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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1938753 PR 2021/0149736-9

Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1938753 PR 2021/0149736-9
Publicação
DJ 31/05/2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1938753_dbc58.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1938753 - PR (2021/0149736-9) DECISÃO Trata-se de recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que, à unanimidade de votos, negou provimento à Apelação n. 0003027-13.2016.8.16.0162 e, de ofício, reduziu para 15 (quinze) anos e 9 (nove) meses de reclusão a pena imposta a A.P.L., condenado por infração ao art. 217-A, caput, c/c art. 226, II, ambos do Código Penal. Infere-se dos autos que o recorrente, por sentença datada de 23/03/2017, foi condenado à pena de 18 (dezoito) anos, 7 (sete) meses e 3 (três) dias de reclusão, por infração ao art. 217-A, c/c art. 226, II, ambos do Código Penal (e-STJ, fls. 375/401). Interposta apelação, foi decretada a nulidade da sentença, para o fim de determinar a ‘reinquirição de ofício da vítima’ e ‘novo interrogatório do réu’. Isso porque, a ‘gravação da escuta sem dano da vítima’ estava com defeito técnico (sem som e sem imagem), o que motivou a magistrada a buscar compensar a falha, mediante a determinação de elaboração de PARECER PSICOLÓGICO, subscrito pela Psicóloga que havia acompanhado a vítima nessa audiência, violando os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. O acórdão recebeu a seguinte ementa (e-STJ, fls. 488/489): PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A, CAPUT, DO C/C ARTIGO 226, II, TODOS DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA. 1) - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRELIMINAR PROVIDA. JUIZ QUE CONCEDEU A LIBERDADE PROVISÓRIA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM BASE EM DEPOIMENTO PRESTADO NA REFERIDA AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE NOVOS FATOS QUE ENSEJEM A PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DECLARADA NA SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. 2) - LAUDO DE SANIDADE MENTAL. PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA, SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL QUANTO À SANIDADE DO ACUSADO. PRETENSÃO NÃO AVENTADA DURANTE A INSTRUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE O RÉU POSSUA DOENÇA MENTAL. PRELIMINAR REJEITADA. 3) - CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DA VÍTIMA. AFASTAMENTO INDEVIDO DA OITIVA DA OFENDIDA EM AMBAS AS FASES DO PROCESSO PARA EVITAR A SUA "REVITIMIZAÇÃO". DEPOIMENTO SEM DANO QUE NÃO FOI GRAVADO. AUTORIDADE JUDICIAL QUE DETERMINOU CONFECÇÃO DE LAUDO PELA PSICÓLOGA CONTENDO AS RESPOSTAS DADAS PELA VÍTIMA ÀS PERGUNTAS DAS PARTES E DO JUÍZO. PREJUÍZO MANIFESTO. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA, DE OFÍCIO. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO ATO SEGUINTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, SENDO DETERMINADA NOVA OITIVA DA MENOR E INTERROGATÓRIO DO RÉU, BEM COMO RENOVAÇÃO DOS ATOS SUBSEQUENTES. A mencionada possibilidade de ‘revitimização’ citada pelo magistrado para não proceder nova oitiva da vítima na fase do contraditório, é fator muitas vezes presente em processo envolvendo abusos sexuais, não se podendo concluir, por isso, que o relato da vítima seja dispensável, quando sua palavra é de relevante importância para a condenação. Ressalto, ademais, que muito embora o magistrado tenha requerido que o laudo fosse elaborado contendo as respostas dadas pela vítima às perguntas formuladas pelo Ministério Público, pela defesa, e pelo juízo, tal determinação não foi cumprida pela psicóloga, que se limitou a efetuar laudo psicológico, contendo, inclusive, impressões técnicas. Laudo que não supre o depoimento da menor. 4. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. TESE PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM MEDIDAS DE OFÍCIO. Na sequência, foi proferida, em 03/12/2019, nova sentença julgando procedente a denúncia para o fim de condenar o acusado, por infração ao artigo 217-A, combinado com o artigo 226, inciso II, ambos do Código Punitivo, à pena de 17 (dezessete) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado. (e-STJ, fls. 742/773) O réu apelou dessa decisão, por Defensora Dativa, alegando falta de provas para a sua condenação (art. 386,inciso VI, do CPP), aduzindo, em síntese: que houve: a)-perecimento da prova pelo decurso do tempo; b)- que o depoimento da vítima era imprescindível, conforme decidido no acórdão que julgou o anterior recurso de apelação; que c)- que os laudos de exame de conjunção carnal e de ato libidinoso diverso são inconclusivos quanto à materialidade; e d) - que a sua condenação teve por principal fundamento o relato da genitora da suposta vítima, pessoa com quem teve um caso, razão pela qual tenta incriminá-lo a todo custo. O Tribunal negou provimento ao apelo e, de ofício, reduziu para 15 (quinze) anos e 9 (nove) meses de reclusão a pena imposta a A.P.L., em acórdão assim ementado. PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO (ART. 217-A, C. C. ART. 226, INC. II, AMBOS DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. 1)-PALAVRA DA VÍTIMA. MENOR IMPÚBERE. ‘DEPOIMENTO SEM DANO’. GRAVAÇÃO NÃO REGISTRADA POR FALHA TÉCNICA. ACÓRDÃO QUE DETERMINOU A ‘REINQUIRIÇÃO DA VÍTIMA’,JUSTIFICANDO SER IMPRESCINDÍVEL. INTELIGÊNCIA DO ART. 11, § 2º, DA LEI Nº 13.431/2017. Havendo falha técnica na gravação do ‘depoimento sem dano da vítima’, em Juízo, por ser sua palavra de extrema importância, nos crimes sexuais, em razão da clandestinidade do seu cometimento, a Lei 13.431/2017, em seu art. 11, § 2º, expressamente autoriza a ‘reinquirição da vítima’, por imprescindível, em consagração aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual, em face da condenação do réu, seu recurso autorizou a anulação do decreto condenatório, de ofício, para esse fim, oportunidade em que foi dado por prejudicado o exame de mérito dessa então pretensão recursal. 2)-REINQUIRIÇÃO DA VÍTIMA. DEPOIMENTO SEM DANO (ESCUTA ESPECIAL). ‘REINQUIRIÇÃO DA VÍTIMA’ NÃO EFETUADA, DESAUTORIZADA POR SUA RESPONSÁVEL LEGAL, SUA GENITORA, SOB A ALEGAÇÃO DE MAIOR DANO EMOCIONAL À OFENDIDA. CABIMENTO, COM AMPARO LEGAL NA MESMA NORMA RETRO CITADA, EM SUA SEGUNDA PARTE. 3)-PALAVRA DA VÍTIMA. FALTA DA OITIVA DIRETA DA OFENDIDA. PRETENSA AUSÊNCIA DE PROVA CAPAZ DE GERAR AABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. VALOR INEQUÍVOCO DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO, A TEOR DO ART. 201, do CPP, PELOS QUAIS SE TEM INDIRETAMENTE A PALAVRA DA VÍTIMA. CONJUNTO PROBANTE HÍGIDO. "(...) a questão encontra solução pela aplicação do princípio da razoabilidade, que visa adequar as garantias processuais do acusado à capacidade investigativa do Estado, conservando o interesse da coletividade e, principalmente, da própria vítima" (HABEASCORPUS Nº 498.172 - MG (2019/0071114-6) RELATOR: MINISTRO JORGEMUSSI) - grifei. 4)-CRIME DE ESTUPRO DE VUNERÁVEL. INTRODUÇÃO DE DEDO NA VAGINA DA VÍTIMA, COM 05 ANOS DE IDADE. 4.1)- LAUDO DE CONJUNÇÃO CARNAL CONCLUSIVO SOBRE A VIOLÊNCIA SEXUAL. 4.2)- PROVA ORAL DA ACUSAÇÃO, CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO INDUVIDOSOS, EXPRESSAMENTE CONFIRMANDO O FATO NOTICIADO PELA VÍTIMA, 4.3)-MATERIALIDADE E AUTORIA SOBEJAMENTE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 5)-PENA. EXAME DE OFÍCIO. PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REDIMENSIOANAMENTO. CRITÉRIO MATEMÁTICO AFASTADO, DANDO LUGAR AO CRITÉRIO DISCRICIONÁRIO DO JUIZ. REDUÇÃO DA BASILAR QUE SE IMPÕE, COM REFLEXO NA PENA DEFINITIVA. 6)-HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORA DATIVA. APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES DE RECURSO. FIXAÇÃO, DE OFÍCIO, DE VERBA HONORÁRIA, ESTABELECIDA COM FULCRO EM TABELA PREVISTA NA RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 15/2019 -PGE/SEFA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM MEDIDAS DE OFÍCIO. Embargos de declaração rejeitados (e-STJ, fl. 1.008): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGANTE CONDENADO EM PRIMEIRO GRAU, PELO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A C.0 ART. 226, II, CP). RECURSOS DE APELAÇÃO. ACÓRDÃO QUE, DE OFÍCIO, DESCONSTITUIU A SENTENÇA, DETERMINANDO NOVA OITIVA DA VÍTIMA. PROVIDÊNCIA ORDENADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. ESCUSA DAS TRÊS PSICÓLOGAS NOMEADAS, COM BASE NA NEGATIVA DA GENITORA DA VÍTIMA, SOB ALEGAÇÃO DE MAIOR DANO EMOCIONAL À MENINA. POSSIBILIDADE, COM SUPEDÂNEO NO ART. 11, § 2º, DA LEI Nº 13.431/2017. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DO RÉU. APELO DESPROVIDO. AUSÊNCIA DE OITIVA DA VÍTIMA QUE NÃO INVALIDA OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA AMEALHADOS AOS AUTOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 201, CPP. "(..) a questão encontra solução pela aplicação do principio da razoabilidade, que visa adequar as garantias processuais do acusado à capacidade investigativa do Estado, conservando o interesse da coletividade e, principalmente, da própria vítima" (HABEAS CORPUS Nº 498.172 - MG (2019/0071114-6) RELATOR: MINISTRO JORGE MUSS1),ALEGADAS OMISSÃO E CONTRADIÇÃO CONCERNENTES AO MÉRITO DA AÇÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM SEDE DE APELAÇÃO, INVIÁVEL NA VIA ELEITA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. Nas razões do recurso especial, fulcrado na alínea a do permissivo constitucional, alega contrariedade ao art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Afirma que, o primeiro acórdão de apelação que anulou a sentença monocrática, havia valorado o conjunto probatório como insuficiente para um decreto condenatório, demandando, como premissa imprescindível para uma eventual condenação, a realização da oitiva da vítima. Ocorre que, não realizada tal oitiva, tampouco qualquer outra diligencia probatória, mantendo-se as mesmas circunstâncias e os mesmos elementos, a Colenda 4ªCâmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, em segundo Acórdão, valorou as provas de maneira paradoxalmente diversas. Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, absolvendo o acusado. Contra-arrazoado (e-STJ, fls. 1.058/1.060) e admitido (e-STJ, fl. 1.069/1.070), manifestou-se o Ministério Público Federal, nesta instância, pelo não conhecimento, em parecer acostado às e-STJ, fls. 1.085/1.086. É o relatório. Decido. No caso, o recorrente, em primeira sentença, foi condenado como incurso nas sanções do art. 217-A, c. c. o art. 226, inc. II, ambos do Diploma Repressivo, sendo-lhe imposta a pena de 18 (dezoito) anos, 7 (sete) meses e 3 (três) dias de reclusão. Interposto recurso de apelação, foi decretada a nulidade da condenação por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, determinando a ‘reinquirição de ofício da vítima’ e ‘novo interrogatório do réu, por defeito na ‘gravação da escuta sem dano da vítima’, o que motivou a juíza a buscar compensar essa falha, mediante a determinação de elaboração de PARECER PSICOLÓGICO. Veja os fundamentos (e-STJ, fls. 492/497): 3)- NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE OITIVA DA VÍTIMA. Em que pese nenhuma das partes tenha aventado a nulidade do feito, em análise do processo verifico que o ‘depoimento sem dano’ da acusada, apesar de realizado devidamente, não foi gravado, tendo o magistrado determinado à psicóloga que elaborasse laudo contendo as respostas dadas pela vítima às perguntas formuladas pelo Ministério Público, pela defesa e pelo Juízo, evitando a ‘revitimização’ da menor. O laudo foi juntado em mov. 94.1. O referido parecer, contudo, não pode suprir o depoimento da menor, uma vez que a condenação teve como prova cabal o relato da vítima. Assim, compulsando os autos verifico que a vítima não foi ouvida pessoalmente perante nenhuma autoridade, tanto na fase inquisitória como em juízo, o que não deve proceder. No caso concreto, havia plena possibilidade de refazer a oitiva da ofendida na fase judicial, através de profissionais especializados em local adequado. Conforme a própria psicóloga aduz em seu relatório, já haviam sido realizados dois encontros anteriores com a criança, sendo que em todos a vítima narrou os fatos, de modo que não vislumbro o prejuízo à criança na realização de nova oitiva. A mencionada possibilidade de ‘revitimização’, citada pelo magistrado para a não designação de nova oitiva da vítima na fase do contraditório, é fator muitas vezes presentes em processo envolvendo abusos sexuais, não se podendo concluir, por isso, que o relato da vítima seja dispensável, quando sua palavra é de relevante importância para a condenação. Como leciona NUCCI, "o art. 201, expressamente, menciona que ela será ouvida sempre que possível (não esteja morta ou desaparecida), além de, no processo penal, como se sabe, viger o princípio da verdade real, isto é, dever o juiz buscar todos os meios lícitos e plausível para atingir o estado de certeza subjetivo, dando-lhe condições para proferir o veredicto. Assim, caso as partes não arrolem a parte ofendida, deve o magistrado determinar, de ofício, a sua inquirição, sob pena de se enfraquecer a colheita da prova. Deixando de fazê-lo, não se trata de nulidade absoluta, mas relativa, podendo uma das partes apontar o prejuízo sofrido e invocar a anulação do feito" (NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado. 11 ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, 2012, pg. 463). Ademais, a gravação da oitiva da menor é fundamental, visando o conhecimento das exatas declarações prestadas pela vítima, para que se proceda a adequada solução ao caso. Até porque, o laudo da psicóloga não só traz a palavra da menor, mas também impressões técnicas o que evidencia a necessidade de se escutar a palavra da criança em seus exatos termos, e não relatada por terceiro. [...] E, no caso, o édito condenatório se baseou de forma extensiva no depoimento da menor, o que torna a gravação de seu depoimento de suma importância. [...] É certo que deve-se evitar ao máximo a revitimização da ofendida, em conformidade com os princípios da proteção integral do menor e do melhor interesse da criança. Contudo, a proteção destes princípios não pode se sobrepor aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Inclusive, a legislação prevê expressamente a possibilidade de tomada de novo depoimento especial, principalmente por compreender o quão complexo são os casos de violência contra menores, nos quais a palavra da vítima reveste-se de especial credibilidade [...] Sempre que possível o depoimento será prestado apenas uma vez, evitando, assim, a revitimização e sofrimento psicológico do menor. Porém, a própria legislação atualmente vigente admite hipóteses em que a repetição é necessária, devendo a imprescindibilidade do ato ser justificada. No caso em tela, o depoimento sem dano da menor não foi gravado em mídia de áudio e som, o que impossibilita completamente à análise da "palavra da vítima" por esta Corte, consistindo em flagrante constrangimento ilegal, já que o acusado foi privado do exame das circunstâncias fáticas e provas em sua integralidade. [...] Ora, a palavra da menor assume grande relevância nos delitos sexuais, sendo imprescindível, portanto, o depoimento para a solução do crime, já que inexistem testemunhas presenciais. Assim, a oitiva da vítima torna-se forçosa para que se extraia com precisão os fatos narrados. Repito que o laudo apresentado pela psicóloga não supre a gravação da oitiva da vítima, visto que o relatado pela profissional está coberto por suas impressões pessoais e técnicas, e não possui a necessária precisão a respeito dos fatos narrados pela ofendida, conforme o que segue [...] Aqui, não se exclui a necessidade do laudo psicológico, ao contrário, o referido documento possui especial relevância para o deslinde processual, diante da importância da percepção competente e profissional sobre os fatos. Contudo, o laudo deve ser compreendido como o que ele é, um relatório psicológico, e não como transcrição do depoimento e da palavra da vítima. Por fim, ressalto que inexiste nos autos (e no laudo psicológico) qualquer indício de que nova oitiva agravaria o processo de revitimização da menor, principalmente levando em conta que a ofendida já foi ouvida pela psicóloga em três oportunidades. Deste modo, diante do evidente prejuízo ao acusado (que restou condenado), declaro, de ofício, a nulidade da sentença, e portanto, a nulidade do feito a partir do ato seguinte à realização da audiência de instrução, determinando a realização de novo ‘depoimento sem dano’ da menor e de novo interrogatório do acusado, com renovação dos atos processuais subsequentes, julgando prejudicada a análise do pleito absolutório. Nova sentença condenatória foi proferida, sem a oitiva da vítima, conforme anteriormente determinado. Na oportunidade, assim foi repelida a alegação de nulidade por cerceamento de defesa e inobservância ao devido processo legal (e-STJ, fls. 744/746): O acórdão de mov. 159.1 desconstituiu a sentença, declarando sua nulidade a fim de ser realizada nova oitiva sem danos e novo interrogatório. Em cumprimento à decisão, determinou-se a expedição de carta precatória para que a vítima fosse ouvida por equipe especializada (mov. 170.1), tendo em vista a ausência de qualquer estrutura deste Juízo para efetuar a diligência que na época da oitiva da vítima contava apenas com o apoio da psicóloga municipal, que não mais contribui para feitos desta espécie. Pelo relatório técnico de mov. 203.13 apontou que a vítima poderia apresentar danos emocionais caso fosse ouvida novamente, tendo em vista a narrativa de que a situação causou intenso sofrimento emocional a vítima, com comportamentos de autoagressão e insônia, mas que atualmente a família encontra-se emocionalmente bem, além de indicar que sua genitora foi desfavorável à nova inquirição. Assim, com base em tais informações e pelo tempo decorrido desde os fatos, a carta precatória foi devolvida pela equipe sem que a vítima tivesse sido ouvida (mov. 203.17). Em uma segunda tentativa de cumprimento da determinação feita no acórdão, nomeou-se pelo CAJU perita psicóloga para ouvir a vítima (mov. 214.1). Pelo ofício de mov. 222.1 a profissional manifestou-se não recomendando que a vítima fosse ouvida novamente, em concordância ao parecer psicológico juntado anteriormente. Diante do contexto, foi dispensada a oitiva da vítima e, consequentemente, o novo interrogatório do réu, optando pelo julgamento do processo com as provas anteriormente colhidas, mas determinando-se a exclusão do relatório psicológico (mov. 94.1) e desenhos utilizados pela psicóloga na oitiva da vítima (mov. 94.2, 94.3, 94.4 e 94.5), em razão de o vídeo do depoimento da vítima ter se perdido, sendo esta a causa de todo o transtorno processual enfrentado até o momento. [...] NULIDADES 1. Ausência de oitiva da vítima, cerceamento de defesa e inobservância ao devido processo legal Alega a defesa que a ausência de oitiva da vítima, ensejaria em nulidade processual, visto que foi determinada sua realização pelo acórdão que desconstituiu a sentença anteriormente proferida. Contudo, como já mencionado em mais de uma oportunidade nestes autos, os documentos que geraram a nulidade deste processo foram inutilizados, de modo que o feito será julgado com as provas que foram produzidas. Vale ressaltar que, o artigo , inciso VII, da lei 13.431/2017, a qual regulamenta a escuta especial, estabelece que, a criança e o adolescente deve ser resguardado e protegido de sofrimento de sofrimento. Ainda, o art. 11, da mesma lei prevê a realização do depoimento uma única vez, sempre que possível, justamente para preservar a saúde física e emocional da vítima. No caso dos autos, o depoimento perdido por falha no sistema, não pode acarretar novo sofrimento à K. R. S, apenas para cumprimento de meros protocolos. Ocorre que o bem-estar da criança sobrepõe toda a burocracia, devendo ser ao máximo preservada. Sendo assim, não acolho a tese defensiva. Razão assiste ao recorrente. Com efeito, em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos ( REsp 1699051/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS COM BASE NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há manifesta ilegalidade se as instâncias de origem devidamente fundamentaram, com base nas provas orais colhidas nos autos, a condenação do paciente, considerando que este passou a molestar sexualmente seu filho, chegando por algumas vezes, a colocar seu pênis no ânus da criança, ejaculando, conduta que se amolda ao delito previsto no art. 217-A, c.c o art. 226, II, do CP. 2. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas. 3. A apreciação da alegação de existência de alienação parental por parte da mãe da vítima demandaria o reexame do material fático-probatório dos autos, o que não é cabível em sede de habeas corpus. 4. A questão referente ao cerceamento de defesa, com ofensa ao contraditório e à ampla defesa, não foi apreciada pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual esse ponto não poderá ser conhecido por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 5. Agravo regimental improvido. ( AgRg no HC 614.446/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL (IMPORTUNAÇÃO SEXUAL). IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO DIFERENCIADO. 1. "Tratando-se de crime sexual praticado contra menor de 14 anos, a vulnerabilidade é presumida, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima, o que afasta o crime de importunação sexual" (Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 3/12/2019). 2. Segundo a orientação pacificada neste Tribunal Superior, nos crimes de natureza sexual, os quais nem sempre deixam vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedente. 3. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp 1625636/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020) É bem verdade que, nos termos do artigo 201, caput, do CPP, a oitiva do ofendido é facultativa, não ocasionando nulidade a sua ausência, quando as demais provas produzidas durante a instrução suprem a ausência do depoimento. Assim, muito embora o art. 201 do CPP tenha previsto que o ofendido será ouvido sempre que possível, a oitiva da vítima não é prova imprescindível para a condenação. O processo penal brasileiro pauta-se pelo princípio do livre convencimento motivado, podendo o magistrado fazer livre apreciação da prova, desde que apresente de forma clara as razões de decidir. Por outro lado, a inquirição especial de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência a que alude a Recomendação n. 33, de 23/11/2010, do CNJ constitui medida de proteção que deve ser utilizada, exclusivamente, em benefício da vítima, não podendo ser prejudicial a seu desenvolvimento biopsicossoical em sua tenra idade, em consonância com a proteção legal garantida ao menor. E a Lei nº 13.431/17, ao estabelecer o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência, dispõe em seu art. que: A criança ou o adolescente será resguardado de qualquer contato, ainda que visual, com o suposto autor ou acusado, ou com outra pessoa que represente ameaça, coação ou constrangimento, disciplinando, ainda, em seu art. 7º a escuta especializada - procedimento de entrevista sobre situação de violência perante órgão da rede de proteção, gravado em áudio e vídeo. O denominado depoimento especial ou depoimento sem dano visa ao resguardo e proteção de crianças e adolescentes, evitando sua eventual revitimação pela sucessiva colheita de depoimentos, proporcionando-lhes o devido cuidado e assistência em situações especialmente fragilizadoras, como no caso de crimes sexuais cometidos contra vulneráveis. Sobre o tema, os seguintes precedentes: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. INQUÉRITO POLICIAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. NECESSIDADE DE PROTEÇÃO À VÍTIMA ADOLESCENTE. DEPOIMENTO ESPECIAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] II - Na hipótese em apreço, conquanto a oitiva das vítimas antes mesmo de deflagrada a persecução penal caracterize situação excepcional, verifica-se que a aplicação da medida impugnada encontra-se devidamente justificada, ante a necessidade de proteção à vítima adolescente e a possibilidade de esquecimento dos fatos pelos possíveis traumas psicoemocionais sofridos e pelo próprio decurso do tempo, sem prejuízo de influências ocasionadas por pressões no âmbito familiar. III - A suspeita da prática de crime sexual contra criança e/ou adolescente, que ostentam a condição especial de pessoa em desenvolvimento, justifica a colheita antecipada das declarações em ambiente diferenciado e por profissional especializado, consoante o procedimento de "depoimento especial", o qual tem como precípuo escopo evitar que revivam os traumas da violência supostamente sofrida cada vez que tiverem de ser inquiridos durante a persecução criminal. IV - In casu, verifica-se que o d. Juízo monocrático bem atentou para os corolários da ampla defesa e contraditório, porquanto intimou a Defesa para a tomada de depoimento especial, a qual participou ativamente do procedimento, formulando, inclusive, os questionamentos que entendeu pertinentes. V - A renovação da oitiva da suposta vítima, tal como pretendida pelos impetrantes, é expressamente dissuadida pela Lei. n. 13.431/2017, a qual estabelece, em seu artigo 11, § 2º, que não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal. VI - O reconhecimento da nulidade de ato processual, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief e nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, exige a demonstração do prejuízo sofrido - o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. Habeas Corpus não conhecido. ( HC 640.508/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 13/04/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NÃO CABIMENTO. MATÉRIA TRAZIDA NÃO ENFRENTADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VEDAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL - CP. NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 159 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Os arts. 932 do CPC c/c o 3º do CPP e 34, XI e XX, do RISTJ, permitem ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante nos Tribunais superiores, não importando em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade" ( RHC 59.075/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe de 1º/4/2016). 2. Conforme destacado na decisão objurgada, a matéria trazida a este Superior Tribunal de Justiça não foi objeto de debate nas instâncias ordinárias. Nessa ordem de idéias, este Tribunal Superior encontra-se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. De mais a mais, a jurisprudência deste Egrégio Sodalício é firmada em sentido oposto ao sustentado nas razões recursais, posto, entende-se que a oitiva da vítima não é prova imprescindível para a condenação, quando o juízo sentenciante avaliar a ausência de pertinência. Precedente. 3. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC 537.651/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 13/03/2020) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. DUAS VÍTIMAS (8 E 5 ANOS). AUSÊNCIA DE LAUDO PSICOLÓGICO. NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 159 DO CPP. CONCURSO MATERIAL. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte Superior já decidiu que o art. 159 do CPP diz respeito ao exame de corpo de delito e a outras perícias, os quais não incluem o laudo psicológico realizado na vítima, normalmente confeccionado para avaliar os danos sofridos com o abuso sexual, não constituindo o aludido diagnóstico prova obrigatória nem imprescindível para a comprovação do delito ou de sua materialidade ( AgRg no AREsp n. 531.398/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, DJe 4/8/2015). 2. No presente caso, o pedido de avaliação psicológica e de estudo psicossocial foi indeferido com fundamentação concreta, em razão da ausência de pertinência avaliada pelo Juízo sentenciante que considerou a idade das crianças na época dos delitos e o transcurso de tão longo tempo entre os fatos e a avaliação, não havendo qualquer ilegalidade. 3. Quanto a ausência de oitiva do menor, decidiu-se que esse era muito pequeno para que fosse ouvido, tendo sido ouvida a mãe da vítima, que presenciou a situação do acusado pegando na genitália do seu filho. Ora, nos termos do artigo 201, caput, do CPP, a oitiva do ofendido é facultativa, não ocasionando nulidade a sua ausência, quando as demais provas produzidas durante a instrução suprem a ausência do depoimento, como no caso. Assim, muito embora o art. 201 do CPP tenha previsto que o ofendido será ouvido sempre que possível, a oitiva de todas as vítimas não é prova imprescindível para a condenação. O processo penal brasileiro pauta-se pelo princípio do livre convencimento motivado, podendo o magistrado fazer livre apreciação da prova, desde que apresente de forma clara as suas razões de decidir ( RHC n. 40.587/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 1/9/2015, DJe 22/9/2015). 4. As instâncias ordinárias, ao concluir pela incidência do concurso material nos crimes de estupro de vulnerável, consignaram que estes foram praticados mediante ações autônomas com desígnios próprios contra vítimas diferentes e em diverso contexto fático. Ora, alterar as conclusões do acórdão recorrido, a fim de afastar o concurso material, determinando a incidência da regra da continuidade delitiva, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório colhido nos autos que originou as condenações objeto da unificação, o que encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte. 5. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AgRg no AREsp 1437853/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 27/06/2019) Na hipótese, o primeiro acórdão de apelação que anulou a sentença monocrática, valorou o conjunto probatório como insuficiente para um decreto condenatório, demandando, como premissa imprescindível para uma eventual condenação, nova oitiva da vítima, perdida por falha do sistema. Destacou que a condenação teve como prova cabal o relato da ofendida, que não foi ouvida pessoalmente perante nenhuma autoridade, tanto na fase inquisitória, como em juízo. Disse, ainda, que o laudo da psicóloga não só traz a palavra da menor, mas também impressões técnicas o que evidencia a necessidade de se escutar a palavra da criança em seus exatos termos, e não relatada por terceiro. Confira os termos do acórdão (e-STJ, fls. 528/533): 3)- NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE OITIVA DÁ VÍTIMA. Em que pese nenhuma das partes tenha aventado a nulidade do feito, em análise do processo verifico que o ‘depoimento sem dano’ da acusada, apesar de realizado devidamente, não foi gravado, tendo o magistrado determinado à psicóloga que elaborasse laudo contendo as respostas dadas pela vítima às perguntas formuladas pelo Ministério Público, pela defesa e pelo Juízo, evitando a ‘revitimização’ da menor. O laudo foi juntado em mov. 94.1. O referido parecer, contudo, não pode suprir o depoimento da menor, uma vez que a condenação teve como prova cabal o relato da vítima. Assim, compulsando os autos verifico que a vítima não foi ouvida pessoalmente perante nenhuma autoridade, tanto na fase inquisitória como em juízo, o que não deve proceder. No caso concreto, havia plena possibilidade de refazer a oitiva da ofendida na fase judicial, através de profissionais especializados em local adequado. Conforme a própria psicóloga aduz em seu relatório, já haviam sido realizados dois encontros anteriores com a criança, sendo que em todos a vítima narrou os fatos, de modo que não vislumbro o prejuízo à criança na realização de nova oitiva [...] Ademais, a gravação da oitiva da menor é fundamental, visando o conhecimento das exatas declarações prestadas pela vítima, para que se proceda a adequada solução ao caso. Até porque, o laudo da psicóloga não só traz a palavra da menor, mas também impressões técnicas o que evidencia a necessidade de se escutar a palavra da criança em seus exatos termos, e não relatada por terceiro. [...] E, no caso, o édito condenatório se baseou de forma extensiva no depoimento da menor, o que torna a gravação de seu depoimento de suma importância. [...] No caso em tela, o depoimento sem dano da menor não foi gravado em mídia de áudio e som, o que impossibilita completamente à análise da "palavra da vítima" por esta Corte, consistindo em flagrante constrangimento ilegal, já que o acusado foi privado do exame das circunstâncias fáticas e provas em sua integralidade. O depoimento da menor, contudo, segundo o Tribunal imprescindível para a condenação, não foi renovado, ao argumento de que a vítima poderia apresentar danos emocionais caso fosse ouvida novamente. Assim, foi dispensada a oitiva da vítima e, consequentemente, o novo interrogatório do réu, optando a instância ordinária pelo julgamento do processo com as provas anteriormente colhidas, excluindo-se o relatório psicológico e desenhos utilizados pela psicóloga na oitiva da vítima. Ora, como bem afirmado pela defesa, o primeiro acórdão de apelação anulou a sentença monocrática por considerar o conjunto probatório insuficiente para um decreto condenatório, demandando, como premissa imprescindível para uma eventual condenação, no caso dos autos, a realização da oitiva da vítima. Ausente tal oitiva e inexistente qualquer outra diligencia probatória, foram mantidas as mesmas circunstâncias e os mesmos elementos, não havendo justificativa plausível para a valoração das provas de maneira paradoxalmente diversas. Nada de novo ocorreu a ponto de autorizar outra condenação, já anulada pela instância ordinária. Diante do exposto, conh eço do recurso especial e dou-lhe provimento para absolver o recorrente, nos termos do art. 386, VI I, do Código Penal. Intimem-se. Brasília, 27 de maio de 2021. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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