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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro HUMBERTO MARTINS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1816424_b6aeb.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.816.424 - SP (2021/XXXXX-3)

RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE DO STJ

AGRAVANTE : MAYARA APARECIDA DE MOURA NORBERTO

AGRAVANTE : MAYARA CRISTINI STAMATO

AGRAVANTE : MICHELLI ASSIS DA COSTA

AGRAVANTE : MONICA VAZ VIDEIRA SENA

AGRAVANTE : NADIA APARECIDA DE SOUZA

ADVOGADO : MARISTELA APARECIDA STEIL BASAN - SP118261

AGRAVADO : MUNICÍPIO DE ITANHAÉM

ADVOGADOS : JOSE EDUARDO FERNANDES - SP128877 ROJUNIOR PEREIRA MARQUES - SP417509

DECISÃO

Cuida-se de agravo apresentado por MICHELLI ASSIS DA COSTA e OUTROS contra a decisão que não admitiu seu recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a" da CF/88, que visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – AV. BRIGADEIRO, assim resumido:

SERVIDOR MUNICIPAL EDUCADORA DE CRECHE – ITANHAÉM – DESVIO DE FUNÇÃO – PROFESSOR DE CRECHE – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CARACTERIZA DESVIO DE FUNÇÃO O TRABALHO DE AUXÍLIO AO DOCENTE PELO EDUCADOR MESMO COM EVENTUAL SUBSTITUIÇÃO COMUM NO TRABALHO EM EQUIPE POIS É O PROFESSOR DE CRECHE QUE DIRECIONA A ATIVIDADE PEDAGÓGICA.

Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação dos arts 6°, 10, 355, I, 357, inciso V e §§ 3° , 4° e 5°, do CPC, no que concerne à ocorrência de cerceamento de defesa, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s):

O Juízo "a quo" abriu provas para que as partes apresentassem questões relevantes, nos termos do artigo 6° e 10° do CPC.

Às fls. 615/618 dos autos os Recorrentes apresentaram todas as questões, ficando expressamente requerido nos autos, a designação de audiência de instrução para comprovar o DESVIO DE FUNÇÃO DOS EDUCADORES DE CRECHE, que foi fundamentado na legislação federal, inclusive na Súmula 378 do STJ.

Encerrada a instrução processual, nos termos do artigo 355 do CPC, visto que o Juiz de primeira instância entendeu que não necessita mais de provas a produzir, sendo que o pedido principal da presente demanda é o desvio de função, fundamentando na Súmula 378 do STJ,

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que normalmente é provado em audiência de instrução.

Salienta-se que a prova é IMPRESCINDÍVEL para o deslinde da demanda, no sentido de deferir os direitos dos Recorrentes, visto que se trata de DESVIO DE FUNÇÃO.

Salienta-se que o DESVIO DE FUNÇÃO foi confesso pela Recorrida, mas se torna necessária a prova testemunhal, para comprovar que os EDUCADORES DE CRECHE exercem o DESVIO DE FUNÇÃO, visto que exercem a FUNÇÃO DE PROFESSOR DE CRECHE, no período vespertino, exercendo atividades PEDAGÓGICAS, específicas da FUNÇÃO DE PROFESSOR DE CRECHE.

Cumpre ressaltar que estas atividades são exercidas pelos Educadores de Creche de forma obrigatória e durante todo o contrato de trabalho, sendo que em alguns casos, quando da falta ou licença de Professor de Creche, os Educadores de Creche exercem a atividade de desvio de função de forma integral.

O cerceamento de defesa e o contraditório da presente demanda estão evidenciados, diante da NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, para comprovar o DESVIO DE FUNÇÃO pelos Educadores de Creche, salientando que somente levou em consideração as alegações e documentos da Recorrida, visto que se torna necessário a análise da primazia da realidade, ou seja, o que efetivamente ocorre em sala de aula.

Para comprovar o alegado, tem-se conhecimento que somente o professor de creche pode se responsabilizar perante a Secretaria de Educação, por todos os educandos de sua sala, sendo que o professor de creche assina, se responsabilizando pelos seus alunos, o período integral, sendo que somente fica o período da manhã na escola, demonstrando que o educador de creche NÃO TEM A RESPONSABILIDADE DE FICAR EM SALA DE AULA SEM O PROFESSOR DE CRECHE.

O Educador de Creche não pode assinar documentos, diários e tantos outros, que são assinados pelo Professor de Creche, que assina como responsável por todas as atividades do seu aluno, no período integral, mas é confesso nos autos, que o Educador de Creche fica o período integral e o professor de creche fica somente o período da manhã.

Salienta-se que é cediço neste Tribunal a caracterização do desvio de função no funcionalismo público.

A Súmula 378 do deste E. Tribunal assim dispõe:

[...]

Ações propostas pelos Educadores de Creche, em face da Prefeitura Municipal de Itanhaém, diante da determinação do Juiz "a quo" Jamil Chaim Alves, visto que a ação principal exclui diversas educadoras, para que somente tivesse 05 educadoras em cada ação, teve julgamento no TJSP, para reconhecer o cerceamento de defesa, diante da caracterização da infringência ao contraditório e ampla defesa, anulando a sentença e determinando o retorno dos autos à 1 a Instância, para produção de prova (audiência de instrução).

[...]

A instrução se faz necessária, caso entenda os ínclitos Julgadores que

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as provas não são suficientes para comprovar o DESVIO DE FUNÇÃO, visto que confesso pela Recorrida, quando da afirmativa de que os educadores de creche ficam o período vespertino sem a presença de um professor em sala de aula, pois impedidos de exercer a função de professor, diante da falta de formação profissional, conforme legislação Federal e Lei de Diretrizes Básicas da Educação.

Diante do CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO, que infringe o direito a ampla defesa e ao contraditório, garantidos pela legislação federal (CPC) e pela Constituição Federal, requer a anulação da sentença/acórdão que manteve a r. sentença, e a remessa dos autos à la Instância, para realização de audiência de instrução, para comprovação suplementar das atividades dos Educadores de Creche, que exercem atividades de Professores de Creche, o que é proibido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos do Município Lei 3.055/04, assim como da Lei de Diretrizes Básicas, enquadrando-se os educadores de creche no direito sumulado por este E. Tribunal, através da Súmula 378.

Caso os I. Julgadores entendam que já constem nos autos as provas suficientes para comprovar o desvio de função, diante da confissão da própria Recorrida, que admite que as educadoras de creche ficam no período vespertino em sala de aula sem a presença de um professor, requer que a Ação seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, por medida de direito, nos termos da Súmula 378 deste E. STJ, conforme exposto a seguir no mérito da presente demanda. (fls. 745-748).

Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega que houve o desvio de função apontado, o que garantiria o direito às diferenças do cargo de auxiliar de creche para o cargo de professor, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s):

Portanto, o que se constata é um desvio de função, que não pode ser requerida na Justiça, diante do fato de NÃO TER OS EDUCADORES DE CRECHE OS REQUISITOS PARA O CARGO, no caso, a formação, mas que tal prática deve ser punida e não mais praticada, nos municípios do Brasil, inclusive aqui em Itanhaém, que utiliza esta prática.

Portanto, se faz necessária a obrigatoriedade da Recorrida NÃO MAIS OBRIGAR O EDUCADOR DE CRECHE exercer função que não lhe cabe, devendo PROIBIR TAL PRÁTICA, exigindo que somente o EDUCADOR FAÇA A SUA FUNÇÃO, nos estritos limites do edital, devendo somente AUXILIAR O PROFESSOR DE CRECHE, praticando suas funções inerentes do cargo.

Mas para não haver mais a prática deste ato, deve se manter a fiscalização nas CRECHES, para que no período em que as crianças ESTIVEREM NA ESCOLA, DEVERÁ SEM MANTIDO UM PROFESSOR E UM EDUCADOR DE CRECHE, como assim determina o Parecer no Conselho Nacional de Educação, no número que é recomendado, obedecendo o número de crianças, professor,

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auxiliar e tamanho da sala de aula, dando maior qualidade ao ensino nas creches, assim como evitando o risco das crianças, diante da falta de segurança e controle do serviço prestado.

Além disso, o ENRIQUECIMENTO ILÍCITO da Recorrida é evidente e não pode perpetuar, devendo, pelo período imprescrito, ou seja, pelos últimos cinco anos, ser o EDUCADOR DE CRECHE receber a diferença do salário do professor de creche, diante da prestação de serviço, proporcionalmente ao horário que fica sozinho com as crianças na creche, devendo receber o salário do professor de creche, pelo período de sua carga horária, descontando, somente, o salário proporcional às horas de educador de creche, diante da carga horária prestada (40 horas semanais), ou seja, 8 horas por dia, sendo que do horário das 13:00 às 17:00 horas os educadores ficam com as crianças sem o acompanhamento do Professor de Creche, exercendo a função deste.

Cumpre ressaltar, que na Apelação julgada pela 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, processo n° XXXXX-89.2019.8.26.0266, proferida em ação idêntica, FOI RECONHECIDO O DESVIO DE FUNÇÃO DAS EDUCADORAS e confirmado pelo STJ, no Recurso Especial, visto que se trata de recurso repetitivo, conforme acórdãos que seguem em anexo.

Diante do enriquecimento, sem causa de diversas prefeituras pelo Brasil à fora, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o assunto de desvio de função, no qual determina o pagamento das diferenças do cargo exercido e do cargo que consta do edital que concurso, mas sem o enquadramento do cargo. Vejamos a súmula do STJ.

[...]

A jurisprudência que sumulou tal decisão do Superior Tribunal de Justiça são as seguintes, somente, para corroborar o caso em tela, que se assemelha, se não for igual, ao dos julgados abaixo.

[...]

Abaixo se transcreve algumas jurisprudências de DESVIO DE FUNÇÃO DE EDUCADORES DE Vejamos.

[...]

O Tribunal Regional do Trabalho da 15 a Região, também julgou o caso das educadoras de creche da Comarca de Mongaguá, que tem a competência na Justiça do Trabalho de Itanhaém, dando ganho de causa às educadoras, que estavam na mesma situação das educadoras de creche daquela Comarca. Vejamos.

Portanto, é de direito o pleito, que deve prevalecer, evitando o enriquecimento ilícito da Prefeitura Municipal de Itanhaém, ora Recorrida, por ser medida que se impõe.

Este E Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial Repetitivo representativo de controvérsia (REsp n° 1091539), reconheceu o direito ao recebimento de diferenças, diante do desvio de função, na forma que segue: [...] (fls. 756-771).

É, no essencial, o relatório. Decido.

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Quanto à primeira controvérsia, na espécie, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos:

1. Afasta-se a alegação de cerceamento de defesa.

O julgamento antecipado do mérito tem esteio no art. 355, inciso I, do CPC, uma vez que a matéria é exclusiva de direito, ou depende de prova exclusivamente documental, e, portanto, independe de dilação probatória

A prova testemunhal pretendida pelas apelantes não teria o condão de afastar os demais elementos de convicção anexados, sendo suficiente a farta prova documental produzida pelas autoras (fls. 27/335 e fls. 627/654), e pelo Município (fls. 354/611).

Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos.

Nesse sentido: “O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)”. (AgRg no REsp 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.)

Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1°/9/2020; AgInt no REsp 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020.

Quanto à segunda controvérsia, na espécie, incide o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que a parte recorrente deixou de indicar precisamente os dispositivos legais que teriam sido violados, ressaltando que a mera citação de artigo de lei na peça recursal não supre a exigência constitucional.

Aplicável, por conseguinte, o enunciado da citada súmula: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Nesse sentido: "A ausência de expressa indicação de artigos de lei violados inviabiliza o conhecimento do recurso especial, não bastando a mera menção a dispositivos legais ou a narrativa acerca da legislação federal, aplicando-se o disposto na Súmula n. 284 do STF". (AgInt no AREsp n. 1.684.101/MA, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 26/8/2020.)

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Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no ARESP n. 1.611.260/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 26/6/2020; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.675.932/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 4/5/2020; AgInt no REsp n. 1.860.286/RO, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 14/8/2020; AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.541.707/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 29/6/2020; AgRg no AREsp n. 1.433.038/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 14/8/2020; REsp n. 1.114.407/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 18/12/2009; e AgRg no EREsp n. 382.756/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe de 17/12/2009.

Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.

Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 30 de março de 2021.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Presidente

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