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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro BENEDITO GONÇALVES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RMS_60668_f9727.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 60668 - RS (2019/0114325-4)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

RECORRENTE : DEISI TIEFENSEE

ADVOGADO : MICHEL MALLMANN E OUTRO(S) - RS092824

RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADOR : SIMARA CARDOSO GARCEZ E OUTRO(S) - RS028606

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. POSTERIOR REALIZAÇÃO DE ENTREVISTA PARA AFERIÇÃO DO FENÓTIPO SEM PREVISÃO NO EDITAL DE ABERTURA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.

1 . Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.

2 . O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento.

3 . O Edital nº 01/2013 - Secretaria da Saúde do Estado do Rio Grande do Sul, que tornou pública a abertura do concurso público destinado ao provimento de cargos de Especialista da Saúde, estabeleceu, como critério único para a disputa de vagas reservadas para negros, a autodeclaração do candidato, à qual foi atribuída presunção de veracidade (item 4.1.5), em conformidade, aliás, com o disposto no art. 5º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015.

4 . Embora o item 4.1.7 do edital originário previsse a possibilidade de se comprovar a falsidade da autodeclaração, nenhuma referência o acompanhou quanto à forma e ao momento em que a Comissão de Concurso poderia chegar a essa constatação. Daí que a posterior implementação de uma fase específica para tal finalidade, não prevista no edital inaugural e com o certame já em andamento, não se revestiu da necessária higidez jurídica, não se podendo, na seara dos concursos públicos, atribuir validade a cláusula editalícia supostamente implícita, quando seu conteúdo possa operar em desfavor do candidato.

5 . Nesse contexto, não era lícito à Administração Pública, após a aprovação dos candidatos nas provas objetiva e discursiva, introduzir inovação nas regras originais do certame, para sujeitar os concorrentes a "entrevista" por comissão específica, com o propósito de aferir a pertinência da condição de negros, por eles assim declarada ao momento da inscrição no concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017.

6 . Recurso ordinário provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame.

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fls. 329, e-STJ):

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DA SECRETARIA ESTADUAL DA SAÚDE. ESPECIALISTA EM SAÚDE. CANDIDATADA INSCRITA PARA AS VAGAS DESTINADAS A NEGROS E PARDOS. COMISSÃO PARA A AVALIAÇÃO DO PERTENCIMENTO RACIAL DOS CANDIDATOS. A AUTODECLARAÇÃO DO CANDIDATO PARA CONCORRER ÀS VAGAS DAS COTAS SE ENCONTRA SUJEITA AO CRIVO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NÃO PODENDO SE REVESTIR DE PRESUNÇÃO ABSOLUTA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADA. SEGURANÇA DENEGADA.

Nas razões do recurso, a recorrente alega que se autodeclarou parda, por razões fenotípicas e de ancestralidade parental, e que somente após 4 (quatro) anos da publicação do edital, estando a mesma já trabalhando e em estágio probatório, foi instalada uma Comissão para averiguar a sua fenoticipidade. Alega que a Comissão foi instalada de forma totalmente extratemporal, bem como contrária à lei e ao edital, que a asseguram o direito à concorrer por cotas.

Com contrarrazões.

Juízo de admissibilidade à fl. 395, e-STJ.

Parecer ministerial pelo provimento do recurso ordinário, nos termos da ementa (fl. 416, e-STJ):

DIREITO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PUBLICO - COTAS RACIAIS -INDIVÍDUO QUE SE AUTODECLARA NEGRO OU PARDO PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - IMAGEM QUE A PESSOA TEM DE SI MESMA QUE NÃO PODE SER DESCONSTITUIDA PELO METO SOCIAL. ECONOMICO E POLITICO.

- Parecer pelo provimento do recurso ordinário em mandado de segurança. .

É o relatório. Passo a decidir.

Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o objetivo de assegurar à recorrente o direito à permanência em cargo público, tendo a mesma sido aprovada em concurso público por meio de cota racial, não podendo uma Comissão constituída após 4 anos de edital a considerar inapta à concorrência.

O Tribunal a quo, entretanto, entendeu pela denegação da ordem, alegando que a parte está sujeita ao crivo da Administração Pública, não sendo a sua autodeclaração uma presunção absoluta de veracidade.

Em sede de recurso ordinário, o impetrante insurge-se alegando que a Comissão foi instalada de forma totalmente extratemporal, bem como contrária à lei e ao edital, que a asseguram o direito à concorrer por cotas.

Assiste razão ao recorrente.

Com efeito, segundo a jurisprudência do STJ, "... o edital é a lei do concurso, sendo vedado à Administração Pública alterá-lo, salvo para, em razão do princípio da legalidade, ajustá-lo à nova legislação, enquanto não concluído e homologado o certame" (RMS 17.541/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/04/2008, DJe 25/04/2008 - destaquei).

No mesmo sentido, confiram-se, dentre outros, os seguintes precedentes da Excelsa Corte:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 28.8.2014. CONCURSO. CANDIDATO APROVADO. ALTERAÇÃO DO NÚMERO DE VAGAS. IMPOSSIBILIDADE. RE 598.099 (TEMA 161).

1. A jurisprudência do STF se firmou no sentido da impossibilidade de alteração das normas do edital no decorrer do processo seletivo, excepcionando-se os casos em que há alteração legislativa que disciplina a respectiva carreira.

2. Conforme assentado no julgamento do RE 598.099 (Tema 161), a alteração do número de vagas de concurso no decorrer do processo seletivo, impedindo a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas anteriormente previsto, viola os princípios da segurança jurídica e da confiança.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 783.248 AgR/PB, Rel. Ministro EDSON FACHIN, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2016)

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CONCURSO PARA A MAGISTRATURA DO ESTADO DO PIAUÍ. CRITÉRIOS DE CONVOCAÇÃO PARA AS PROVAS ORAIS. ALTERAÇÃO DO EDITAL NO CURSO DO PROCESSO DE SELEÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O Conselho Nacional de Justiça tem legitimidade para fiscalizar, inclusive de ofício, os atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário (MS 26.163, rel. min. Carmem Lúcia, DJe 04.09.2008).

2. Após a publicação do edital e no curso do certame, só se admite a alteração das regras do concurso se houver modificação na legislação que disciplina a respectiva carreira. Precedentes. (RE 318.106, rel. min. Ellen Gracie, DJ 18.11.2005).

3. No caso, a alteração das regras do concurso teria sido motivada por suposta ambiguidade de norma do edital acerca de critérios de classificação para a prova oral. Ficou evidenciado, contudo, que o critério de escolha dos candidatos que deveriam ser convocados para as provas orais do concurso para a magistratura do Estado do Piauí já estava claramente delimitado quando da publicação do Edital nº 1/2007.

4. A pretensão de alteração das regras do edital é medida que afronta o princípio da moralidade e da impessoalidade, pois não se pode permitir que haja, no curso de determinado processo de seleção, ainda que de forma velada, escolha direcionada dos candidatos habilitados às provas orais, especialmente quando já concluída a fase das provas escritas subjetivas e divulgadas as notas provisórias de todos os candidatos.

5. Ordem denegada.

(MS 27.160/DF, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 18/12/2008).

Estando, assim, no caso em comento, o acórdão em dissonância da Jurisprudência deta Corte.

Quanto ao aparato normativo que disciplina a matéria referente à qualificação racial do candidato negro que, nessa condição, deseje disputar as correspondentes vagas reservadas, cabe reproduzir as disposições existentes nos artigos 1º, inciso IV, da Lei n. 12.288/2010; 2º da Lei n. 12.990/2014; e 5º da Resolução CNJ n. 203/2015:

LEI Nº 12.288, DE 20 DE JULHO DE 2010.

Institui o Estatuto da Igualdade Racial; altera as Leis nos 7.716, de 5 de janeiro de 1989, 9.029, de 13 de abril de 1995, 7.347, de 24 de julho de 1985, e 10.778, de 24 de novembro de 2003.

[...]

Art. 1º Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.

[...]

IV - população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga ; (grifei)

LEI Nº 12.990, DE 9 DE JUNHO DE 2014.

Reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública

federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

[...]

Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. (grifei)

RESOLUÇÃO 203 ,DE 23 DE JUNHO DE 2015

Dispõe sobre a reserva aos negros, no âmbito do Poder Judiciário, de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e de ingresso na magistratura.

[...]

Art. 5º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos, no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). § 1º A autodeclaração terá validade somente para o concurso público aberto, não podendo ser estendida a outros certames.

§ 2º Presumir-se-ão verdadeiras as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição do certame, sem prejuízo da apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal na hipótese de constatação de declaração falsa. (grifei)

Eis aí o suporte oficial para a autodeclaração racial e a presunção de veracidade que lhe é atribuída, permitindo assim que a presunção absoluta de veracidade da autora.

Consta no Edital nº 01/2013, que tornou pública a abertura do concurso público destinado ao provimento de Especialista em Saúde, da Secretaria da Saúde do Estado do Rio Grande do Sul,

3.3.5. Os candidatos negros e pardos deverão assinalar no Formulário Eletrônico de Inscrição a sua opção em concorrer à reserva de vagas, sendo considerados negros e pardos aqueles que assim se declararem expressamente no referido formulário, ficando a informação registrada sob inteira responsabilidade do candidato.

3.3.5.1.Os candidatos estrangeiros deverão informar no Formulário de Inscrição se estão enquadrados conforme descrito na Lei Complementar Nº 13.763/2011. Serão considerados estrangeiros aqueles que assim se declararem.

4.1.5 Para efeitos da Lei Estadual n° 14.147/2012, considerar-se-ão negros e pardos aqueles que assim se declararem expressamente.

4.1.6 A posse poderá ser condicionada à verificação, por meio de avaliação técnica e/ou documental, da inserção da pessoa declarada integrante de população negra ou integrante de população parda, a ser realizada por equipe especializada definida pela Administração Pública ou por Comissão indicada pela Secretaria de Saúde do Estado do Rio Grande do Sul, sem a participação da FUNDATEC.

Ora, a autodeclaração de raça, segundo a própria norma reguladora, veio revestida de presunção de veracidade, consoante validamente se pode inferir da redação das cláusulas 3.3.5, 3.3.5.1 e 4.1.5, supra, reprodução literal que é do disposto § 2º do artigo 5º da Resolução CNJ nº 203/2015, já transcrito.

Daí que a banca examinadora, à vista dessa previsão normativa, só poderia afastar referida presunção com a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado negro da disputa pelas vagas reservadas. É o que se pode extrair do quanto dispõe o art. 50, incisos I e II, da Lei n. 9.784/1999, verbis:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - [...]

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

Emerge, nessa altura, a reclamada violação aos princípios da vinculação ao edital, da segurança jurídica e da legítima confiança.

No caso concreto, não mais era dado à Administração Pública, já após a realização e aprovação dos candidatos nas provas objetiva e discursiva do concurso, introduzir inovação frente às originárias regras do Edital nº 1/2013, consubstanciada na edição de nova etapa que não houvera sido anteriormente prevista, na qual se designou específica comissão de três membros para verificar, apenas por meio de "entrevista" e sem qualquer indicação ou emprego de critério objetivo, a condição autodeclarada pelos concorrentes. Presente se fez, aí, decisiva afronta aos já mencionados princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.

Outrossim, embora a prescrição posta no item 4.1.6 do edital originário (acima transcrita) previsse a possibilidade de comprovação da falsidade da autodeclaração prestada pelo candidato, nenhuma referência a acompanhou quanto à forma e ao momento em que a Comissão de Concurso poderia chegar a essa constatação. Daí que a posterior implementação de uma fase específica para tal finalidade, não prevista no edital inaugural e após 4 (quatro) anos, já com a autora trabalhando em suas funções, não se revestiu da necessária higidez jurídica, não se podendo, na seara dos concursos públicos, atribuir validade a cláusula editalícia supostamente implícita, quando seu conteúdo possa operar em desfavor do candidato.

Por oportuno, registro que, em situação assemelhada à destes autos, já decidiu esta Corte em favor do candidato prejudicado. Eis a ementa:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CANDIDATO APROVADO NAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS E PARDOS. CRITÉRIO DA AUTODECLARAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A questão em debate cinge-se à verificação da suposta ilegalidade do ato administrativo estadual gaúcho que determinou a nulidade da inscrição do recorrente no concurso público para o cargo de Oficial de Controle Externo, Classe II, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, conforme Edital 002/2013, em face da ausência de comprovação da sua afrodescendência declarada para fins de concorrência nas vagas específicas para negros e pardos.

2. In casu, o recorrente teve a inscrição no concurso cancelada ao fundamento de que não preenchia os requisitos necessários a concorrer às vagas destinadas aos negros e pardos, uma vez que, apesar de ser parda, não teria comprovado ser filho de pai ou mãe negra, não podendo sua cor de pele ter advindo de seus avós ou outro parente ancestral.

3. Os requisitos analisados pela Comissão não guardam relação com o previsto no edital e sequer com a Lei Gaúcha 14.147/2012, uma vez que foram estabelecidos de forma aberta e irrestrita por seus integrantes que, inclusive, destacaram que para os efeitos aqui pretendidos, há que ser considerado pardo o filho de mãe negra e pai branco (ou vice-versa), condição que não possui o candidato (fls. 97).

4. O próprio critério adotado pelo IBGE para classificação da cor é subjetivo, baseado na autodeclaração do entrevistado, não abrangendo apenas o binômio branco/negro, mas também os encontros interraciais entre brancos e indígenas, brancos e negros e negros e indígenas. Isto demonstra a complexidade que envolve a realização do Censo no Brasil, em razão das variáveis decorrentes do processo miscigenatório, do qual, aliás, resulta a raça brasileira dos mulatos claros, a que aludiu o sociólogo Gilberto Freire.

5. A classificação de cor na sociedade brasileira, por força da miscigenação, torna-se difícil, mesmo para o etnólogo ou antropólogo. A exata classificação dependeria de exames morfológicos que o leigo não poderia proceder. Até mesmo com relação aos amarelos, é difícil caracterizar o indivíduo como amarelo apenas em função de certos traços morfológicos, os quais permanecem até a 3ª e 4ª gerações, mesmo quando há cruzamentos. Com relação ao branco, preto e pardo a dificuldade é ainda maior, pois o julgamento do pesquisador está relacionado com a cultura regional. Possivelmente o indivíduo considerado como pardo no Rio Grande do Sul, seria considerado branco na Bahia, na segura observação da Professora Aparecida Regueira (As Fontes Estatísticas em Relações Raciais e a Natureza da Investigação do Quesito Cor nas Pesquisas Sobre a População no Brasil: Contribuição para o Estudo das Desigualdades Raciais na Educação. Site IBGE).

6. Nesse contexto, importa salientar que se o Edital estabelece que a simples declaração habilita o candidato a concorrer nas vagas destinadas a negros e pardos, e não fixa os critérios para aferição desta condição, não pode a Administração, posteriormente, sem

respaldo legal ou no Edital do Certame, estabelecer novos critérios ou exigências adicionais, sob pena de afronta ao princípio da vinculação ao edital, além de se tratar de criteriologia arbitrária, preconcebida e tendente a produzir o resultado previamente escolhido.

7. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de se seguir fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, e sem que isso signifique qualquer submissão a exigências de ordem meramente positivistas.

8. Dessa forma, mostra-se líquido e certo o direito do recorrido em ter anulado o ato que determinou o cancelamento de sua inscrição na lista específica para negros e pardos, bem como para restabelecer os efeitos de sua nomeação, para que, preenchidos os demais requisitos legais, tome posse no cargo de Oficial de Controle Externo, Classe II, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul.

9. Agravo Regimental do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL desprovido.

(AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 31/05/2017 - destaquei)

Ante o exposto, dou provimento ao presente recurso ordinário para reformar o acórdão recorrido e conceder a segurança, determinando a permanência da recorrente/impetrante na função já destinada à mesma, desde o início de sua contratação.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 14 de abril de 2021.

Ministro Benedito Gonçalves

Relator

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