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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 654951 SP 2021/0089665-1
Publicação
DJ 20/05/2021
Relator
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_654951_189cc.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 654951 - SP (2021/0089665-1)

RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : FERNANDA TATARI FRAZÃO DE VASCONCELOS - SP232510 DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : ELIO OLIVEIRA SOUZA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ELIO OLIVEIRA SOUZA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1514605-71.2020.8.26.0228) assim ementado (fl. 55):

FURTO TENTADO – Apelo do réu – Afastamento da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso II, do CP - Impossibilidade – A prova testemunhal trazida aos autos não deixa dúvidas da configuração da escalada – Dosimetria – Penas corretamente fixadas – Afastamento da agravante prevista no 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal – Descabimento – Delito praticado durante estado de calamidade pública decorrente da pandemia de Covid-19 – Diminuição da pena em 1/3 revela-se adequada, tendo em vista o iter criminis percorrido – Abrandamento do regime prisional – Descabimento – Personalidade voltada para prática de delitos patrimoniais que justifica a imposição de regime inicial mais gravoso – Inaplicabilidade da detração penal.

RECURSO DESPROVIDO.

O paciente foi condenado às penas de 1 ano, 7 meses e 6 dias de reclusão no regime inicial fechado e de 8 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 155, § 4º, II do Código Penal.

A Defensoria Pública aponta constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado com fundamento na gravidade abstrata do crime e na reincidência.

Alega que a agravante referente à prática do crime durante o estado de calamidade deve ser afastada, já que essa situação não influiu no ânimo do paciente nem na execução do delito.

Requer, liminarmente, que o paciente seja imediatamente transferido para o regime intermediário e, no mérito, “que seja operada a detração e estabelecida a fixação do regime aberto, bem como seja redimensionada a pena, afastando-se a agravante da calamidade pública e compensando integralmente a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência” (fl. 9).

O pedido de liminar foi indeferido (fls. 62-63).

Prestadas as informações (fls. 67-80), o Ministério Público Federal opinou “pelo não

conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem de ofício para que seja afastada a

agravante da calamidade pública, redimensionada a pena do Paciente e fixado regime prisional semiaberto

(fl. 88).

É o relatório. Decido.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus em

substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da

impetração, salvo se identificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

O pedido de fixação de regime aberto está prejudicado, pois o Tribunal de origem informou

que, em 5/4/2021, o paciente fora promovido ao regime aberto (fl. 67).

No que diz respeito à dosimetria penal, o Juízo a quo decidiu nestes termos (fls. 49-50):

Passo a dosar a pena a ser imposta.

A certidão de págs. 72/75 dá conta de duas condenações definitivas suportadas pelo acusado (Vara Regional Leste de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher - Penha de França, com trânsito em julgado para a Defesa em 16/10/2017; e 25ª Vara Criminal desta capital, com trânsito em julgado para a Defesa em 13/02/2017), que serão consideradas para fins de reincidência.

Logo, atendendo aos critérios norteadores do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, em dois anos de reclusão e dez dias-multa.

Pena base fixada no mínimo legal não comporta redução por força de circunstância atenuante, nos termos do que estabelece a Súmula 231 do S. T. J.

Incidiu a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea 'j' do Código Penal, já que o delito foi praticado durante estado de calamidade pública, decorrente da pandemia de Covid-19 (Decreto Estadual nº 64.879 e Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020), mas referida agravante fica aqui compensada com a atenuante da confissão espontânea.

Outrossim, é certo que a lei não exige nexo de causalidade entre a situação vivenciada no período de calamidade pública e o crime praticado pelo agente. Basta, para o reconhecimento da agravante em questão, que o delito seja executado durante a vigência do estado de calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19, reconhecida por meio dos decretos supramencionados, o que indica insensibilidade moral do agente e ausência de fraternidade e solidariedade social.

Por força da reincidência (duas condenações), agravo a reprimenda em 1/5, resultando em dois anos, quatro meses e vinte e quatro dias de reclusão e doze dias-multa.

Pela tentativa reconhecida, reduzo a reprimenda à razão de 1/3, tornando-a definitiva em um ano, sete meses e seis dias de reclusão e oito dias-multa, calculada a unidade em seu mínimo legal.

A decisão foi mantida pela Corte estadual, que assim se manifestou (fls. 57-58):

7. No mais, a pena fixada, assim como o regime prisional fechado, devem ser mantidos.

7.1 . Fixada a pena base em seu mínimo legal, o magistrado singular reconheceu a incidência de duas circunstâncias agravantes, quais sejam, a reincidência ostentada pelo acusado (fls. 72/75) e o fato de o delito ter sido praticado durante o período de calamidade pública.

A agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do diploma repressivo foi adequadamente compensada com a atenuante da confissão espontânea. Em seguida, em razão da reincidência do apelante (que ostenta duas condenações anteriores), a reprimenda foi corretamente majorada em 1/5.

Inafastável, aliás, o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, pois, como bem destacado no r. parecer ministerial:

“O delito foi praticado durante estado de calamidade pública, decorrente da pandemia de Covid-19 (Decreto Estadual nº 64.879 e Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020), não havendo que se falar em afastamento da mesma, uma vez que se trata de circunstância inserida entre aquelas que sempre agravam a pena e que decorre do dever social de mútua assistência”(fls. 154).

7.2. Na terceira etapa dosimétrica, as reprimendas foram reduzidas em 1/3 pela tentativa, resultando em definitivo em 1 ano, 7 meses e 6 dias de reclusão, e pagamento de 8 dias-multa, no valor unitário mínimo.

A diminuição pela conatus revela-se adequada ao iter criminis percorrido, pois, como se viu, o recorrente já havia ingressado no imóvel, separado os bens que pretendia subtrair, sendo detido quando estava prestes a deixara residência, de modo que somente não consumou o intento criminoso em razão da rápida intervenção da Polícia.

No tocante à agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, o STJ entende que seu

reconhecimento depende da demonstração de que o agente prevaleceu-se da situação de calamidade

pública para a prática delitiva.

A propósito, confira-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.

2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 655.339/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/4/2021.)

A situação fática destes autos é idêntica à enfrentada no precedente citado, em que a

aplicação da agravante se deu unicamente pelo fato de o delito ter sido praticado durante a vigência do

Decreto estadual n. 64.879 e do Decreto Legislativo n. 6/2020, ambos de 20/3/2020.

No mais, no julgamento do Recurso Especial repetitivo n. 1.341.370/MT, a Terceira Seção

firmou o entendimento de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da

atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

Dessa forma, é oportuna a revisão da dosimetria da pena fixada na instância de origem.

Na primeira fase, mantém-se a pena-base fixada no mínimo legal, ou seja, em 2 anos de

reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, afasta-se a agravante do art. 61, II, j, do Código Penal,

compensa-se a atenuante da confissão com a agravante de uma das reincidências e agrava-se a pena em

1/6, em razão da outra reincidência. Assim, a pena provisória passa a ser de 2 anos e 4 meses de reclusão.

Na terceira fase, mantém-se a redução de 1/3 pela tentativa, de modo que a pena definitiva

totaliza 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão .

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para

afastar a agravante da calamidade pública, compensar a atenuante da confissão com a agravante de

uma das reincidências, redimensionando a pena para 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão .

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 18 de maio de 2021.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator

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