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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 664115 SP 2021/0134347-6
Publicação
DJ 24/05/2021
Relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_664115_ce70b.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 664115 - SP (2021/0134347-6)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

IMPETRANTE : THALES AUGUSTO COELHO VILACA

ADVOGADO : THALES AUGUSTO COELHO VILAÇA - SP350226

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : GILMAR LUCINDO

CORRÉU : GILMAR DOMINICI

CORRÉU : NELSON AGOSTINHO FALEIROS JUNIOR

CORRÉU : JOAQUIM DE ALMEIDA MACHADO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

GILMAR LUCINDO alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal a quo na Apelação n. 0031457-40.2006.8.26.0196, em que foi mantida a sua condenação nas penas do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 .

Consoante assere a defesa, “se pode notar do julgamento da Corte, Gilmar Dominici foi absolvido de todas as acusações a ele imputadas pelo Ministério Público, sob o argumento principal de falta de comprovação de prejuízo ao erário, bem como carência de caracterização do elemento subjetivo do tipo, [...] O presente remédio jurídico deve ser de pronto acolhido e processado para estender a absolvição, dada no referido REsp, ao Paciente Gilmar [Dominici] ” (fl. 5, grifei).

Destaca que “[a] redação do artigo 580, ‘caput’, do CCP é clara: ‘Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.’” (fl. 6).

Com efeito, conforme por mim apontado no REsp n. 1.720.999/SP, a matéria foi assim examinada no aresto combatido (fls. 21-29, grifei):

No mérito, a despeito do esforço dos Defensores, que buscam a absolvição dos réus, em última análise, por falta de dolo específico, já que os fatos são incontroversos, a condenação era mesmo de rigor.

De fato, repita-se, nenhum dos acusados desmente os termos da denúncia, vale dizer, os acusados Gilmar Dominici e Gilmar Lucindo, na condição de prefeito e secretário das finanças do município de Franca, respectivamente, efetuaram despesas não previstas em contrato regular de licitação, realizando compra direta

de combustível e de material de construção e mão de obra para reforma do paço municipal.

Para tanto, sequer celebraram contratos escritos , pois verbalmente acertaram com os corréus Nelson e Joaquim, proprietários de empresas do ramo de combustível e construção e efetuaram para eles pagamentos que não encontravam respaldo em empenho prévio, ou seja, não havia reserva de valores para cobrir despesas com a aquisição de bens e serviços, justamente porque aqueles não tinham sido contratados.

Como é por todos sabido, o Poder Público deve observar o disposto na Lei nº 8.666/93 para a realização dos contratos, ou seja, na maioria das vezes as despesas com serviços devem estar previamente anotadas e mais, embasadas em contratos onde a concorrência pública e a transparência foram observadas, justamente para que seja evitado prejuízo ao erário público .

Afinal, foi dessa forma que o legislador entendeu que seria possível a economia do dinheiro público – pela escolha do melhor preço ou do melhor serviço – e evitar o direcionamento e o favorecimento de pessoas ligadas aos responsáveis pela administração.

A exceção, então, é a dispensa da licitação, providência cujas hipóteses estão elencadas no art. 24 da Lei nº 8.666/93, sendo que o inciso IV – aqui invocado pelos agentes públicos da época, prefeito e secretário de finanças – indica essa possibilidade quando há urgência e emergência.

No caso em discussão, a análise dos interrogatórios dos acusados já demonstra que os corréus Nelson e Joaquim foram contratados pela prefeitura do município de Franca sem qualquer formalidade, através de acordo verbal e, no caso da compra de combustível, quando já havia outro contrato em vigor com a Petrobrás .

Na verdade, o corréu Nelson afirmou que foi contratado pelo corréu Gilmar Lucindo – tudo de maneira verbal – com a autorização do prefeito Gilmar Dominici que, segundo ele acompanhou a obra e estava ciente do negócio (fls. 824/826, 5º volume). Já o acusado Joaquim, proprietário do posto de gasolina, também atestou a realidade de sua contratação e disse mais, que achava até que esse procedimento não era o legal (fls. 1.122/1.124, 6º volume).

Gilmar Lucindo, por sua vez, secretário das finanças do município, confirmou que a compra de combustível foi necessária para que os veículos da prefeitura não parassem de rodar – como se viu, havia contrato com a Petrobrás que teria cortado o fornecimento por falta de pagamento – e, por isso, não houve contrato ou procedimento preparatório para dispensa da licitação, situação que também aconteceu em relação ao contrato de reforma do paço municipal (fls. 802/804, 5º volume).

Finalmente, o prefeito da época, o corréu Gilmar Dominici, afirmou que não teve conhecimento dos contratos e tampouco autorizou o pagamento dos serviços, o que só aconteceu depois que exonerou o secretário das finanças (Gilmar Lucindo) e o sucessor levantou as irregularidades (fls. 980/983, 5º volume).

Diante dessa realidade, ou seja, da certeza de que foram feitos contratos verbais, que geraram despesas para o erário sem previsão dos gastos, cumpre analisar apenas se está presente o elemento subjetivo do tipo, que os defensores entendem que é o dolo especifico, o prejuízo e, no caso do então prefeito Gilmar Dominici, se está provado o conhecimento prévio das irregularidades .

E isso, repita-se, é evidente, não só pela prova dos autos, mas também porque foge ao bom senso acreditar que o prefeito municipal, responsável pela nomeação do secretário das finanças, que, em última análise, atua em seu nome, desconheça ou não seja informado de suas atitudes, principalmente daquelas que geram despesas ao erário .

Vale dizer, seja porque o corréu Nelson expressamente afirmou que o prefeito tinha ciência e acompanhou a reforma do paço municipal , realizada através de contrato sem maiores formalidades, seja porque, como lembrou o representante do Ministério Público em seus memoriais, só ao final de seu mandato determinou que fossem feitos os empenhos justamente para dar aparência de legalidade ao ato (fls. 206/207), seu conhecimento ficou bem evidenciado nos autos .

É certo, outrossim, que a prova do conhecimento do prefeito a propósito da contratação verbal decorre dos indícios existentes nos autos, pois justamente porque os dois contratos foram verbais e sem maiores formalidades, é que não há prova documental da autorização do chefe do Poder Executivo municipal .

Bem por isso, como por aqui, se há indicação feita por pelo menos um dos corréus no sentido de que ele tinha ciência do negócio, e como a experiência comum demonstra que o secretário das finanças jamais iria assumir a responsabilidade por uma despesa irregular e não prevista no orçamento sem o prévio conhecimento e autorização do prefeito, seu chefe imediato, não há dúvida a propósito de que Gilmar Dominici sabia e aderiu à conduta dos demais por ocasião da contratação sem as formalidades legais da licitação .

Quanto ao dolo dos réus, por fim, não se tem dúvida alguma.

Na verdade, inicialmente a jurisprudência vinha entendendo que bastava para a caracterização do crime o chamado dolo genérico, pois a infração era de mera conduta.

Confira-se:

[...]

Entretanto, mais recentemente, com apoio em orientação que se cristalizou no Col. Supremo Tribunal Federal, passou-se a exigir o dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente de dispensar a licitação fora das hipóteses legais.

[...]

Acontece que até mesmo para aqueles que entendem necessário o dolo específico, é necessário um mínimo de formalidade para que seja possível afastar a intenção de burlar a lei de licitação. É que o dolo fica afastado quando o agente público demonstra que se cercou de alguns cuidados mínimos, como análise técnica ou pareceres jurídicos que sugerissem a inexigibilidade de licitação.

[...]

No caso em discussão, então, a contrário senso, o dolo específico atribuído aos réus está demonstrado justamente pela total ausência de formalidades mínimas para justificar as contratações que, diga-se mais uma vez, foram verbais, e despidas de qualquer procedimento anterior que justificasse a dispensa de licitação, ainda que fosse pela urgência e emergência da medida .

Bem por isso, impossível afastar o dolo daqueles que, sabendo da necessidade de licitação para contratação pelo Poder Público, sem justificativas ou autorizações, celebram negócio com pessoas determinadas e de forma verbal, já que a conduta, por certo, indica vontade livre e consciente de promover contratação burlando as exigências legais .

Ainda que alguma das testemunhas tenham afirmado sobre a urgência e a tomada de preços (mídia de fls. 1277, 7º volume), o certo é que nenhuma prova concreta veio aos autos e, ademais, isso não afastaria a necessidade da formalização do contrato, inclusive para que fosse possível avaliar sobre os valores e o benefício do menor preço para a prefeitura . Se foi assim, o prejuízo ao erário, então, é evidente e ainda que não tenha sido quantificado, está presente, uma vez que a contratação direta e sem formalidades impede não só a concorrência, como a obtenção de preço melhor, mais de acordo com as possibilidades da prefeitura .

Com efeito, conforme por mim apontado no REsp n. 1.720.999/SP, a matéria foi assim examinada no aresto combatido (fls. 21-29, grifei):

A Corte Especial deste Tribunal Superior, no julgamento da APN n. 480 – MG , decidiu, por maioria, que seria imprescindível a presença do elemento subjetivo especial e a demonstração do efetivo prejuízo aos cofres públicos para a tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 , nestes termos:

[...]

Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo . Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário . Ação penal improcedente. ( Apn n. 480/MG , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , Rel. p/ acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha , Corte Especial, DJe 15/6/2012, grifei).

No mesmo sentido:

[...]

3. Observa-se, contudo, a existência de condenação baseada no dolo genérico (dispensa ou inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses legais, com o objetivo de direcionamento da contratação), o que, segundo a jurisprudência desta Corte, não é suficiente para sustentar o decreto condenatório.

4. A sentença não fez qualquer referência à existência de

deliberada intenção de causar prejuízos à Administração Pública ou à efetiva ocorrência do dano. Ao contrário, o magistrado de primeiro grau reconhece que os serviços foram prestados e, ao afastar a conduta prevista no art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67, afirma, categoricamente, inexistir nos autos provas suficientes para comprovar o dolo do denunciado de efetuar pagamentos aos contratados superiores aos ajustados, sem qualquer justificativa para tanto.

5. Ordem concedida para absolver o paciente Cesar Augusto de Freitas, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, da imputação da prática do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, com extensão dos efeitos aos corréus Ronildo Vieira Maciel, Tereza Maria Lopes de Brito e Amarildo Bezerra Leite (art. 580 do CPP). Pedido de reconsideração da decisão que apreciou o pleito liminar prejudicado. Comunique-se, com urgência, ao Juízo da 37ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Caruaru/PE e à Primeira Turma do Tribunal de Justiça de Pernambuco ( HC n. 588.359/PE , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , 6ª T., DJe 14/9/2020, destaquei).

[...]

3. "O delito tipificado no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993, pune a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, sendo, conforme entendimento desta Corte, crime material que exige para a sua consumação a demonstração, ao menos em tese, do dolo específico de causar dano ao erário, bem como o efetivo prejuízo causado à administração pública , devendo tais elementos estarem descritos na denúncia, sob pena de ser considerada inepta" (RHC 74.812/MA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 04/12/2017) [...] ( HC n. 480.702/CE , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , 5ª T., DJe 20/5/2019, sublinhei).

[...]

1. A jurisprudência dominante deste Superior Tribunal orienta que "Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo" (APn n. 480/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/6/2012).

2. Não demonstrado na denúncia o elemento subjetivo de causar dano ao erário, é patente a deficiente descrição de todos

os elementos necessários à responsabilização penal decorrente de dolosa concorrência para a consumação da ilegalidade do caput do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 [...] ( AgRg no AREsp n. 1.259.376/PB , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe 21/11/2018, destaquei).

Pela leitura do excerto anteriormente transcrito, noto que o acórdão combatido, embora haja afirmado a necessidade de demonstração do prejuízo ao erário e do elemento subjetivo específico, não evidenciou, com base nas provas amealhadas aos autos, qual seria o dano ocasionado aos cofres públicos pela conduta tanto do corréu quanto do ora paciente, tampouco apontou, de forma concreta, a intenção do destes em causar tal dano .

Fica, pois, evidenciado o descompasso entre o entendimento do Tribunal a quo e a jurisprudência já assentada desta Corte Superior, motivo pelo qual é imperativa a reforma do acórdão recorrido, haja vista não haver sido demonstrado o dano ao erário, bem como o vago apontamento sobre o elemento subjetivo do ato delituoso que fora imputado ao paciente . Por essas razões, consoante o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se também atípica a conduta praticada pelo paciente , a atrair a incidência do art. 580 do Código de Processo Penal, dada a similitude fático-processual entre o corréu e o paciente e a absolvição daquele por motivos que não são de caráter pessoal.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, a ordem postulada, a fim de estender ao paciente os efeitos da decisão proferida nos autos do REsp n. 1.720.999/SP, absolvendo-o da prática da conduta prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/1993.

Comunique-se, com urgência .

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 20 de maio de 2021.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1213813713/habeas-corpus-hc-664115-sp-2021-0134347-6/decisao-monocratica-1213813724

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