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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1834820 SP 2021/0035474-3
Publicação
DJ 27/05/2021
Relator
Ministro HUMBERTO MARTINS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1834820_19ec9.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.834.820 - SP (2021/0035474-3)

RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE DO STJ

AGRAVANTE : WILMAR HAILTON DE MATTOS

ADVOGADO : JOSÉ ANTÔNIO GOMES IGNÁCIO JUNIOR E OUTRO(S) -SP119663

AGRAVADO : MUNICIPIO DE ITAPEVA

ADVOGADO : MARCOS PAULO CARDOSO GUIMARÃES E OUTRO(S) -SP205816

INTERES. : SATURNINO ARAUJO

INTERES. : JOÃO LUIZ MENDES DOS SANTOS

ADVOGADOS : MIRIAM MARIANO QUARENTEI SALDANHA - SP273753 ANA PAULA APARECIDA RABELO E OUTRO(S) -SP432016

INTERES. : JOSE CARLOS VASCONCELOS

ADVOGADO : WAINE GEMIGNANI E OUTRO(S) - SP041614

INTERES. : JOSE LUIZ ALTILIO RACCAH

ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M

INTERES. : ANA PAULA DE JESUS PERRETTI

ADVOGADO : OSWALDO DUARTE FILHO E OUTRO(S) - SP060436

INTERES. : MARIA CECILIA PERRETTI RUSSI

INTERES. : REAL ELETRIFICAÇÃO LTDA

ADVOGADO : GILBERTO JOSÉ DE CAMARGO E OUTRO(S) - SP090447

DECISÃO

Cuida-se de agravo apresentado por WILMAR HAILTON DE MATTOS contra a decisão que não admitiu seu recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, que visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – AV. BRIGADEIRO, assim resumido:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIZAÇÃO POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREFEITO CHEFE DE GABINETE E SECRETÁRIO ADJUNTO DE FINANÇAS EM REGIME DE ACUMPLICIAMENTO EMISSÃO EM CARÁTER PROLIFERATIVO DE NOTAS FISCAIS FRIAS COMO TÁTICA DISSIMULATÓRIA DE ESQUEMA DE FRAUDES PARA DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS SERVIÇOS NÃO PRESTADOS MERCADORIAS NÃO ENTREGUES E FRACIONAMENTO DE OBJETO PARA DRIBLAR A EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO ULTRAJE AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS DE LEGALIDADE E MORALIDADE SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA RECURSOS DE APELAÇÃO IMPROVIDOS.

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Quanto à controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação do art. 10, VIII e X, da Lei n. 8.429/92, no que concerne à falta do dano efetivo, o que evidenciaria a atipicidade da conduta, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s):

A decisão guerreada acolhe a tese que para tipificação das hipóteses do artigo 10 da LIA, basta a ilicitude no certame para haver a presunção do prejuízo:

[...]

Sem demérito aos argumentos da decisão, data máxima vênia, não é a simples ilegalidade do certame que tipifica os ilícitos do artigo 10, mas há necessidade de dolo ou culpa grave, além do efetivo dano:

[...]

Antes da análise dos incisos, mister que o caso concreto esteja sob o palio do caput. Não se pode interpretar os incisos, senão pela luz da cabeça do artigo. Não há sequer indícios de superfaturamento ou falta da entrega dos produtos, questão incontroversa nos autos. Os serviços foram comprados a preço de mercado e entregues, isso é incontroverso nos autos. A doutrina não discrepa, nas palavras do ex -promotor de justiça Waldo Fazzio Junior:

[...]

No caso dos autos o tesouro público NÃO SOFREU BAIXA. Certamente não houve nenhuma, e eventual determinação de ressarcimento implicaria enriquecimento ilícito do município, pois os servicos foram entregue e utilizados.

Os incisos do artigo 10 não podem ser interpretados literalmente, pois se o tipo busca a punição por dano ao erário, este deve ser efetivo, concreto, não hipotético ou como exposto na decisão combatida, que a simples ilicitude leva ao dano. Imaginar que não há ilícito que não cause dano, ou que não importa, em termos de tutela civil, um ato contrário ao direito que não cause dano é um grande equívoco, pois é possível ocorrer a violação a direito, notadamente àqueles de conteúdo não patrimonial, que não comportam reparação mediante o equivalente monetário.

[...]

Frise-se, por consequência, a necessidade de se reconhecer tutelas específicas aderentes às diversas situações de direito material, pois, a reparação visa restaurar a situação patrimonial anterior do prejudicado sem levar em consideração a natureza do direito violado, privilegiando a técnica ressarcitória pelo equivalente, cuja sentença atua voltada ao passado. Para haver tipificação do artigo 10 o ente público há de ter suportado um desgaste patrimonial aferível e quantificado, sob pena de se inaugurar um enriquecimento sem causa para á administração.

Presumir que a exemplo do inciso VIII, a mera ilicitude em processo licitatório, por si já represente um dano, é não se apegar ao conceito basilar da tutela reparatória, como já dito alhures.

Eventual desvio de licitude no certame, que não cause dano, pode ser

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punível pelo artigo 11 da LIA, mas não pelo 10. Por certo a objetividade jurídica do inciso VIII, do artigo 10, é determinar o ressarcimento do prejuízo sofrido pelo erário, quando a ilicitude assim o provocou. Pensar de forma diversa, é admitir o bis in iden com o artigo 11, cuja sanção, segundo artigo 12, VI, é também o ressarcimento. Ou seja, nos casos de ilicitude, sem dano efetivo, a figura que mais adequa, é a do artigo 11, pois a do artigo 10, pressupõe um dano efetivo.

[...]

Como nos autos não houve nenhum dano, ou perda patrimonial, de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta quanto as hipóteses do artigo 10 da Lei 8.429/92. Assim, atípica as condutas descritas quanto ao artigo 10, VIII e X pela falta do dano efetivo. (fls. 1.527-1.535).

É, no essencial, o relatório. Decido.

Quanto controvérsia, na espécie, o Tribunal de origem se manifestou nos termos da seguinte ementa:

Ação civil pública de responsabilização por atos de improbidade administrativa - prefeito, chefe de gabinete e secretário adjunto de finanças em regime de acumpliciamento - emissão em caráter proliferativo de notas fiscais "frias" como tática dissimulatória de esquema de fraudes para desvio de verbas públicas -. serviços não prestados, mercadorias não entregues e fracionamento de objeto para driblar a exigência de licitação ultraje aos princípios administrativos de legalidade e moralidade - sentença condenatória mantida recursos de apelação improvidos.

Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”), uma vez que o reexame da premissa fixada pela Corte de origem quanto à existência ou não de dano ao erário apto a caracterizar ato de improbidade administrativa exigiria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível em recurso especial.

Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no REsp 1.533.894/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 30/5/2018; AgInt no AREsp 416.284/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 8/8/2019; e REsp 1.655.359/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25/4/2017.

Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

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Brasília, 26 de maio de 2021.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Presidente

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