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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1925114 PR 2021/0059643-7

Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1925114 PR 2021/0059643-7
Publicação
DJ 05/04/2021
Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1925114_e7668.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1925114 - PR (2021/0059643-7) DECISÃO 1. Cuida-se de recurso especial interposto por UNIMED CURITIBA - SOCIEDADE COOPERATIVA DE MÉDICOS, com fundamento no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição da República, em face de acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, assim ementado (fl. 878): APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS - COBERTURA DE MEDICAMENTO ASSOCIADO AO TRATAMENTO ONCOLÓGICO - NEGATIVA SOB A JUSTIFICATIVA DE AUSÊNCIA DE COBERTURA DE FORNECIMENTO DE FÁRMACOS DE USO DOMICILIAR - RECUSA INDEVIDA - ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA LIMITATIVA À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE - CATÁLOGO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO DOS PROCEDIMENTOS BÁSICOS A SEREM COBERTOS - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - INTELIGÊNCIA DO ART. 47 DO CDC - TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA - CONTRATO QUE PODE ESTABELECER AS DOENÇAS COBERTAS, MAS NÃO PODE LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO A SER REALIZADO PELO PACIENTE QUANDO DEVIDAMENTE INDICADO PELO MÉDICO RESPONSÁVEL - ABUSIVIDADE CARACTERIZADA - RECUSA ILEGÍTIMA - OFENSA AOS DITAMES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DEVER DE COBERTURA EVIDENCIADO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CABIMENTO - PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO - SITUAÇÃO QUE EXTRAPOLOU O MERO DISSABOR - VERBA INDENIZATÓRIA - MANUTENÇÃO - CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MANUTENÇÃO - RECURSOS DESPROVIDOS. Alega a recorrente divergência jurisprudencial e afronta ao artigo 10, VI, e 12, II, da Lei nº 9.656/1998, uma vez que há expressa exclusão legal para o fornecimento de medicamentos de uso domiciliar pelos planos de saúde. Pondera que conforme se infere dos autos, a decisão recorrida está a ferir os artigos 3º e 4º da Lei nº 9.961/2000 (responsável pela criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar), o artigo 10, § 4º e inciso VI do mesmo artigo, da Lei 9.656/98 (que regulamenta os contratos de planos de saúde), bem como os artigos 186 e 927 do CC, como restará demonstrado a seguir. Sustenta que não houve qualquer ato ilícito cometido pela Recorrente, o v. acórdão violou os artigos precitados ao condená-la ao pagamento de indenização por danos morais à Recorrida, especialmente por não haver ilegalidade na negativa da operadora no fornecimento de tal medicamento de uso domiciliar, com base na legislação vigente, normas da Agência Reguladora e do próprio contrato. Assim, que não há falar em danos morais, pois o fornecimento do medicamento sob o fundamento de que não está previsto no contrato e no rol de procedimentos da ANS, uma vez que se trata de uma medicação de uso domiciliar, não sendo de cobertura obrigatória do plano de saúde. Contrarrazões ao recurso especial às fls. 960-978. Crivo positivo de admissibilidade na origem (fls. 992-993). É o relatório. DECIDO. 2. Note-se que o direito à saúde, de segunda geração ou dimensão, é denominado direito humano fundamental, e a Constituição Federal de 1988 foi a primeira Carta Política nacional que formalmente assim declarou, conforme se extrai da leitura dos arts. , 196 e 200. O respeitável jurista Ingo Wolfgang Sarlet leciona que o texto constitucional não define expressamente o conteúdo do direito à proteção e promoção da saúde, indicando "a relevância de uma adequada concretização por parte do legislador e, no que for cabível, por parte da administração pública". É dizer, no tocante às possibilidades e limites da exigibilidade do direito constitucional à saúde na condição de direito subjetivo, a pretensão de prestações materiais "demanda uma solução sobre o conteúdo dessas prestações, principalmente em face da ausência de previsão constitucional mais precisa". (CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; SARLET, Lenio Luiz (Coords.). Comentários à constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1.932-1.935) Leciona Pontes de Miranda que o "direito subjetivo é o que fica do lado ativo, quando a regra jurídica incide" . "Não é possível conceber-se o direito subjetivo, quer histórica quer logicamente, sem o direito objetivo, de modo que, incidindo a regra jurídica, ele seja o que 'resulta' do lado positivo da incidência". Não há direito subjetivo sem regra jurídica, "que incida sobre suporte fático tido por ela mesma como suficiente". "Portanto, é erro dizer-se que os direitos subjetivos existiram antes do direito objetivo; e ainda o é afirmar-se que foram simultâneos". (MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo 5. Campinas: Bookseller, 2000, p. 269-271). Com efeito, evidentemente, resguardado o núcleo essencial do direito fundamental, no tocante à saúde suplementar, são, sobretudo, a Lei n. 9.656/1988 e os atos regulamentares infralegais da ANS e do Conselho de Saúde Suplementar, expressamente prestigiados por disposições legais infraconstitucionais, que, representando inequivocamente forte intervenção estatal na relação contratual de direito privado (planos e seguros de saúde), conferem densidade normativa ao direito constitucional à saúde. Cabe menção também ao art. 35-G da Lei n. 9.656/1988, incluído pela MP n. 2.177-44/2001, que estabelece que aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o parágrafo 1º do art. 1º desta Lei as disposições do CDC. Assim, antes de apreciar detidamente os dispositivos de regência, cumpre observar, ademais, que a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres. (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32). Nessa toada, anota a doutrina especializada que a viabilização da atividade de assistência à saúde envolve custos elevados, que terão de ser suportados pelos próprios consumidores, e "...cabe ao Poder Judiciário um papel fundamental, o de promover uma interpretação justa e equilibrada da legislação pertinente à matéria" , sopesando "os interesses envolvidos sem sentimentalismos e ideias preconcebidas" , "contando com o apoio técnico de profissionais qualificados". (FERREIRA, Cláudia Galiberne. PEREIRA, Hélio do Valle; ENZWEILER, Romano José (coords). Curso de direito médico. São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 214-215) Dessarte, eventuais decisões administrativas ou judiciais, à margem da lei, "escapam das previsões pretéritas", e têm o condão de agravar "a delicada situação financeira de inúmeras operadoras de planos de saúde, seguida de intervenções, liquidações ou aquisições de carteiras de clientes, ferem em última análise a própria confiança e expectativa dos consumidores, razão maior da contratação" do plano ou seguro de saúde. "O problema deixa de ser da operadora e passa a atingir toda a sociedade". (LOUREIRO, Francisco Eduardo; SILVA, Regina Beatriz Tavares da (org.). Responsabilidade civil: responsabilidade civil na área da saúde. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 338). A forte intervenção estatal na relação contratual e a expressa disposição do art. 197 da CF, deixa límpido que o serviço é de relevância pública, extraindo-se da leitura do art. 22, § 1º, da Lei n. 9.656/1998, a inequívoca preocupação do legislador com o equilíbrio financeiro-atuarial dos planos e seguros de saúde, que devem estar assentados em planos de custeio elaborados por profissionais, segundo diretrizes definidas pelo Conselho de Saúde Suplementar - CONSU. Tecidas tais considerações, verifica-se que o Juízo de primeira instância, sem se dignar a instruir o processo, anotou (fls. 676-687): Cumpre ressaltar que a incidência do Código de Defesa do Consumidor às demandas envolvendo contrato de plano de saúde é matéria pacificada em sede jurisprudencial, conforme sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça: "Súmula n. 608. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão". Destarte, aplicar-se-á ao presente feito as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Fixada essa premissa, as questões de direito centrais à resolução do feito residem em saber se: (a) a negativa de cobertura oferecida pela Requerida, em razão do medicamento não se enquadrar como quimioterápico, bem como se tratar de fármaco de uso domiciliar, é legal ou o seu oposto; (b) encontram-se presentes os elementos que dão ensejo ao dano moral indenizável. Dessume-se da documentação carreada ao feito que o Autor efetivamente celebrou contrato de plano de saúde junto à Requerida (proposta de adesão pactuada em 1999 - seq. 1.3, p. 01/04 - carteirinha nº. 0 032 000005266234 9 - seq. 1.3, p. 05), possuindo indicação de tratamento oncológico quimioterápico (seq. 1.3, p. 06/08). Reproduzo, ipsis litteris, o tratamento recomendado pelo médico uro-oncologista, Dr. Marcelo L. Bendhack (CRM 13.525), que assistia o Autor: Atesto para os devidos fins e com o prévio consentimento do paciente, que o Sr. AMAURI STRESSER foi submetido a tratamento cirúrgico de afecção classificada como "C 64" do Código Internacional de Doenças nº 10 (conforme laudo comprobatório nr. 07Y00000915, de 20.02.2007). Devido à presença de metástase hepática foi submetido à ressecção parcial do fígado (conforme laudo comprobatório nr. 07B0006681, de 26.12.2007). Devido ao alto risco da doença em apresentar recidiva, o paciente e eu concordamos em realizar uma consulta a centros especializados (no exterior) no tratamento desta doença. De acordo com estas consultas, eu indiquei o tratamento adjuvante com Sunitinibe (Sutent) 50mg 1 comprimido por via oral, por 4 ciclos. Após discutirmos sobre os fatores a favor e contra o tratamento, o paciente e eu concordamos em realizar o tratamento mais indicado nesta condição complexa. No ato de saneamento (seq. 1.18), fixou-se o controverso em saber: a) se o medicamento Sutent 50 mg é quimioterápico; b) se o referido medicamento deve ser ministrado em ambiente hospitalar; c) qual a finalidade do medicamento. Para esclarecimento do controverso, foram deferidos os pedidos de produção de prova pericial e expedição de ofício à ANVISA. Ocorre que a elucidação da celeuma restou prejudicada em razão da desistência na dilação probatória, promovida por ambas as partes (seqs. 66.1, 67.1 e 107.1), devendo cada parte arcar com o ônus do que não pôde ser provado. Quanto ao tema, de acordo com o que dispõe o art. 373, II do Código de Processo Civil, salvo nas hipóteses de distribuição dinâmica do ônus probatório, incumbe ao Réu provar a existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do Autor. Destarte, recaía sobre a Requerida o ônus de provar que o medicamento indicado pelo médico que assistia o Autor, qual seja, SUTENT 50mg, não se enquadra como fármaco quimioterápico; assim como, que o seu uso deveria ser ministrado de forma domiciliar; porque fatos impeditivos do direito do Requerente. Todavia, diante da desistência da prova outrora pleiteada e deferida, os fatos em comento não puderam ser provados, razão pela qual a Requerida deverá arcar com o ônus de sua não produção. Com isso em mente, admitir-se-á: (i) que o medicamento SUTENT 50mg é quimioterápico, conforme prescrição médica (seq. 1.3, p. 06/08); (ii) que a administração via oral do medicamento SUTENT 50mg não implica, necessariamente, em sua administração domiciliar, mas sim, como tratamento mais adequado e menos agressivo ao combate da enfermidade que acometia o Autor. Veja-se que a Requerida não apresentou qualquer prova e/ou documento capaz de infirmar as pretensões do Requerente. Pelo contrário, através da bula do medicamento, acostada à seq. 1.11, p. 46/53, extrai-se expressamente que: O Sutent* (malato de sunitinibe) é um medicamento usado no tratamento do câncer). O sunitinibe demonstrou capacidade de inibir o crescimento do tumor, causar diminuição do tumor, e/ou inibir a progressão do câncer metastático em alguns experimentos de modelo de câncer. Consistente com seu perfil multisseletivo sobre vários receptores envolvidos no processo de crescimento tumoral, o sunitinibe demonstrou ser capaz de inibir de forma direta o crescimento de células de tumores específicos e inibir a angiogênese (formação de vasos sanguíneos ao redor do tumor) em tumores específicos). Ora, se o medicamento indicado pelo médico assistente é recomendado para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde, qual seja, neoplasia maligna (câncer), está presente o dever de cobertura. Quanto à negativa de cobertura, justificada pelo não enquadramento do medicamento SUTENT 50mg como quimioterápico, bem como por este corresponder a fármaco de uso domiciliar, trata-se de matéria intensamente confrontada pela jurisprudência, sendo uníssono o entendimento pela abusividade da negativa em comento. Isso porque, ao ponderar os direitos em conflito, verifica-se o contraste entre bens de estaturas incomparáveis. [...] No primeiro momento, verifica-se que a Requerida alicerça a legalidade da negativa de cobertura na inteligência do art. 10, inciso VI da Lei 9.656/98, que, à época da pretensão exordial, assim previa: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar; Ocorre que, conforme fixado acima, o caráter domiciliar do fármaco não está comprovado nos autos. Ainda que assim não fosse, entende-se como medicamento domiciliar aqueles utilizados regularmente no cotidiano, não se confundindo com fármaco necessário ao tratamento de câncer, sob prescrição médica. ... [...] Veja-se que a redação atual da Lei em comento confronta expressamente o posicionamento da Requerida: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; (Redação dada pela Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência) Art. 12. Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1 o do art. 1 o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar; (Incluído pela Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência). Ademais, a Agência Nacional de Saúde (ANS), no Parecer Técnico nº. 29/2018, dispõe expressamente sobre o dever de cobertura dos planos de saúde suplementar em fornecer medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar 1 . Há que se reconhecer, assim, a ilegalidade da conduta adotada pela Requerida, uma vez que, indevidamente, negou cobertura de medicamento necessário para o combate de enfermidade coberta pelo plano de saúde, qual seja, neoplasia maligna (câncer). No que tange à cláusula contratual n. 54, inciso V, que previa a exclusão de cobertura para "fornecimento de vacinas, medicamentos importados, não nacionalizados, e fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar", imperioso o reconhecimento de sua abusividade. Isso porque, em razão da incidência do Código de Defesa do Consumidor, o contrato celebrado entre as partes deve ser interpretado em favor do consumidor. Destarte, a exclusão de cobertura de medicamento necessário ao tratamento de enfermidade coberta pelo plano de saúde, infringe a própria expectativa de contratar. Não tarda a percepção de que, ao celebrar contrato particular de assistência suplementar à saúde, pretende o consumidor, na hipótese de ser acometido por enfermidade, ser albergado pelo plano de saúde contratado. A gravidade da mazela que afligia o Autor à época que se viu desabrigado pela Requerida não demanda a dispersão de muitas linhas, notoriamente em razão da difundida ciência da seriedade da neoplasia maligna no fígado (câncer), em estágio de metástase. Isso posto, reconheço a abusividade, com a consequente declaração de nulidade, da cláusula contratual que previa a exclusão do dever de cobertura para fornecimento de medicamento necessário ao tratamento de enfermidade coberta pelo plano. [...] O acórdão recorrido, por seu turno, dispôs (fls. 887-892): Como se vê, compete ao médico que acompanha o caso definir qual é o melhor tratamento para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acomete o doente, incluído o uso de medicamentos de uso domiciliar, motivo pelo qual, o plano de saúde não pode se recusar a custear os fármacos prescritos, mormente quando prevista cobertura para quimioterapia. Imperioso destacar o caráter quimioterápico da intervenção terapêutica pleiteada, vez que consiste em um procedimento, via oral, que incorpora compostos químicos na circulação sanguínea, a fim tratar a patologia. Na hipótese vertente, existindo prescrição médica do quimioterápico, o qual é utilizado justamente para combater o câncer - diante das peculiaridades do estado em que se encontrava o paciente -, não serve como argumento para a negativa do seu fornecimento o fato de serem administrado em domicílio. [...] Todavia, ao revés do que informou a recorrente, o fato de inexistir, ao tempo da solicitação, previsão de cobertura para o medicamento em questão no rol elaborado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ao qual supostamente está limitado o contrato), em relação à doença apresentada pelo requerente, não possui o condão de tornar legítima a recusa da seguradora, tampouco serve de fundamento para tanto, porquanto referido catálogo busca apenas determinar os procedimentos mínimos obrigatórios a serem cobertos pelos planos de saúde, não significando exclusão obrigatória dos demais, como busca fazer crer. O Rol de Procedimentos Médicos da Agência Nacional de Saúde Suplementar não é taxativo, uma vez que constitui mera referência para cobertura assistencial dos planos de saúde, sendo, inclusive, atualizado periodicamente, conforme Resolução n. 167, de 09/01/2007. [...] Com efeito, seu caráter referencial de cobertura mínima obrigatória, mas não exaustiva, não afasta a obrigação da ré quanto ao tratamento solicitado, haja vista a previsão contratual sem ressalvas em relação à sua modalidade, bem como a incidência das normas protecionistas do consumidor, conforme autorização contida no artigo 35-G, da Lei n. 9656/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. De outra forma não poderia ser, porquanto notória a celeridade da ciência médica cuja evolução não pode ficar adstrita a regulamentações de seus procedimentos em rol específico de cobertura assistencial de plano de saúde, pois os direitos à vida e à saúde, constitucionalmente a todos assegurados, se sobrepõem a atualizações periódicas de procedimentos médicos por órgão governamental. [...] Havendo satisfatório parecer de médico especialista, não é dado ao plano de saúde interferir na técnica indicada. Os conhecimentos e recomendações deste, buscando o melhor desenvolvimento do paciente, devem prevalecer sobre as meras afirmações da operadora do plano de saúde [...] Dessa feita, como já mencionado anteriormente, compete ao médico que acompanha o paciente definir qual é o melhor tratamento para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que o acomete, motivo pelo qual o plano de saúde não pode se recusar a custear o fármaco prescrito. [...] De fato, o art. 10, V e VI, da Lei n. 9.656/1998 estabelece textualmente e com clareza solar, in verbis: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; (Redação dada pela Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência) 3. Como visto, as instâncias ordinárias, data venia, não se dignaram a instruir o processo para dirimir a questão técnica acerca da exclusão legal dos medicamentos vindicados, nos moldes do rol da ANS e da legislação especial de regência, se valendo do relatório do próprio médico assistente da parte autora - como se fora perito regularmente nomeada pelo Juízo -, para considerar que, no caso concreto, deve ter cobertura contratual. Consoante entendimento recentemente sufragado pela Quarta Turma, REsp 1.733.013/PR, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. , III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de efetivamente encarecer e padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano- referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. De outro lado, quanto à invocação do diploma consumerista pelo acórdão recorrido, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem levar em conta o art. daquele diploma, que contém uma espécie de lente através da qual devem ser examinados os demais dispositivos, notadamente por estabelecer os objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo e os princípios que devem ser respeitados, entre os quais se destacam, no que interessa ao caso concreto, a "harmonia das relações de consumo" e o "equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores". O magistério de Eros Roberto Grau explicita bem a forma como devem ser entendidos os objetivos e os princípios adotados pelo CDC, sobretudo no art. : [...] eu diria que o art. do Código de Defesa do Consumidor é uma norma- objeto, porque define os fins da política nacional das relações de consumo, quer dizer, ela define resultados a serem alcançados. Todas as normas de conduta e todas as normas de organização, que são as demais normas que compõem o Código do Consumidor, instrumentam a realização desses objetivos, com base nos princípios enunciados no próprio art. 4º. Para que existem, por que existem essas normas? Para instrumentar a realização dos fins definidos no art. 4º. Assim, todas as normas de organização e conduta contidas no Código do Consumidor, devem ser interpretadas teleologicamente, finalisticamente, não por opção do intérprete, mas porque essa é uma imposição do próprio Código. O que significa isso? Sabemos que a interpretação não é uma ciência, é uma prudência. Nela chegamos a mais de uma solução correta, tendo de fazer uma opção por uma delas. A circunstância de existirem normas-objeto que determinam a interpretação de normas de organização e de conduta estreita terrivelmente a possibilidade dessa opção, porque a única interpretação correta é aquela que seja adequada à instrumentação da realização dos fins, no caso, os fins estipulados no art. 4º do CDC. (GRAU, Eros Roberto. Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor. Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem (org.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011 (Coleção doutrinas essenciais, v. I), pp. 165-166, sem grifo no original). Em vista dos mencionados dispositivos especiais de regência do microssistema da saúde suplementar, como regra basilar de hermenêutica, no confronto entre as regras específicas e as demais do ordenamento jurídico, deve prevalecer a regra excepcional. Conforme a consagrada doutrina de Carlos Maximiliano, jamais poderá o juiz, a pretexto de interpretar, esvair a essência da regra legal ou substituí-la (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 69). Essa é também a doutrina de Claudia Lima Marques ao assentar que, como o CDC não regula contratos específicos, em casos de incompatibilidade há clara prevalência da lei especial nova pelos critérios de especialidade e cronologia (MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 247). Nesse seguimento, como bem observado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, no REsp n. 80.036/SP, o Código de Defesa do Consumidor traça regras que presidem a situação específica do consumo e, além disso, define princípios gerais orientadores do direito das obrigações, todavia, "[é] certo que, no que lhe for específico, o contrato" continua regido pela lei que lhe é própria (REsp n. 80.036/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, QUARTA TURMA, julgado em 12/2/1996, DJ 25/3/1996, p. 8.586). Nessa perspectiva, de um lado, é importante pontuar não haver dúvida de que não cabe ao Judiciário se substituir ao legislador, violando a tripartição de poderes e ou mesmo efetuando juízos morais e éticos, não competindo ao magistrado a imposição dos próprios valores de modo a submeter o jurisdicionado a amplo subjetivismo. Confira-se: Não existe um critério superior justamente porque qualquer critério só seria justificável axiologicamente: um utilitarista poderia dizer que "prefere" o princípio da utilidade como critério de resolução dos conflitos axiológicos, ao passo que [...] poderia dizer que "prefere" o princípio da proporcionalidade, mas escolher entre um critério ou outro necessitaria da própria aceitação apriorística daquele princípio, ou seja, dependeria, em última instância, dos valores que o agente moral já aceita. Assumir essa postura, principalmente no contexto de tomada de uma decisão judicial, na qual o juiz precisa decidir qual das pretensões morais é justificada à luz dos princípios jurídicos, implica escolher arbitrariamente entre os princípios em conflito a partir das preferências pessoais do juiz. [...] É importante não confundir essas duas ordens de questões. Quando se diz que o direito manifesta os valores de uma sociedade concreta, precisamos deixar de lado a idéia de que a ética é o fundamento último do direito. [...] A idéia de que o direito deve sua legitimidade a valores éticos precisar ser abandonada, na medida em que depende de uma fundamentação metafísica abandonada historicamente, fundada na subordinação do direito positivo perante o direito natural. Essa relação de dependência precisa ser abandonada, o que não significa dizer que não existe uma ligação íntima entre direito e moral. De acordo com Habermas, essa relação é de complementariedade (Habermas, 1197, p. 142). [...] O direito, ao contrário da moral, é obrigatório institucionalmente, ao passo que a moral é apenas um sistema simbólico que, contudo [...] se torna possível avaliar se o direito positivo está conferindo um igual tratamento às diferentes perspectivas éticas, ou se está sendo utilizado de modo a promover determinados valores em detrimento de outros. [...] O risco primordial da leitura da constituição como ordem concreta de valores é a imposição dos valores morais de uma doutrina abrangente a toda a sociedade, excluindo a possibilidade de diálogo racional acerca dos princípios constitucionais que regem uma sociedade marcada pelo fato do pluralismo razoável. (ALMEIDA, Fábio Portela Lopes. Os princípios constitucionais entre deontologia e axiologia: pressupostos para uma teoria hermenêutica democrática. Revista Direito GV, jul-dez 2008, p. 493-516) Em suma, o rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. O precedente tem a seguinte ementa: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. , III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. Com efeito, caso não haja mesmo cobertura contratual, não há falar em danos morais, caracterizando a conduta da recorrente exercício regular de direito. 4. No entanto, a questão não fica assim resolvida, pois, mutatis mutandis, como dito no acórdão do recurso especial repetitivo 1.124.552/RS, julgado pela Corte Especial, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias de fato ou eminentemente técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Naquele mencionado precedente, citou-se a abalizada doutrina de Humberto Theodoro Júnior advertindo que "o que de forma alguma se tolera é desprezar o juiz o laudo técnico para substituí-lo por seus próprios conhecimentos científicos em torno do fato [...]. Todo meio de convencimento, para ser útil ao processo, tem de obedecer ao respectivo procedimento legal de produção dentro dos autos, sempre com inteira submissão ao princípio do contraditório. Quod non est in actis no est in mundo. Informes técnicos, estranhos ao campo jurídico, portanto, somente podem penetrar no processo por intermédio de laudo pericial produzido na forma da lei, por perito regularmente nomeado para a diligência probatória. Ressaltou-se, ainda, que: a) cabe franquear às partes a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de cerceamento de defesa e invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito; b) sem dirimir a questão eminente técnica subjacente á jurídica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos - em não raros casos, também, simplesmente inexistente; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais do julgador acerca de questões técnicas, matéria acerca da qual, em regra, deveria o magistrado se abster de manifestar juízo de valor. Note-se o disposto naquele mencionado precedente: Porém, a meu juízo, para a solução da questão, as" regras de experiência comum "e as" as regras da experiência técnica "devem ceder vez à necessidade de" exame pericial "(art. 335, CPC), cabível sempre que a prova do fato" depender do conhecimento especial de técnico "(art. 420, I, CPC). Sobre o tema referente à prova técnica, confira-se o autorizado magistério de Humberto Theodoro Júnior: Não raras vezes, portanto, terá o juiz de se socorrer de auxílio de pessoas especializadas, como engenheiros, agrimensores, médicos, contadores, químicos, etc., para examinar as pessoas, coisas ou documentos envolvidos no litígio e formar sua convicção para julgar a causa, com a indispensável segurança. Aparece, então, a prova pericial como o meio de suprir a carência de conhecimentos técnicos de que se ressente o juiz para apuração dos fatos litigiosos. [...] O juiz, enfim, não está adstrito ao laudo (art. 436), mas, ao recusar o trabalho técnico, deve motivar fundamentadamente a formação de seu convencimento em rumo diverso. O que de forma alguma se tolera é desprezar o juiz o laudo técnico para substituí-lo por seus próprios conhecimentos científicos em torno do fato periciado. Eventualmente, o magistrado pode deter cultura técnica além da jurídica, mas não poderá utilizá-la nos autos, porque isto equivaleria a uma inaceitável cumulação de funções inconciliáveis. Assim como o juiz não pode ser testemunha no processo submetido a seu julgamento, também não pode ser, no mesmo feito, juiz e perito. A razão é muito simples: se ao julgar, ele invoca dados que só seu conhecimento científico lhe permite alcançar, na verdade estará formando sua convicção a partir de elementos que previamente não passaram pelo crivo do contraditório, e que, efetivamente, nem sequer existem nos autos.(JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil, vol. I. 52 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 486-493). [...] O melhor para a segurança jurídica, parece-me, é ajustar o procedimento adotado nas instâncias ordinárias, corrigindo as hipóteses de deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. É dizer, quando o juiz ou o Tribunal, ad nutum, afirmar a legalidade ou ilegalidade da Tabela Price, sem antes verificar, no caso concreto, a ocorrência ou não de juros capitalizados (compostos ou anatocismo), há ofensa aos arts. 131, 333, 335, 420, 458 ou 535 do CPC, ensejando novo julgamento com base nas provas ou nas consequências de sua não produção, levando-se em conta o ônus probatório de cada litigante. [...] É providência que, segundo penso, pode colocar termo à imemorial divergência existente entre tribunais diversos, e que, como afirmado, não se hospeda exatamente em questões jurídicas, mas em matéria acerca da qual, em regra, deveria o magistrado se abster de manifestar juízo de valor. [...] c) em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece-se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial. Registre-se que, na vigência do CPC/2015, o art. 375 do Códex estabelece textualmente que o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial. As regras da experiência técnica devem ser de conhecimento de todos, principalmente das partes, exatamente porque são vulgarizadas; se se trata de regra de experiência técnica, de conhecimento exclusivo do juiz ou" apanágio de especialistas ", que por qualquer razão a tenha (o magistrado também tem formação em medicina, por exemplo), torna-se indispensável a realização da perícia. Essa é a razão pela qual se faz a ressalva, no final do texto, ao exame pericial. (DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil. Vol. 2. 12 ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 78) As decisões judiciais devem ser motivadas, isto é,"racionalmente fundamentadas", não tendo o magistrado discricionariedade em relação à prova, no sentido examiná-las de modo irracional. Preocupa-se a lei processual em que se traga aos autos todos os elementos probatórios que possam permitir ao magistrado decidir do modo mais adequado possível. (MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 610-611) O juiz que tenha formação na área médica não fica autorizado a empregar seu conhecimento especializado." Demandas pautadas em questões técnicas sempre demanda a realização de perícia "." [N]ão podem as regras de experiência substituírem a prova pericial na necessidade de demonstração de questão técnica necessária ao julgamento ". (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2016, p. 286) Por um lado, a Lei n. 12.842/2013, que dispõe sobre o exercício da Medicina, estabelece, no art. , XII, ser atividade privativa do médico a realização de perícia médica. E o parágrafo 6º desse dispositivo esclarece que o disposto neste artigo não se aplica ao exercício da Odontologia, no âmbito de sua área de atuação. O art. 5º, II, do mesmo Diploma Legal, estabelece que são privativos de médico perícia e auditoria médicas. Outrossim, o art. 98 do Código de Ética Médica estabelece que o médico deve atuar com absoluta isenção quando designado para servir como perito ou como auditor, não podendo ultrapassar os limites de suas atribuições e de sua competência. Retomando a necessidade de instrução processual em demandas a envolver a cobertura de tratamento por plano de saúde, é certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Não obstante, as regras de experiência não podem ser aplicadas pelo julgador quando a solução da lide demandar conhecimentos técnicos sobre o tema. Dessarte,"não é menos verdade, entretanto, que o laudo, sendo um parecer dos técnicos que levaram a efeito a perícia, é peça de fundamental importância para o estabelecimento daquela convicção". (REsp 750.988/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/8/2006, DJ 25/9/2006, p. 236) Dessarte, ao estabelecer, de antemão, que, havendo indicação do médico assistente, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento, data venia, na verdade, o entendimento, além de em muitos casos ser temerário, é, em linha de princípio, incompatível com o contraditório, a ampla defesa, e com a natural imparcialidade que se espera e legitima a magistratura. Nesse passo, consoante proposta da I Jornada de Direito da Saúde, realizada pelo CNJ acolhida em recente precedente da Quarta Turma, para propiciar a prolação de decisão racionalmente fundamentada, na linha do que propugna o Enunciado n. 31 da I da mencionada Jornada, o magistrado de primeira instância deve"obter informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc". Note-se: RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE TRATAMENTO CLÍNICO OU CIRÚRGICO EXPERIMENTAL E MEDICAMENTOS NÃO REGISTRADOS NA ANVISA. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL. USO OFF LABEL. POSSIBILIDADE, EM SITUAÇÕES PONTUAIS. CONFUSÃO COM TRATAMENTO EXPERIMENTAL. DESCABIMENTO. EVIDÊNCIA CIENTÍFICA, A RESPALDAR O USO. NECESSIDADE. [...] 6. Assim, como a questão exige conhecimento técnico e, no mais das vezes, subjacente divergência entre profissionais da saúde (médico assistente do beneficiário e médico-perito da operadora do plano), para propiciar a prolação de decisão racionalmente fundamentada, na linha do que propugna o Enunciado n. 31 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ, o magistrado deve"obter informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc". [...] 8. Recurso especial não provido. (REsp 1729566/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018) Com efeito, é bem de ver que a estrutura administrativa do Poder Judiciário já está devidamente aparelhada com núcleos de apoio técnico em saúde, para prestar subsídio aos magistrados nessas demandas, pois, consoante a Resolução n. 238/2016 do CNJ, aquela Corte administrativa determinou às administrações dos tribunais, o seguinte: Resolução Nº 238 de 06/09/2016 Ementa: Dispõe sobre a criação e manutenção, pelos Tribunais de Justiça e Regionais Federais de Comitês Estaduais da Saúde, bem como a especialização de vara em comarcas com mais de uma vara de fazenda Pública. O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), no uso de suas atribuições legais e regimentais, CONSIDERANDO que a judicialização da saúde envolve questões complexas que exigem a adoção de medidas para proporcionar a especialização dos magistrados para proferirem decisões mais técnicas e precisas; CONSIDERANDO as diretrizes formuladas pela Resolução CNJ 107, de 6 de abril de 2010, que estabeleceu a necessidade de instituição de Comitês da Saúde Estaduais como instância adequada para encaminhar soluções para a melhor forma de prestação jurisdicional em área tão sensível quanto à da saúde; [...] CONSIDERANDO a deliberação do Plenário do CNJ no Ato Normativo 0003751-63.2016.2.00.0000 na 18ª Sessão Virtual, realizada em 30 de agosto de 2016; RESOLVE: Art. 1º Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais criarão no âmbito de sua jurisdição Comitê Estadual de Saúde, com representação mínima de Magistrados de Primeiro ou Segundo Grau, Estadual e Federal, gestores da área da saúde (federal, estadual e municipal), e demais participantes do Sistema de Saúde (ANVISA, ANS, CONITEC, quando possível) e de Justiça (Ministério Público Federal e Estadual, Defensoria Pública, Advogados Públicos e um Advogado representante da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil do respectivo Estado), bem como integrante do conselho estadual de saúde que represente os usuários do sistema público de saúde, e um representante dos usuário do sistema suplementar de saúde que deverá ser indicado pela Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor por intermédio dos Procons de cada estado. § 1º O Comitê Estadual da Saúde terá entre as suas atribuições auxiliar os tribunais na criação de Núcleos de Apoio Técnico do Judiciário (NAT-JUS), constituído de profissionais da Saúde, para elaborar pareceres acerca da medicina baseada em evidências, observando-se na sua criação o disposto no parágrafo segundo do art. 156 do Código de Processo Civil Brasileiro. [...] § 3º As indicações dos magistrados integrantes dos Comitês Estaduais de Saúde serão realizadas pela presidência dos tribunais respectivos ou de acordo com norma prevista em regimento interno dos órgãos, de preferência dentre os magistrados que exerçam jurisdição em matéria de saúde pública ou suplementar, ou que tenham destacado saber jurídico na área da saúde. [...] § 5º Os Núcleos de Apoio Técnico do Judiciário (NAT-JUS) terão função exclusivamente de apoio técnico não se aplicando às suas atribuições aquelas previstas na Resolução CNJ 125/2010. Art. 2º Os tribunais criarão sítio eletrônico que permita o acesso ao banco de dados com pareceres, notas técnicas e julgados na área da saúde, para consulta pelos Magistrados e demais operadores do Direito, que será criado e mantido por este Conselho Nacional de Justiça. Parágrafo Único. Sem prejuízo do contido no caput deste artigo, cada tribunal poderá manter banco de dados próprio, nos moldes aqui estabelecidos. [...] Art. 4º Esta Resolução entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação. Outrossim, conforme noticia o site do CNJ, desde maio de 2017 o projeto está implementado em todos os tribunais nacionais, fornecendo aos juízos notas técnicas, elaboradas com base em dados científicos e da medicina baseada em evidências, no prazo máximo de até 72h, in verbis: A partir de maio, as decisões dos magistrados nessas ações judiciais serão amparadas em laudos técnicos, elaborados por especialistas na chamada evidência científica. O projeto, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em parceria com o Ministério da Saúde e outras instituições, prevê a capacitação dos Núcleos de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NAT-Jus) vinculados aos tribunais, para uso do sistema que vai subsidiar os magistrados de todo o país em ações judiciais na área de saúde. Já existem 30 notas técnicas sobre medicamentos elaboradas pelos Núcleos e prontas para serem disponibilizadas ao Judiciário do país. O projeto foi inaugurado no ano passado pela presidente do CNJ, ministra Cármen Lúcia, e vem sendo desenvolvido pelo Comitê Executivo Nacional do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde do CNJ, supervisionado pelo conselheiro Arnaldo Hossepian. Nesta segunda-feira (27/3), integrantes do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde do CNJ, estiveram reunidos na sede do CNJ ajustando formulários que serão utilizados pelos juízes para encaminhar os pedidos de notas técnicas aos especialistas. As notas técnicas, elaboradas com base em dados científicos e da medicina baseada em evidências, terão de ser enviadas no prazo máximo de até 72hs. [...] 400 mil processos - A implementação das ferramentas técnicas tem como objetivo contribuir para que os magistrados possam julgar de maneira mais segura e qualificada as ações de saúde que tramitam na Justiça, assim como prevenir a excessiva judicialização da saúde no país. Atualmente, há cerca de 400 mil processos ligados ao tema tramitando nos tribunais brasileiros, envolvendo desde pedidos de medicamentos, passando por cirurgias, até litígios contra planos de saúde. A ideia do CNJ é criar um grande banco de dados à disposição dos magistrados, a partir dos laudos produzidos pelos NATs, com análises baseadas em evidências científicas, e em alguns casos, com a certificação dada pelo Centro Cochrane do Brasil."Enquanto não temos condições de dar ao juiz de direito conhecimento técnico, baseado em evidência científica, de que aquilo que está sendo pedido não é pertinente, é natural que, entre o potencial risco de vida e o indeferimento de liminar, o magistrado - vivenciando esse dilema - acabe deferindo a liminar", afirmou o conselheiro Arnaldo Hossepian. Uma próxima reunião do Comitê do Fórum da Saúde, Ministério da Saúde e Hospital Sírio-Libanês, marcada para o dia 24 de abril, deverá estabelecer os parâmetros para o funcionamento das tutorias, que irão capacitar os NATs dos Tribunais espalhados por todo o país. [...] Histórico - A iniciativa do Conselho se deu a partir da assinatura de um termo de cooperação com o Ministério da Saúde, que estabeleceu parceria para a criação de um banco de dados com informações técnicas para subsidiar os juízes que se deparam com demandas relacionadas à saúde e a capacitação dos alimentadores desse sistema. O sistema foi desenvolvido em parceria pelos departamentos de tecnologia do CNJ e do Tribunal Federal da 4ª Região (TRF-4, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná). Caberá ao CNJ resguardar as informações e torná-las acessíveis aos juízes. Ao longo de três anos, o hospital Sírio-Libanês investirá, por meio do Programa de Apoio ao Desenvolvimento Institucional do Sistema Único de Saúde, cerca de R$ 15 milhões, para criar a estrutura da plataforma e capacitar os profissionais que atuam nos NATs existentes no Brasil e selecionados pelo projeto. Em setembro de 2016, o CNJ aprovou a Resolução n. 238, determinando regras para a criação e a manutenção de comitês estaduais de saúde, bem como a especialização de varas em comarcas com mais de uma vara de fazenda pública. Entre as atribuições dos comitês está a de auxiliar os tribunais na criação dos Núcleos de Apoio Técnico do Judiciário (NAT-JUS), constituídos de profissionais da saúde, para elaborar pareceres acerca da medicina baseada em evidências. (Disponível em: Acesso em: 29 de setembro de 2017) Nesse particular, é interessante mencionar os Enunciados n. 02 e 18 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ e transcrever os seguintes: ENUNCIADO N.º 21 Nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n.º 9.656/98, recomenda-se considerar o rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. ------------------------------------------------------- ENUNCIADO N. º 23 Nas demandas judiciais em que se discutir qualquer questão relacionada à cobertura contratual vinculada ao rol de procedimentos e eventos em saúde editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, recomenda-se a consulta, pela via eletrônica e/ou expedição de ofício, a esta agência Reguladora para os esclarecimentos necessários sobre a questão em litígio. Como não houve instrução processual para dirimir questão técnica e a controvérsia foi dirimida como se fosse de natureza tão somente jurídica, a tornar um tanto temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para ser efetuado requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem) para que se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz do rol da ANS, e dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências - SBE -, elucidando-se a questão eminentemente técnica subjacente à jurídica, acerca de saber se os medicamentos vindicados caracterizam-se tecnicamente como de uso domiciliar - que têm expressa exclusão legal -, inclusive se constam no rol da ANS. Confira-se: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO EMINENTEMENTE TÉCNICA. JULGAMENTO DA CAUSA, SEM INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INVIABILIDADE. ERROR IN PROCEDENDO. CONSTATAÇÃO. CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO E DA SENTENÇA. 1. Se"extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. , III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde"(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Por um lado, as instâncias ordinárias, ao estabelecerem de antemão com base em Súmula local que, em todos os casos, havendo indicação do médico assistente, nunca prevalece a negativa de cobertura - ainda que o medicamento ou procedimento nem sequer integre o rol da ANS -, na verdade, o entendimento, além de suprimir a atribuição legal do Órgão do Poder Executivo, podendo em muitos casos ser temerário, é, em linha de princípio, incompatível com o contraditório e a ampla defesa. Por outro lado, conforme precedente da Primeira do Turma do STJ, Relator Ministro Luiz Fux, embora seja certo que"o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Não obstante, as regras de experiência não podem ser aplicadas pelo julgador quando a solução da lide demandar conhecimentos técnicos sobre o tema"(REsp 750.988/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/8/2006, DJ 25/9/2006, p. 236). 3. Desde a contestação a operadora do plano de saúde sustenta a tese relevante acerca de que os medicamentos para Hepatite C vindicados não constam no rol do ANS (ou do conteúdo daquilo que foi pactuado). Em linha de princípio, não há cobertura contratual e, em vista da normatização de regência, presumivelmente há, na relação editada pela Autarquia, medicamento adequado à grave enfermidade, cabendo, pois, ser apurado, concretamente, o fato constitutivo de direito da parte autora. 4. Como dito no acórdão do recurso especial repetitivo 1.124.552/RS, julgado pela Corte Especial, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias eminentemente técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) cabe franquear à parte a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de ilegítima invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito; b) sem dirimir a questão eminente técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos. 5. Consoante adequadamente propugna o Enunciado n. 31 da I Jornada de Direito da Saúde, realizada pelo CNJ, para propiciar a prolação de decisão racionalmente fundamentada, o magistrado de primeira instância deve"obter informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc"(REsp 1729566/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018). Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS -, elucidando-se a questão eminentemente técnica subjacente à jurídica acerca da efetiva imprescindibilidade dos medicamentos e marcas prescritos para tratamento da grave enfermidade que acomete a parte. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1430905/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020) 5. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para anular o acórdão recorrido e a sentença para que se apure concretamente, à luz do rol da ANS e dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências - SBE -, a questão eminentemente técnica subjacente à jurídica, acerca de saber se o medicamento vindicado caracteriza-se tecnicamente como de uso domiciliar - que tem expressa exclusão legal -, inclusive se consta no rol da ANS, determinando o requerimento de nota técnica ao ao Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem e - na linha do que propugna o Enunciado n. 23 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ - expedição de ofício à ANS, para os esclarecimentos necessários sobre a questão em litígio Publique-se. Intimem-se. Brasília, 15 de março de 2021. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Relator
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