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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

RMS 66256 SP 2021/0114561-0

Publicação

DJ 31/05/2021

Relator

Ministro HERMAN BENJAMIN

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RMS_66256_bfb63.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 66256 - SP (2021/0114561-0)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : FERNANDA DE JESUS CARRIEL

ADVOGADO : ENRICO CARVALHO REZENDE WATANABE - SP355515

RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : MARINA GRISANTI REIS MEJIAS - SP139753

DECISÃO

Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (art. 105, inciso II, alínea “b”, da Constituição Federal) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo cuja ementa é a seguinte:

Mandado de segurança. Candidata aprovada para concurso de assistente social do Tribunal de Justiça. Direito subjetivo à nomeação, ressalvadas situações excepcionais, e que foram demonstradas na espécie. Matéria pacificada pela Suprema Corte. Precedentes deste Órgão Especial para a mesma situação. Ordem denegada.

Os Embargos de Declaração foram rejeitados às fls. 511-517.

A recorrente, em seu Recurso Ordinário, basicamente reitera os fundamentos já apresentados na exordial do mandamus no tocante ao direito líquido e certo de ser nomeada no cargo para o qual logrou aprovação.

Cita-se o pedido:

Ex positis, pelo que foi alegado e provado, e pelo que já consta nos autos, requer dignem-se Vossas Excelências em reformar a respeitabilíssima decisão a quo, conhecendo o presente recurso para, enfim, julgar a presente demanda TOTALMENTE PROCEDENTE, nos exatos pedidos formulados na inicial, garantindo à parte Recorrente seu direito à nomeação posse no cargo almejado, nos termos das presentes razões, sendo esta medida de inquestionável e verdadeira JUSTIÇA!!!

Contrarrazões às fls. 463-469.

Parecer do Ministério Público às fls. 535-542.

É o relatório.

Decide-se.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 13.5.2021.

1. Histórico da demanda

Cuida-se de Recurso em Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado contra acórdão que indeferiu a nomeação da candidata em cargo público.

2. Meritum causae

No que tange ao mérito do recurso, melhor sorte não acode a recorrente.

O Mandado de Segurança visa proteger direito líquido e certo, ou seja, é pressuposto a certeza do direito a ser tutelado. Trata-se de direitos plenamente verificáveis, não se admitindo, para tanto, os direitos de existência duvidosa ou decorrentes de fatos ainda não determinados. Igualmente, o Writ busca combater o ato ilegal ou abusivo, ou seja, aquele que contraria o Ordenamento Jurídico pátrio.

Nada obstante, da análise dos autos relevante observar o trecho abaixo transcrito da fundamentação do órgão jurisdicional a quo, que define a situação fática com precisão, in verbis:

Com efeito, o acórdão embargado foi expressa ao enfrentar a questão da justificativa, que se reputou bastante, à luz dos parâmetros definidos pela Suprema Corte no julgamento do RE n. 598.099, rel. Min. Gilmar Mendes, de 10.08.2011, como se pode conferir: "É dizer então que, a despeito do direito subjetivo do candidato, afinal amparado na justa confiança que a própria abertura do edital desperta, mesmo assim fato superveniente, imprevisível, grave e necessário pode determinar, a bem do superior interesse público, se obvie a nomeação. Pois, a propósito, a própria impetrante refere justificativa da autoridade impetrada no sentido de que o Tribunal atingira o limite de alerta previsto no art. 59 §1°, II, da Lei Complementar 101/20001, com déficit orçamentário não suplementado, cogitandose então da própria impossibilidade de contratação, nos termos do artigo 169, I, da CF/88 e artigo 22, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 1010/2000), ademais da notória situação agravante envolvendo a emergência sanitária que corre e que determinou devido plano de contingenciamento de despesas. Tal o que se confirmou nas informações prestadas. Veja-se: Gestão Fiscal deste 'Como demonstram os Relatórios de Tribunal (ANEXO 01), no 1° Quadrimestre de 2019, o TJSP já havia atingido o limite de alerta previsto no art. 59 §1°, II, da Lei Complementar 101/20003, correspondente a 5,36%. Àquela época, as despesas com pessoal somavam 5,53% dos 6% permitidos (art. 20, II, "b", da lei). Porém, no 2° Quadrimestre de 2019, atingiu 5,87%, ultrapassando também o limite prudencial previsto no parágrafo único do art. 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal, correspondente a 5,65%4. No 3° Quadrimestre de 2019, em razão das medidas restritivas de gastos com pessoal adotadas por esta Corte Bandeirante, o índice foi reduzido para 5,76%. O ano de 2020 trouxe preocupante cenário orçamentário: (i) o déficit orçamentário de 2019 ainda não fora objeto de suplementação; (ii) o orçamento para 2020 indicava insuficiência para fazer frente a todas as despesas previstas; e (iii) de acordo com a modulação de efeitos deliberada pelo TCE/SP, a nova forma de cálculo do teto de despesas com pessoal (considerando as perdas do FUNDEB) passaria a viger em janeiro 2021." Sem contar, depois, a remissão a precedentes com mesma solução e tomada a mesma justificativa para a ausência de nomeação, no que então não se considera indevida ou omissa a conduta da autoridade impetrada.

Sobressai, portanto, que a decisão recorrida está amparada em análise cuidadosa dos fatos e documentos exibidos, com sólida fundamentação para confirmar a regularidade e legalidade do ato de autoridade.

O pleito recursal encontra óbice no entendimento construído no âmbito do

STJ, no sentido de que, alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, na forma do disposto no art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar 101/2000, configura-se a situação excepcionalíssima que respalda plenamente o não cumprimento do dever de nomeação pelo Poder Público.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADODE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃODENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EMEDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DEVALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DOTAÇÃOORÇAMENTÁRIA PARA A REALIZAÇÃO DAS NOMEAÇÕES.COMPROVAÇÃO. 1. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. Precedentes: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; RMS 37882/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, segunda turma, julgado em MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Recurso Especial nº1.864.541/MS 5 18/12/2012, DJe 14/02/2013; MS 18.570/DF,1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/08/2010. 2. A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000. 3. No presente caso, foram preenchidas todas as vagas disponibilizadas no edital do concurso, discutindo-se aqui o provimento dos novos cargos criados por lei. Ocorre que, apesar de haver essas novas vagas, há a demonstração de óbice orçamentário. 4. A autoridade coatora, buscando comprovar a existência de óbices de natureza financeiro-orçamentária que impedem a nomeação dos candidatos aprovados no cadastro de reservado concurso em que o ora Requerente foi aprovado, juntou os seguintes documentos: (i) estudo de impacto financeiro feito pela Coordenadoria de Planejamento deste Tribunal para a contratação de novos servidores; (ii) circular informando aos magistrados da suspensão da contração de servidores, em razão da dificuldade orçamentária e financeira; (iii) Informações apresentadas ao CNJ no Pedido de Providências n. 0001100-34.2011.2.00.0000; (iv) decisão proferida pela CNJ no Pedido de Providências n. 0001100-34.2011.2.00.0000; (v) decisão administrativa prolatada no processo administrativo n.0037133- 09.2010.8.22.1111. 5. Tais documentos demonstram a ausência de dotação orçamentária para a realização das nomeações, uma vez que o orçamento previsto para o exercício de 2011 (Lei de Diretrizes Orçamentárias n. 2339/2010) não permitia a contratação de novos servidores, pois o crescimento dos créditos orçamentários fixados na Lei de Diretrizes Orçamentárias fora apenas de 4,5%. 6. Assim, como afirmado pelo Ministro Ives Gandra, Conselheiro do CNJ, na decisão proferida pela CNJ no Pedido de Providências n. 0001100-34.2011.2.00.0000, "a recusa justae motivada da Administração em preencher vagas decorrentes de concurso público, como ora se dá, não viola os princípios encartados no art. 37 da CF, mormente o da legalidade. Se não há dotação orçamentária para fazer frente às nomeações, mesmo tendo-se buscado, não se pode brandir o direito subjetivo à nomeação, haja vista a responsabilização a que se

submete o gestor, nos termos das leis orçamentárias e das disposições constitucionais. O reconhecimento da existência de necessidade de servidores não garante, por si só, a nomeação de candidatos, se o orçamento desse ano não suporta o acréscimo de despesas" (fls. 161). 7. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 37.700/RO, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJ 10/4/2013).

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSOPÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DONÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITOSUBJETIVO A SER NOMEADO. RECUSA MOTIVADA DAADMINISTRAÇÃO. LIMITE PRUDENCIAL. ART. 22,PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 101/2000. 1. O ora recorrente ficou colocado em 45º lugar no concurso público para provimento do cargo de Motorista II do Município de Nossa Senhora do Socorro que tinha 60 vagas, ou seja, foi aprovado em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital. 2. Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame. 3. A exceção a esta regra só poderá ocorrer se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000. 4. No presente caso, a partir dos documentos dos autos, da leitura do parecer do Ministério Público Estadual e do acórdão recorrido, ficou comprovado que o montante despendido com pessoal impossibilita o Município de contratar novos servidores. 5. Recurso ordinário não provido.

(RMS 36.742/SE, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJ 5/12/2012).

Nessa linha de intelecção, atingido o limite prudencial, é vedada a nomeação de novos servidores públicos e o incremento da folha de pagamento, na conformidade do art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar Federal 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), verbis:

Art. 22. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 será realizada ao final de cada quadrimestre. Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95%(noventa e cinco por cento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no excesso: ...

IV - provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança.

Por conseguinte, a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Entretanto, estão ressalvadas as situações extremas, respaldada em lei, e supervenientes até mesmo à publicação do edital convocatório, como ocorre no caso em exame, onde emerge exceção à regra favorável aos concursados, porque alcançado o limite prudencial de despesas com folha de pessoal, segundo dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar 101/2000.

Assim, amparado na legislação vigente, e nos precedentes acima transcritos e

convencida da inexistência de direito revestido das características de liquidez e certeza, ensejadoras da tutela vindicada, entende-se pelo desprovimento do recurso.

3. Fato superveniente, imprevisível e grave

Foi provado nos autos judiciais que, apesar de a recorrente ter sido aprovada dentro do número das vagas previstas no edital do concurso público, em razão da desistência da primeira colocada, a sua nomeação ao cargo público não ocorreu por força de fato superveniente, imprevisível e grave, pois houve vedação a novas contratações em toda Administração Pública, devido à queda na arrecadação, com a consequente escassez de recursos públicos, e na correlata elevação dos gastos públicos com pessoal, já no nível do limite de alerta previsto no art. 59, parágrafo 1°, da Lei Complementar Federal 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Como se não bastasse, por meio do Comunicado GP 59/2019 (publicado no DJE de 17.10.2019), o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo alertou que as despesas de pessoal do Poder Judiciário paulistano no 2° quadrimestre de 2019 resultaram em 5,60% da Receita Corrente Líquida ─ o que representa 94,12% do limite máximo estabelecido no art. 20, inciso II, "h", da Lei de Responsabilidade Fiscal ─ para que observe os termos do arts. 21 a 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal e adote as providências que lhe cabe para evitar a extrapolação, no ano, do limite legalmente estabelecido para tais despesas (documento à fl. 288-290 dos autos).

Conforme bem ressaltado pelo Desembargador Presidente do E. Tribunal de Justiça de SP (fls. 269-281), "Por mais rigorosa e prejudicial que a medida seja aos interesses dos candidatos ─ que, aliás, não se sobrepõe ao interesse público de manutenção do equilíbrio fiscal ─, é preciso manter o equilíbrio entre receitas e despesas do TJSP, sob pena de responsabilização do Presidente da Corte, exsurgindo daí a ausência de direito líquido e certo da Impetrante".

Desta forma, agiu a Administração pautada na estrita legalidade e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pois expressamente configurada a excepcionalidade justificada, tratando-se aqui de fato superveniente, imprevisível, grave e necessário.

4. Conclusão

Dessa feita, não se vislumbra a ilegalidade no ato imputado à autoridade impetrada nem abuso de poder.

Pelo exposto, com fundamento no art. 5º, inciso III, da Lei 12.016/2009, c/c o art. 212 do RISTJ, nega-se provimento ao Recurso em Mandado de Segurança .

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 17 de maio de 2021.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1221929917/recurso-em-mandado-de-seguranca-rms-66256-sp-2021-0114561-0/decisao-monocratica-1221929935