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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AgRg no HC 647525 SP 2021/0054717-3

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

DJe 25/05/2021

Julgamento

6 de Abril de 2021

Relator

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-HC_647525_ac537.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 647.525 - SP (2021/0054717-3)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

R.P/ACÓRDÃO : MINISTRA LAURITA VAZ

AGRAVANTE : CARLOS WINICIUS RIBEIRO DA SILVA (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO CASSIANO FERNANDES PINTO DE CARVALHO - SP330412

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO STF. RECURSO PROVIDO.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.

2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 -SINASE).

3. No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal.

4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.

5. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, tem reafirmado que "[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas, (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator" ( HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe

Documento: 2039820 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/05/2021 Página 1 de 6

Superior Tribunal de Justiça

07/08/2020).

6. Agravo regimental provido para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo (2/3), fixar as penas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Laurita Vaz, que lavrará o acórdão, sendo beneficiado o Agravante pelo empate, em razão do art. 41, parágrafo único, da Lei n. 8.038/90. Vencidos os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro. Votou com a Sra. Ministra Laurita Vaz o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.

Brasília (DF), 06 de abril de 2021 (Data do Julgamento)

Ministra LAURITA VAZ

Relatora

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 647.525 - SP (2021/0054717-3)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

AGRAVANTE : CARLOS WINICIUS RIBEIRO DA SILVA (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO CASSIANO FERNANDES PINTO DE CARVALHO -SP330412

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:

CARLOS VINICIUS RIBEIRO DA SILVA (ou Carlos Winicius Ribeiro da Silva) interpõe agravo regimental contra decisão de minha relatoria, em que concedi em parte a ordem de habeas corpus, apenas para fixar-lhe o regime inicial semiaberto, mantendo, no entanto, inalterada a sua reprimenda imposta pela prática do crime previsto no art.3333, caput, da Lei n11.34333/2006.

A defesa reitera a sua compreensão de que estão devidamente preenchidos todos os requisitos necessários para a aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e sustenta que "a quantidade e qualidade da droga apreendida e passagens anteriores por atos infracionais não são suficientes para comprovar a dedicação a atividades criminosas e justificar a não aplicação do redutor de pena" (fl. 82).

Requer a reconsideração do decisum anteriormente proferido ou a submissão do feito a julgamento pelo órgão colegiado, para que seja aplicado o referido redutor em favor do réu e, por conseguinte, seja fixado o regime aberto e determinada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 647.525 - SP (2021/0054717-3)

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. As instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. Para tanto, fizeram menção ao fato de que o réu já foi processado por ato infracional análogo ao crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes também do Supremo Tribunal Federal.

4. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, ficam mantidas a imposição do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP.

5. Agravo regimental não provido.

Superior Tribunal de Justiça

VOTO

O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):

Em que pesem os argumentos despendidos pela defesa, entendo que não lhe assiste razão.

Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." ( HC n. 437.178/SC , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , 5ª T., DJe 11/6/2019).

No caso, conforme bem salientou o decisum ora agravado, as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas . Para tanto, fizeram menção ao fato de que o réu já foi processado por ato infracional análogo ao crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Ressalto, por oportuno, que esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas , que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Exemplificativamente, menciono:

[...]

2. A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei n.

Superior Tribunal de Justiça

11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosa e não integrar organização criminosa. Na hipótese dos autos, verifica-se que o Magistrado sentenciante destacou que o paciente, embora não possua condenação definitiva, não possui bons antecedentes, pois, quando menor de idade, respondeu a diversos atos infracionais, todos por tráfico de drogas, o que demonstra que possui vida pregressa de dedicação à atividade criminosa. Dessa forma, verifico que não há ilegalidade na vedação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, haja vista que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a negativa da benesse, vedada em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa. Precedentes.

Ademais, para se acolher a tese de que a paciente não se dedica às atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. Habeas corpus não conhecido.

( HC n. 431.001/RS , Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik , 5ª T., DJe 23/3/2018).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS.

1. A existência de atos infracionais praticados pelo agente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar dedicação às atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

( AgInt no HC n. 467.947/SP , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , 6ª T., DJe 1º/2/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO PREVISTO NO § 4º DA LEI N. 11.342/2006. IMPOSSIBILIDADE. ANOTAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES

CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se

Superior Tribunal de Justiça

no sentido de que o ato infracional praticado pode ser considerado como elemento de convicção de que o agente se dedicava à práticas delituosas.

II - In casu, o recorrente possui anotação pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, o que foi utilizado de

maneira fundamentada pelo eg. tribunal a quo para não conceder a benesse do privilégio previsto no § 4º do art. 33, da Lei 11.344/2006, já que ficou demonstrado a dedicação à práticas delituosas do agente. Agravo regimental desprovido.

( AgRg no AREsp n. 1.630.635/MG , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , 6ª T., DJe 23/06/2020).

[...]

5. Concluído pelas instâncias antecedentes, com fulcro nos elementos constantes dos autos, sobretudo na quantidade e diversidade dos entorpecentes e no fato de registrar ato infracional análogos ao

tráfico de entorpecentes, que o agravante se dedica ao tráfico de

drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

6. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes.

[...]

10. Agravo regimental não provido.

( AgRg no HC n. 635.905/SP , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , 5ª T., DJe 19/3/2021).

[...]

III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do

tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza

da droga apreendida, ou seja: 5,71 g de cocaína e 10,10 g de maconha. De mais a mais, "a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes" ( AgRg no HC n. 546.316/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 13/10/2020).

IV - Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se

Superior Tribunal de Justiça

dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se

tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.

Agravo regimental desprovido.

( AgRg no HC n. 635.335/SP , Rel. Ministro Felix Fischer , 5ª T., DJe 12/3/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO PREVISTO NO § 4º DA LEI N. 11.342/2006. IMPOSSIBILIDADE. ANOTAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o ato infracional praticado pode ser considerado como elemento de convicção de que o agente se dedicava à práticas delituosas.

II - In casu, o recorrente possui anotação pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, o que foi utilizado de maneira fundamentada pelo eg. tribunal a quo para não conceder a benesse do privilégio previsto no § 4º do art. 33, da Lei 11.344/2006, já que ficou demonstrado a dedicação à práticas delituosas do agente.

Agravo regimental desprovido.

( AgRg no REsp n. 1.918.565/SP , Rel. Ministro Felix Fischer , 5ª T., DJe 22/3/2021).

Também há diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal, oriundos de membros integrantes da Primeira Turma , no sentido de que o histórico de atos infracionais do acusado constitui, sim, fundamento idôneo para afastar o benefício em questão, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas.

Superior Tribunal de Justiça

Fux , monoc., DJe 6/2/2020; HC n. 188.329 , Rel. Ministro Alexandre de Moraes , monoc., DJe 13/8/2020; HC n. 192.147 , Rel. Ministro Dias Toffoli , monoc., DJe 14/10/2020.

Ademais, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o recorrente não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.

Diante de tais considerações, deve ser mantida inalterada a reprimenda imposta ao agravante. Consequentemente, devem ser mantidas, também, a imposição do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP (sanção superior a 4 anos).

À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 647.525 - SP (2021/0054717-3)

VOTO-VENCEDOR

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:

Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de CARLOS WINICIUS RIBEIRO DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do mesmo Estado prolatado nos autos da Apelação n. 1501815-70.2020.8.26.0320.

Consta dos autos que ora Paciente, em 20/05/2020, foi preso em flagrante , por trazer consigo 27,88g de cocaína (fl. 34), com posterior denúncia pela prática do crime de tráfico de drogas. Após instrução criminal, foi sentenciado às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, negado o direito de recorrer em liberdade (fl. 39).

Interposta apelação defensiva, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso (fls. 41-46).

No presente habeas corpus , a Defensoria Pública busca, em suma, a concessão da ordem para "aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, § 4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (fl. 11).

O Relator, eminente Ministro ROGERIO SCHIETTI, em decisão singular (fls. 71-76), deferiu parcialmente o pedido do habeas corpus para fixar o regime inicial semiaberto ao Paciente, todavia, negando o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena consignando que "a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (fl. 73).

No ponto, também consignou haver "diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o histórico de atos infracionais do acusado constitui fundamento idôneo para afastar o benefício em questão, uma vez que demonstrada uma propensão do agente a práticas criminosas" (fls. 74-75).

Ato contínuo, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo interpôs agravo regimental (fls. 80-84). Em suas razões, assevera o Agravante que "a quantidade e qualidade da droga apreendida e passagens anteriores por atos infracionais não são suficientes

Superior Tribunal de Justiça

para comprovar a dedicação a atividades criminosas e justificar a não aplicação do

redutor de pena" (fls. 81-82).

O ilustre Relator, na sessão de julgamento do dia 06/04/2020, trouxe voto pelo

desprovimento do agravo regimental, sob o fundamento de que as instâncias ordinárias

"apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que

perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno

traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades

criminosas, notadamente ao tráfico de drogas."

Com a devida vênia do eminente Relator e daqueles que pensam diferente, a meu

sentir, por mais que o histórico de atos infracionais do acusado possa demonstrar uma propensão

do agente a práticas criminosas – o que não se discute –, intelecção inclusive empregada na

aplicação de medidas cautelares por esta Corte (para proteção da ordem pública); o deslinde da

controvérsia deve manter coerência no marco da dogmática penal, considerando o juízo de

certeza próprio das condenações, sem perder de vista a atual preponderância das manifestações

no âmbito da Suprema Corte sobre o tema.

Para melhor compreensão da controvérsia, trago à colação os seguintes

fragmentos do acórdão impugnado (fls. 45-46; grifos diversos do original):

"As básicas partiram do piso, ou seja, de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, de unidade mínima, foram assim mantidas na fase seguinte diante da compensação da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal (período de calamidade pública, decorrente da pandemia do novo coronavírus), com as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa (Súmula nº 231, do STJ).

[...]

Nada obstante se trate de réu primário, foi bem negado o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que 'que O réu já foi processado por idêntica prática quando era menor de idade ' (fls. 37/38 e 648).

[...]

O regime prisional foi fixado corretamente pela sentença para o inicial fechado, de acordo com a Lei nº 11.464/07, e é imodificável, sendo o mais adequado à hipótese em foco para a reprovação e prevenção de crime de gravidade diferenciada, equiparado aos hediondos, e que deixa em sobressalto a população, abala a tranquilidade social e, portanto, merece punição mais rigorosa.

O montante da pena privativa de liberdade fixada, superior a quatro anos, por si só, inviabiliza a substituição por restritiva de direitos."

Há muito, "[c]onforme o entendimento firmado no âmbito na Terceira Seção,

a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar

Superior Tribunal de Justiça

infração penal, não podendo, portanto, ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social" ( HC 623.117/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021).

A imputabilidade penal, substrato da culpabilidade, inicia-se aos dezoito anos de idade, como se extrai, a contrario sensu , do art. 27 do Código Penal: "Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial."

Antes de completar a maioridade penal, o autor de conduta típica não comete infração penal, mas ato infracional, que tem disciplina própria no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), que foi concebido no ordenamento jurídico pátrio para atender ao novo paradigma da doutrina da proteção integral constante na Constituição Federal de 1988 (art. 227).

Nos termos da Lei n. 8.069/1990, a criança autora de ato infracional será submetida às medidas de proteção do art. 101. Aos adolescentes são aplicadas as medidas socioeducativas elencadas no art. 112.

Como reiteradamente decidido por esta Corte, a imposição de medidas de proteção ou socioeducativas pode servir para avaliar futuras medidas da mesma natureza em caso de novos atos infracionais, como, por exemplo – nos termos do art. 122, inciso II, do ECA –, na hipótese de internação "por reiteração no cometimento de outras infrações graves".

Contudo, como já dito, a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base (a título de antecedentes, personalidade ou conduta social). Ainda, certo é que atos infracionais não podem também ser considerados para os efeitos da reincidência, uma vez que o art. 63 do Código Penal preconiza ser reincidente quem "comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior"; e o art. 64 do mesmo codex , ao dispor sobre o período depurador, faz referência ao cumprimento e à extinção da pena.

De toda sorte, na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 - SINASE).

Superior Tribunal de Justiça

No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal .

Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena. A propósito: HC 179.159/SP, Monocrática, Rel. Ministro GILMAR MENDES (DJe 19/12/2019).

Não se desconhece que este Superior Tribunal de Justiça tem decidido, por ambas as Turmas, "que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" ( HC 601.514/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021; sem grifos no original). E que há decisões monocráticas no Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido: RHC 180.509, Ministro Luiz Fux, 06/02/2020; HC 188.329, Ministro Alexandre de Moraes, 13/08/2020; e HC 192.147, Ministro Dias Toffoli, 14/10/2020.

Todavia, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, por unanimidade , tem reafirmado que "[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas. (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator" ( HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020). E mais: HC 193.816-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA ( DJe 21/01/2021 ); HC 191.992-AgR/SP, Rel. Ministro EDSON FACHIN, SEGUNDA TURMA ( finalizado julgamento virtual em 07/04/2021 ).

No mesmo sentido, cito, ainda, as seguintes decisões monocráticas proferidas no âmbito da Primeira Turma: HC n. 198.732, Rel. Ministra ROSA WEBER (DJe 12/03/2021); HC

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n. 191.151, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 10/02/2021).

Em conclusão, no ponto, novamente com a devida vênia do eminente Relator, convém registrar que, apesar de haver uma "sútil diferença" entre os requisitos do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas (ser primário, de bons antecedentes, não integrado à organização criminosa e não possuir atividade criminosa), a divergência está concentrada em questão antecedente: os efeitos jurídicos do ato infracional no âmbito da dosimetria da pena. A meu sentir, não há lógica no marco da dogmática penal em negar a possibilidade dos atos infracionais macularem os maus antecedentes (primeira etapa) e configurar a reincidência (segunda etapa), mas permitir o afastamento da minorante (terceira etapa) do crime de tráfico de drogas .

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, pondero, preliminarmente que, em 27/06/2012, o Tribunal Pleno da Corte Suprema, ao julgar o HC n. 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, declarou incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n. 8.072/1990 (redação dada pela Lei n. 11.464/2007) e afastou a obrigatoriedade apriorística de se fixar o regime inicial fechado para os condenados por tráfico.

Assim, independentemente do caráter hediondo do crime – fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias –, deve o Julgador, ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

Outrossim, diante da fundamentação já utilizada quanto à fixação do regime inicial e, considerando que a Suprema Corte, nos autos do HC n. 97.256/RS, julgou inconstitucional a vedação contida no § 4.º do art. 33 e, também, no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, resultando na edição da Resolução n. 5/2012 do Senado, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, é forçoso reconhecer também a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas.

1.ª Fase – A pena-base permanece inalterada no mínimo legal, isto é, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2.ª Fase – Conforme consignado pelas instâncias ordinárias, ocorreu a compensação da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal (cometido o crime durante período de calamidade pública, decorrente da pandemia do novo coronavírus), com as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa. Portanto as sanções

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intermediárias permanecem inalteradas.

3.ª Fase – De acordo com a sentença e o acórdão recorrido, não há causas de aumento de pena a sopesar e, com esteio na fundamentação do presente provimento judicial, reformo o acórdão no que concerne ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo (2/3) . Assim, as reprimendas são fixadas definitivamente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa , no mínimo legal.

Na espécie, considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 anos de reclusão - 1 (um) ano e 8 (oito) meses -, bem como a inexistência de elevada quantidade de drogas apreendidas (27,88g de cocaína) , o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto , sendo cabível reconhecer também a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos .

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo regimental para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3 (dois terços), fixar as penas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução.

É o voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2021/0054717-3 PROCESSO ELETRÔNICO HC 647.525 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Número Origem: 15018157020208260320

EM MESA JULGADO: 06/04/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relatora para Acórdão

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ANA BORGES COELHO SANTOS

Secretária

Bela. GISLAYNE LUSTOSA RODRIGUES

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO CASSIANO FERNANDES PINTO DE CARVALHO - SP330412

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : CARLOS WINICIUS RIBEIRO DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : CARLOS WINICIUS RIBEIRO DA SILVA (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO CASSIANO FERNANDES PINTO DE CARVALHO - SP330412

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Sexta Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Laurita Vaz, que lavrará o acórdão, sendo beneficiado o agravante pelo empate, em razão do parágrafo único do artigo 41 da Lei 8.038/90. Vencidos os Srs. Ministros Rogerio

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Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro.

Votou com a Sra. Ministra Laurita Vaz o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1215452095/agravo-regimental-no-habeas-corpus-agrg-no-hc-647525-sp-2021-0054717-3/inteiro-teor-1215452208

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