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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_EDCL-ARESP_1856196_8d9c2.pdf
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Decisão Monocrática

EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1856196 - SP (2021/XXXXX-8)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

EMBARGANTE : RONI LORENCINI

ADVOGADO : ALESSANDRO RUFATO - SP266108

EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM . OMISSÃO CONFIGURADA. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. INEXISTÊNCIA DE DEMAIS OMISSÕES E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS, CONTUDO, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos por RONI LORENCINI , em face da decisão monocrática de minha lavra (fls. 383-398), pela qual o agravo foi

conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, na extensão,

negado provimento.

Consta dos autos que o embargante foi condenado pela prática do crime

previsto no art. 158, c/c art. 61, II, alíneas a, e, h, e art. 71, todos do Código Penal, à pena de 8 (oito) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime

semiaberto , além de 19 (dezenove) dias-multa.

A defesa interpôs apelação . O eg. Tribunal a quo, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, a fim de reduzir a pena do agravante para 7 (sete)

anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão , em acórdão assim ementado (fl. 189):

"APELAÇÃO CRIMINAL - Extorsão - Recurso defensivo -Declarações da vítima e depoimentos seguros e coerentes da testemunha ouvida durante a instrução criminal - O apelante utilizou de grave ameaça, em desfavor dos ofendidos, para a obtenção de indevida vantagem econômica - Pena alterada - Reduzido o percentual da pena base - Regime incorretamente estipulado, mas mantido por falta de

recurso do Ministério Público - Recurso parcialmente provido."

A defesa opôs embargos de declaração . O eg. Tribunal a quo, por unanimidade, rejeitou o recurso (fls. 264-267).

A defesa interpôs recurso especial , com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a , da Constituição da República, alegando violação i) ao art. 33, § 2º, c, e § 3º, c/c art. 44, I, II e III, c/c art. 59, I, II, III e IV, todos do CP , ao fundamento de que "está muito claro que se o delito eventualmente ocorreu, teve como motivação a profunda dependência química do recorrente em drogas ilícitas e álcool, que lhe tirou totalmente o discernimento e a capacidade de autodeterminação de sua conduta" (fl. 223); "o regime inicial deveria ser o aberto, além da substituição da pena corporal pelas restritivas de direito, para que o recorrente possa dar continuidade ao tratamento face a grave e profunda dependência química que o acomete (vício em álcool e drogas ilícitas)" (fl. 227); "a eventual opinião pessoal do julgador acerca da gravidade do crime não pode autorizar a aplicação do regime prisional mais grave" (fl. 229); "ao negar a substituição da pena corporal pelas restritivas de direito, a Colenda Câmara se amparou, tão somente, na questão da REINCIDÊNCIA e MAUS ANTECEDENTES", "porém, conforme comprova a pesquisa de antecedentes criminais mencionada no v. acórdão, o recorrente não é reincidente específico" (fl. 230), por fim, que "o caso se amolda perfeitamente à aplicação do disposto no artigo 26, parágrafo único, combinado com o artigo 98, ambos do Código Penal, ensejando na redução da pena de um a dois terços, bem como a substituição da pena pelo tratamento curativo, seja a internação ou o acompanhamento ambulatorial" (fl. 233); ii) ao art. 117 da LEP c/c 317 e 318, inc. II, ambos do CPP , ao argumento de que "em casos análogos nossos Tribunais Superiores (STJ/STF) vem decidindo reiteradamente pela prisão domiciliar em caráter humanitário, mesmo para condenados dos regimes fechado e semiaberto, quando a medida se torna necessária ao tratamento das graves doenças que acometem os sentenciados, como é o caso do embargante" (fl. 233); iii) ao art. 158, caput, c/c art. 61, II, a, e, h, e art. 71, todos do CP, c/c o art. 386, VII, CPP, bem como o princípio do non bis in idem , aduzindo que "os fatos pelos quais o recorrente responde na presente ação penal não se deram na ocasião temporal narrada na denúncia, mas em momentos passados, anteriores, e pelos quais ele já foi processado e responsabilizado, inclusive tendo cumprido as penas impostas, dando ensejo à extinção da punibilidade" (fl. 236), "em verdadeira afronta ao princípio do no bis in idem" (fl. 237), bem como "que foram desconsiderados os elementos probatórios coligidos na instrução e acima demonstrados, os quais levavam

para a absolvição por insuficiência de provas" (fl. 239).

Por fim, pugnou pela reforma do v. acórdão recorrido pugnando para que "seja

concedido efeito suspensivo ao recurso especial" "seja reduzida a pena do recorrente de

um a dois terços; fixado regime inicial aberto; substituída a pena privativa de liberdade pelo tratamento curativo, seja mediante internação ou acompanhamento ambulatorial;

ou, ainda, decretado o cumprimento da pena em prisão domiciliar humanitária" "seja decretada a absolvição do recorrente pela insuficiência probatória" (fls. 242-243).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 276-283), o apelo especial não foi admitido

ante o óbice da Súmula n. 284/STF, ausência de prequestionamento e Súmula 518/STJ (fls. 286-287).

Nas razões do agravo, postulou-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão, postulando pelo efeito

suspensivo do apelo nobre (fls. 302-337). Análise pelo eg. Tribunal de origem à fl. 365,

sem juízo de retratação, determinou-se a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo e parcial conhecimento e desprovimento do recurso especial (fls. 377-381).

Em decisão monocrática de minha lavra (fls. 383-398), o agravo foi conhecido

para conhecer parcialmente do recurso especial e, na extensão, negado provimento, restando assim ementada (fl. 383):

"PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 59 DO CP. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. ART. 59 DO CP, ART. 117 DA LEP C/C 317 E 318, II, AMBOS DO CPP. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ABRANDAMENTO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. QUANTUMDE PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITO DO ART. 44, CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NA EXTENSÃO, NEGAR PROVIMENTO. "

Nestes aclaratórios, o embargante sustenta omissão e contradição alegando que "os argumentos do embargante quanto à não incidência da Súmula 7/STJ (...) não foram objeto de análise na r. decisão embargada, ensejando na omissão do r. julgado, inclusive que nada menciona sobre a tese non bis in idem", e ainda que "a r. decisão embargada foi omissa ao não deliberar expressamente sobre a farta argumentação lançada pelo embargante nas razões do recurso especial para evidenciar a violação ao artigo 59, CP, em tópico conjunto em que também apontou a violação ao art. 33, § 2º, “c”, e § 3º," (fl. 406), aduzindo também que em "relação violação ao artigo 59, CP, bem como em relação a violação aos arts. 117 da LEP c/c 317 e 318, inc. II, ambos do CPP, o eminente relator entendeu pela ausência de prequestionamento" (fl. 412) e, por fim, que "a decisão também foi contraditória com a própria jurisprudência desse Colendo STJ" (fl. 413).

Requer, ao final, o acolhimento dos embargos declaratórios "para o fim de aclarar/complementar a r. decisão embargada, afastando as omissões e a contradição respeitosamente apontadas no julgado" (fl. 416).

É o relatório.

Decido .

Inicialmente, cumpre salientar que são cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada , qualquer contradição , omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem, também, ser admitidos os referidos embargos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.

Além disso, é cediço que os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada , repito, não padecer dos vícios que autorizariam a sua interposição.

Pois bem.

Nas razões do recurso integrativo, sustenta-se a ocorrência de omissão e contradição na decisão que conheceu do agravo e parcialmente conheceu do recurso especial, para negar provimento, aduzindo que "os argumentos do embargante quanto à não incidência da Súmula 7/STJ (...) não foram objeto de análise na r. decisão

embargada, ensejando na omissão do r. julgado, inclusive que nada menciona sobre a tese non bis in idem", e ainda que "a r. decisão embargada foi omissa ao não deliberar expressamente sobre a farta argumentação lançada pelo embargante nas razões do recurso especial para evidenciar a violação ao artigo 59, CP, em tópico conjunto em que também apontou a violação ao art. 33, § 2º, “c”, e § 3º," (fl. 406), aduzindo também que em "relação violação ao artigo 59, CP, bem como em relação a violação aos arts. 117 da LEP c/c 317 e 318, inc. II, ambos do CPP, o eminente relator entendeu pela ausência de prequestionamento" (fl. 412); "além da omissão verificada na r. decisão, que não se manifestou sobre as alegações do embargante nas razões recursais que afastariam a ausência de prequestionamento, a decisão também foi contraditória com a própria jurisprudência desse Colendo STJ" (fl. 413).

Cumpre ressaltar que o agravo foi conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, na extensão, negado provimento, em razão dos óbices da Súmula 7/STJ (vedado reexame fático probatório), 284/STF (deficiência de fundamentação), inovação recursal e Súmulas 282 e 356/STF (ausência de prequestionamento) e, por fim, Súmula 568/STJ (entendimento predominante do tema).

Inicialmente , quanto a alegada omissão acerca da não incidência da Súmula 7/STJ quanto a tese de absolvição por insuficiência probatória , não vislumbro qualquer vício existente na decisão, tendo sido manifestado de forma cristalina acerca do óbice apontado, conforme a seguir indicado (fl. 386, grifei):

"Como se vê do excerto em referência, o eg. Tribunal a quo , apreciando detalhadamente a prova produzida nos autos, concluiu pela caracterização do delito de extorsão.

Ora, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe, verbis: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Na hipótese, entender de modo diverso ao que estabelecido pelo Tribunal a quo, como pretende o agravante, demandaria, como dito na decisão monocrática recorrida, necessariamente, o revolvimento do material fático-probatório delineado nos autos, providência inviável na via eleita ."

Com relação a alegada omissão quanto a análise de afronta ao princípio do non bis in idem , de fato restou verificada nos autos omissão quanto ao tema .

No entanto, verifica-se que referida controvérsia não foi suscitada na apelação interposta pelo embargante (fls. 152-157), na qual a defesa pleiteou apenas a

absolvição por ausência de provas e insurgiu-se contra o reconhecimento de causa de aumento e de agravante, e, embora tenha suscitado nos embargos de declaração, a

matéria não foi analisada pelo Tribunal a quo .

O efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente ( tantum devolutum quantum appellatum ), em respeito ao princípio da

dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses

adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal .

O recurso, portanto, no ponto, não merece conhecimento por se tratar de

inovação recursal , tendo em vista que o ora embargante não pleiteou ao eg. Tribunal de origem, no momento oportuno, a matéria alegada.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2.°, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO EXTEMPORÂNEO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL DETERMINADO. COMPLEMENTARIEDADE E AMPLIAÇÃO DA EXTENSÃO OBJETIVA DO APELO RARO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. INVOCADA OFENSA AOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CP. APENAMENTO BASILAR EXCESSIVO E DESPROPORCIONAL. TESE NÃO SUSCITADA PELA DEFESA NO RECURSO DE APELAÇÃO OU VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOBSERVÂNCIA AOS POSTULADOS PROCESSUAIS DA DIALETICIDADE E DO TANTUM DEVOLUTUM

QUANTUM APPELLATUM. AUSÊNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO. CONSTATAÇÃO. SÚMULA N.° 282/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRÉVIO EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS INAUGURAIS. IMPRESCINDIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. Não logra admissão a aspiração defensiva de abrandamento do regime prisional - supostamente mais gravoso -imposto aos Apenados, apenas formulado no regimental e de forma extemporânea, haja vista que não pode a Defesa, sob pena de ofensa aos postulados do devido processo legal e da dialeticidade, complementar e ampliar a extensão objetiva em que interposto o recurso especial, por incidência do instituto da preclusão consumativa, que veda a inovação recursal.

2. Por simetria às formas procedimentais, é cediço que o

efeito devolutivo do recurso de apelação encontra limite nas razões anteriormente expendidas pelos Recorrentes, em respeito aos princípios da dialeticidade e do tantum devolutum quantum appellatum. Assim, quando a irresignação da parte, pelo prisma abordado e pelo preceito infraconstitucional apontado, não houver sido debatido nas instâncias ordinárias, afigura-se inviável sua análise, nesta via especial, ante a incidência do óbice encartado na Súmula n.º 282/STF, impeditivo do conhecimento por esta Corte Superior de matéria não prequestionada.

3. Na espécie, acerca da invocada afronta aos arts. 59 e 68, ambos do CP, constatou-se que tal questão, apenas suscitada no recurso especial, não foi alvo de análise e deliberação pelo Colegiado local, porquanto não suscitada pela Defesa no originário recurso de apelação, tampouco via embargos de declaração, estando patente, desse modo, a ausência de prequestionamento.

4. Quanto à alegação defensiva de que as capitulações agravadas são passíveis de cognição de ofício, em qualquer grau de jurisdição, por versarem matéria de ordem pública, tem proclamado este Tribunal Superior que, ainda que assim o fossem, submetem-se, de igual sorte, ao pressuposto especial de admissibilidade do prequestionamento, sob pena de indevida supressão de instância, configurada pela desforme apreciação de matérias não exauridas pelo Colegiado ordinário.

5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido" (AgRg no AREsp n. 1.273.170/TO, Sexta Turma , Relª. Minª. Laurita Vaz , DJe de 30/05/2019, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SURSIS ESPECIAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECLUSÃO. REPARAÇÃO DE DANOS NÃO ANALISADA PELOS JUÍZOS ORDINÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não está inaugurada a competência do Superior Tribunal de Justiça para apreciar pedido de sursis especial, porquanto não examinado pelas instâncias ordinárias.

2. Constitui indevida inovação recursal a alegação, em embargos declaratórios, de matéria que poderia haver sido suscitada perante o Tribunal a quo em apelação.

3. O crime de lesão corporal em contexto de violência doméstica é compatível com a reparação de danos, requisito exigido pelo art. 78, § 2º, do Código Penal.

4. Não há manifesta ilegalidade a ser sanada por esta Corte, se não foi demonstrada, perante as instâncias ordinárias, a indenização do prejuízo (ou constatada a efetiva inexistência dele).

5. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 482.373/SC, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe de

25/04/2019, grifei).

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO E SUPRESSÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NULIDADE ALEGADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. ADEQUAÇÃO TÍPICA. SÚM. 7 DESTA CORTE. DOSIMETRIA. REVISÃO. POSSIBILIDADE. PERSONALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

I - Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, trata-se de inovação recursal, a matéria não alegada no momento oportuno, qual seja, apelação, sendo inviável a sua análise pelo Tribunal de origem, por força do princípio do tantum devolutum quantum appellatum, ainda que se refira à matéria de ordem pública. Precedentes" [...]" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.389.417/BA, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 16/10/2017, grifei).

"[...] ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS.

1. O efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal.

2. Neste caso, o pedido de desclassificação não foi apresentado pela defesa em sede de apelação, consistindo inovação recursal nos embargos de declaração , não tendo sido objeto de debates pelas instâncias antecedentes, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por ausência de prequestionamento.

3. Além disso, eventual acolhimento da tese de mudança na capitulação jurídica do crime depende de aprofundado exame do conteúdo do acervo fático-probatório carreado aos autos, providência não comportada nos estreitos limites cognitivos do recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

[...]

3. Agravo regimental improvido" (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 334.099/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 22/11/2018, grifei).

Ademais, adentrar na análise sobre a referida matéria, sem que se tenha

explicitado no acórdão vergastado a tese jurídica de que ora se controverte, após o devido debate em contraditório , seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento,

pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância.

Nesse sentido, confira-se o teor do enunciado 282 da Súmula do STF : "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a

questão federal suscitada". Ademais, o enunciado 356 da Súmula do STF .

Ressalto que "Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair

do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos

legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta

interpretação da legislação federal" (AgRg no AREsp n. 454.427/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Luís Felipe Salomão , DJe de 19/2/2015, grifei), situação esta inocorrente in

casu.

Ilustrativamente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. CIGARRO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVAS EXTRAJUDICIAIS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRARRAZÕES ACUSATÓRIAS À APELAÇÃO. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA N.º 282/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando de cigarros, pois se trata de delito que atinge bens jurídicos diversos da simples elisão fiscal, como a saúde pública e a segurança do consumidor. Precedentes.

2. Não há ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal quando a condenação está lastreada em provas inicialmente produzidas na esfera administrativo-fiscal e, depois, reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa.

3. O prequestionamento é pressuposto recursal indispensável para o conhecimento das alegações no recurso especial, inclusive quanto a temas que sejam alegadamente de ordem pública.

4. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 1.394.756/PR, Sexta Turma , Relª. Minª. Laurita Vaz , DJe de 03/04/2019, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.11.343/2006. AUSÊNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO E REINCIDÊNCIA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A aplicação da redutora do tráfico privilegiado não foi objeto de análise pela Corte local, faltando-lhe, portanto, o indispensável requisito do prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282 e 356/STF. Ressalte-se que tal tese sequer foi objeto do recurso de apelação, só vindo a ser suscitada na Corte local em sede de embargos de declaração, não havendo, naquele momento, qualquer omissão a ser sanada pelo tribunal estadual por se tratar de inovação recursal.

2. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.

3. A despeito de a sanção final imposta ao recorrente ter sido estabelecida em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, o regime fechado deve ser mantido, tendo em vista não ter sido a pena-base fixada no mínimo em razão da quantidade da droga apreendida (70 invólucros plásticos contendo maconha - 149,8g) e de ser o agente reincidente. Dessa forma, há elementos concretos que autorizam o regime mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 2º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 682.131/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 01/08/2017, grifei).

"RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO RÉU. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DISSÍDIO PRETORIANO. COTEJO ANALÍTICO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULAS N. 282 E 356, AMBAS DO STF. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NÃO CONHECIDO E AGRAVO DO RÉU CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.

[...]

9. Conforme reiterada jurisprudência do STJ, para o atendimento do requisito do prequestionamento, é necessário que a questão haja sido objeto de debate pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca do dispositivo legal apontado como violado , o que, como visto, não foi oportunizado na espécie, pois sequer alegado pelo ora agravante em suas pretéritas irresignações.

10. No caso, apesar de a defesa ter apelado quanto à violação dos arts. 59, 61, II, "f", 68 e 141, III, do Código Penal, a insurgência não foi analisada pelo Tribunal de origem nem a defesa opôs embargos de declaração. Incidem, portanto, neste ponto, os óbices das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada" e "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".

[...]

12. Recurso especial do Ministério Público Federal não conhecido e agravo do réu conhecido a fim de não conhecer do recurso especial, com determinação de envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena imposta, salvo se o recorrido já cumpriu a reprimenda" (REsp n. 1.557.261/RJ, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe de 1º/08/2017, grifei).

Por fim, ressalto o entendimento desta Corte de que o prequestionamento do

tema recursal é imprescindível para a análise do recurso especial, inclusive na hipótese de se tratar de matéria de ordem pública.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE DA CONDUTA. REEXAME DO ACERVO FÁTICOPROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. LITISPENDÊNCIA. MATÉRIA NÃO DEVOLVIDA AO TRIBUNAL NO RECURSO DE APELAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA N. 282/STF. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

(...)

3. O prequestionamento do tema recursal é imprescindível para a análise do recurso especial, inclusive na hipótese de se tratar de matéria de ordem pública.

4. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp n. 1.553.221/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 30/11/2016).

E, quanto a violação ao art. 59 do CP , nos termos como consta no apelo especial, e com relação a violação aos arts. 117 da LEP c/c 317 e 318, inc. II, ambos do

CPP , conforme devidamente explanado, na apelação "a defesa pleiteou apenas a

absolvição por ausência de provas e insurgiu-se contra o reconhecimento de causa de aumento e de agravante " (fl. 390), tendo sido alegado pela defesa o último tema apenas

nos embargos de declaração, não tendo o Tribunal de origem se manifestado sobre referidos assuntos, portanto, verifica-se que não há omissão a ser sanada .

Na hipótese, mais uma vez não vislumbro qualquer vício existente no acórdão

que negou conhecimento ao agravo regimental, restando manifestação de forma cristalina acerca dos óbices apontados, conforme a seguir indicado (fl. 390-395, grifei):

"Por conseguinte, quanto a referida violação ao art. 59 do CP, nos termos como consta no apelo especial, bem como à alegada violação aos arts. 117 da LEP c/c 317 e 318, inc. II, ambos do CPP, verifica-se que a controvérsia suscitada não foi suscitada na apelação (fls. 152-157), na qual a defesa pleiteou apenas a absolvição por ausência de provas e insurgiu-se contra o reconhecimento de causa de aumento e de agravante , e, embora tenha, quanto ao segundo tópico, suscitado nos embargos de declaração, a matéria não foi analisada pelo Tribunal a quo.

O efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal.

O recurso, portanto, nos pontos, não merece conhecimento por se tratar de inovação recursal, tendo em vista que o ora agravante não pleiteou ao eg. Tribunal de origem, no momento oportuno, a matéria alegada.

(...)

Ademais, adentrar na análise sobre a referida matéria, sem que se tenha explicitado no acórdão vergastado a tese jurídica de que ora se controverte, após o devido debate em contraditório, seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância.

Nesse sentido, confira-se o teor do enunciado 282 da Súmula do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Ademais, o enunciado 356 da Súmula do STF.

Ressalto que "Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal" (AgRg no AREsp n. 454.427/SP,Quinta Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe de 19/2/2015, grifei), situação esta inocorrente in casu.

(...)

Por fim, ressalto o entendimento desta Corte de que o prequestionamento do tema recursal é imprescindível para a análise do recurso especial, inclusive na hipótese de se tratar de matéria de ordem pública."

E, quanto ao art. 33, § 2º, c, e § 3º, do CP , igualmente não prospera referida alegação de omissão, restando manifestação expressa sobre o assunto, nos seguintes

termos (fl. 396, grifei):

"Insta consignar que uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação superior a 4 (quatro) anos e que não exceda a 8 (oito), bem como a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o réu cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional semiaberto.

No presente caso, verifico que, muito embora a pena do ora recorrente tenha sido fixada definitivamente em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, os maus antecedentes e a reincidência são fundamentos idôneos para justificar a fixação do regime inicial fechado.

No entanto, verifica-se que não houve recurso do Ministério Público no sentido de agravar o regime de pena fixado ao agravante e, sendo descabido regime mais brando, como requer a defesa, mantenho o regime semiaberto, conforme fixado na sentença e mantido pelo eg. Tribunal de origem, para não haver reformatio in pejus. "

Por fim , no que tange a suscitada contradição com entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, verifica-se que não foi alegado o suposto

vício na decisão embargada , mas sim com entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça.

Assim, não há no acórdão recorrido , portanto, a omissão mencionada pelo

embargante passível de acolhimento dos embargos declaratórios opostos.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO . REDISCUSSÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. DETERMINAÇÃO DE ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAMENTO DO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. A ausência, no acórdão, de quaisquer dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, torna inviável o acolhimento dos embargos declaratórios opostos .

(...)

5. Embargos de declaração rejeitados, com determinação de encaminhamento dos autos ao Supremo Tribunal Federal para o julgamento do agravo em recurso extraordinário interposto pela parte, independente da publicação do acórdão”. (EDcl no AgRg nos EDcl no

AgRg no AREsp XXXXX/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020, grifei).

“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. MERA IRRESIGNAÇÃO. NÃO CABIMENTO. (...). 6. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, PARA READEQUAR A PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.

1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal. A mera irresignação com o entendimento apresentado no acórdão, que negou provimento ao agravo regimental, não viabiliza a oposição dos aclaratórios.

(...)

6. Embargos de declaração rejeitados. Ordem concedida, de ofício, para readequar a pena restritiva de direitos”. (EDcl no AgRg no REsp XXXXX/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019, grifei).

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DEVIDA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTES NA CONDIÇÃO DE "MULA". BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado . Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. Precedente.

(...)

4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para retificar o acórdão impugnado e restabelecer o regime semiaberto como o inicial para o cumprimento da pena reclusiva" (EDcl no AgRg no REsp n. 1.789.170/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , julgado em 04/06/2019, DJe de 11/06/2019, grifei).

Assim, acolho parcialmente os embargos declaratórios, para sanar a omissão acerca do princípio do non bis in idem, contudo, sem efeitos modificativos, mantendo a

decisão que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, na

extensão, negar provimento.

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos declaratórios, contudo, sem efeitos modificativos .

P. e I.

Brasília, 25 de maio de 2021.

Ministro Felix Fischer

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1218978622/edcl-no-agravo-em-recurso-especial-edcl-no-aresp-1856196-sp-2021-0082010-8/decisao-monocratica-1218978630

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