o Sd PM Lima, RG 104292, lotado no 25º BPM, 3ª Cia Araruama/Gate, teria relatado que “...lograram êxito em capturar o nacional identificado como BISMARK MARINHO DE LIMA, trazendo consigo45 pinos de pó branco, com identificação de cocaína, um caderno de anotações e portando, na cintura, um revólver, com numeração suprimida, contendo 5 munições intactas...”

Além disso, houve requisição de exame pericial direto das drogas e do armamento apreendidos, bem como do citado caderno de anotações, conforme se depreende de fls. 40 (autos originários).O encaminhamento do caderno ao ICCE consta de fls. 42 daqueles autos.

[E]ntendo, também, despiciendo saber o nome de cada um dos elementos que compõem a famigerada facção criminosa Comando Vermelho.

Da mesma forma, a denúncia contém a qualificação do acusado ou qualquer meio que possam identificá-los, a exposição dos fatos imputados com suas circunstâncias, a classificação do crime e o rol de testemunhas, nos termos do artigo 41 do Código de Processo Penal.

No presente caso, não há qualquer omissão que possa prejudicar o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, sendo descrita as condutas típicas do denunciado, baseando-se em elementos fáticos.

Ademais, nos crimes de autoria coletiva, é prescindível a descrição minuciosa e individualizada da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como verificado no presente caso. (fls.75/78 e-STJ)

As premissas do acórdão impetrado são corretas – para o oferecimento/recebimento da denúncia exige-se lastro probatório mínimo, reservando-se à instrução processual o aprofundamento no exame do conjunto fático-probatório, vigorando nessa fase o princípio in dubio pro societatis –,entretanto, a conclusão é equivocada e não deve prevalecer.

Com efeito, formalmente a denúncia parece atender os requisitos do art. 41 do CPP, já que nela há a qualificação do acusado, a descrição de fatos que em tese configuram os crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas, indicando local e data em que teriam ocorrido, a classificação jurídica desses crimes e o rol de testemunhas.

Contudo, a descrição do crime de associação para o tráfico é incompleta, pois, como alega a Defesa, falta-lhe a indicação de uma das elementares do tipo penal, que impõe/exige a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas.

Comentando o referido dispositivo penal, Renato Brasileiro de Lima afirma que “é perfeitamente possível que apenas um agente seja processado pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas, desde que se tenha a certeza da existência do outro membro”.

Ora, não há na denúncia essa necessária certeza da existência do outro membro ou de outros membros, ou seja, pessoa(s) determinável(is) e individualmente identificável(is), mas apenas uma presunção de associação com “integrantes da facção criminosa Comando Vermelho”, o que obviamente não atende à exigência do tipo penal, dada à generalidade da imputação.

A associação do paciente com integrantes do “Comando Vermelho” é presumida a partir de um único objeto apreendido quando da prisão em flagrante –caderno contendo anotações relativas ao tráfico de drogas - e da localidade em que se concretizaram os fatos, segundo os autos, dominada por aquela facção criminosa. Sequer a apreensão de armas e munições se presta a corroborar essa presunção, pois a posse/porte desses artefatos é circunstância muito comum à prática da mercancia ilícita.

Esses elementos, sozinhos, sem a identificação ou ao menos a certeza da existência de um outro agente, determinável e identificável, não formam o lastro probatório mínimo necessário à propositura da ação penal pelo crime de associação para o tráfico de drogas, cuja caracterização, exigiria, ainda, que se demonstrasse, minimamente, a estabilidade e permanência desse vínculo, o que

não ocorreu no caso.

Ausente, portanto, justa causa para a ação penal, é o caso de rejeição da acusação, com fundamento no art. 395, inciso III, do CPP, como entendeu o Juiz de primeiro grau.

A propósito, vale destacar trecho do voto proferido na Questão de ordem na Ação Penal n.º 913-AL, julgada pelo Supremo Tribunal Federal em17/11/2015: [...] A justa causa para a ação penal consiste na exigência de suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime, bem como de indícios razoáveis de autoria“.

Isto posto, o parecer é pelo conhecimento e concessão do writ.

Com efeito, firmou-se, no Superior Tribunal de Justiça, entendimento no

sentido de que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico

a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. 2.

Ainda que seja de conhecimento o domínio da localidade por facção criminosa e a

quantidade de drogas denotem envolvimento com atividades criminosas, não há na

sentença ou no acórdão qualquer apontamento de fato concreto a caracterizar, de

forma efetiva, o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente e a

organização criminosa, requisito necessário para a configuração do delito de

associação para o tráfico, imperiosa é a absolvição (AgRg no HC n.

471.155/RJ, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 22/8/2019).

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, Dje 22/9/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017).

2. Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que o Tribunal de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre o paciente e outros agentes. A condenação pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 está amparada na presunção de que, por estar traficando em local dominado por facção criminosa, o agente seria dela integrante. Assim, em decorrência da falta de comprovação de pressuposto legal - elemento subjetivo -, a absolvição do paciente é de rigor.

3. Tendo sido afastado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 unicamente em razão da condenação pelo delito de associação, impõe-se o reconhecimento o tráfico privilegiado em benefício do ora agravado.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 556.076/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/9/2020 - grifo nosso).

Ante o exposto, acolhendo o parecer ministerial, concedo a ordem a fim de afastar o recebimento da denúncia, no que diz respeito ao crime de associação para o tráfico, na Ação Penal n. 0081693-03.2020.8.19.0001.

Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se.

Brasília, 06 de abril de 2021.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1211132954/habeas-corpus-hc-613127-rj-2020-0238992-1/decisao-monocratica-1211132965