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22 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AgRg no REsp 1876728 DF 2020/0126432-9
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 07/06/2021
Julgamento
23 de Março de 2021
Relator
Ministra LAURITA VAZ
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGRG-RESP_1876728_dad50.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.876.728 - DF (2020/0126432-9)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

AGRAVANTE : JORGE TIOMATSU TAKAESU

ADVOGADOS : TICIANO FIGUEIREDO DE OLIVEIRA - DF023870 PEDRO IVO RODRIGUES VELLOSO CORDEIRO - DF023944 CÉLIO JÚNIO RABELO DE OLIVEIRA - DF054934 JULIA ESTEVES LIMA WERBERICH - DF058042

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. ALEGADA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL NÃO OCORRENTE. COMUNICAÇÃO E ENVIO DE DADOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AO MINISTÉRIO PÚBLICO, RELATIVOS À CONDUTA DE FUNCIONÁRIO PASSÍVEL DE SER CARACTERIZADA COMO CRIME. PREVISÃO CONTIDA NO ART. 1.º, § 3.º, INCISO IV, DA LEI COMPLEMENTAR N. 105/2001. PRECEDENTES. PLEITOS PELA ABSOLVIÇÃO ANTE AUSÊNCIA DE PROVAS, RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA PECULATO POR ERRO DE OUTREM (ART. 313 DO CP). INVERSÃO DO JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA-BASE. EXACERBAÇÃO EM FUNÇÃO DO DESVALOR ATRIBUÍDO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO, ANTE O ELEVADO MONTANTE DO PREJUÍZO CAUSADO PELAS CONDUTAS DO AGENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONTINUIDADE DELITIVA. PRÁTICA DE MAIS DE 7 AÇÕES. FRAÇÃO ADEQUADA: 2/3 (DOIS TERÇOS). PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos do inciso IV do § 3.º do art. 1.º da Lei Complementar n. 105/2001, não há falar em quebra de sigilo bancário nas hipóteses, tais como a presente, em que a instituição financeira, verificada por meio de procedimento interno a prática de conduta dos respectivos funcionários passível de ser tipificada como crime, comunica o fato à autoridade competente – no caso, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios –, encaminhando também a documentação pertinente.

2. A Corte de origem concluiu que, na hipótese estão presentes todos os elementos necessários à tipificação da conduta do Acusado no crime previsto no art. 312, § 1.º, c.c. o art. 327, § 2.º, do Código Penal. Portanto, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório, por suposta ausência de esteio probante ou pela pretensa atipicidade, demandaria revolvimento das provas e fatos que instruem o caderno processual, desiderato esse incabível na via estreita do recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. O Tribunal a quo , examinando o material probante acostado aos autos, afastou a tese de que o peculato teria sido cometido mediante erro de outrem, porquanto verificou que a conduta do Réu foi praticada conscientemente,

Superior Tribunal de Justiça

aproveitando-se da confiança que gozava tanto da instituição financeira onde trabalhava quanto dos colegas de labor, e, por via de consequência, entendeu caracterizada a figura típica preconizada no art. 312 do Código Penal. Nesse diapasão, a modificação dessa conclusão, a fim de fazer prevalecer a tese relativa à desclassificação para o delito previsto no art. 313 do Estatuto Repressor também encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

4. O expressivo montante do prejuízo – no caso, R$ 1.599.498,33 –, justifica a exasperação da pena-base pela atribuição de valoração negativa ao vetorial consequências do crime.

5. A propósito do patamar de exasperação da pena pelo reconhecimento de crime continuado, esta Corte Superior de Justiça entende que se aplica a fração de aumento de 1/6 (um sexto) pela prática de 2 infrações; 1/5 (um quinto) para 3 infrações; 1/4 (um quarto) para 4 infrações; 1/3 (um terço) para 5 infrações; 1/2 (metade) para 6 infrações e 2/3 (dois terços) para 7 ou mais infrações. Portanto, o entendimento adotado pela Corte a quo não destoa do citado entendimento, na medida em que, cometidos mais de 7 delitos no período entre maio de 2009 e abril de 2011, tal como consignado na sentença condenatória, a fração adequada é 2/3 (dois terços).

6. No que diz respeito ao pretenso dissenso pretoriano com lastro no aresto proferido quando do julgamento do HC n. 349.945/PE, da relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, segundo a pacífica jurisprudência desta Corte, o "acórdão proferido em habeas corpus, por não guardar o mesmo objeto/natureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial, não serve para fins de comprovação de divergência jurisprudencial, ainda que se trate de dissídio notório" (AgRg no AREsp 1.141.562/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe de 11/09/2018).

7. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior negando provimento ao agravo regimental, sendo acompanhado pelos Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior (voto-vista), Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 23 de março de 2021 (Data do Julgamento)

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.876.728 - DF (2020/0126432-9)

AGRAVANTE : JORGE TIOMATSU TAKAESU

ADVOGADOS : TICIANO FIGUEIREDO DE OLIVEIRA - DF023870 PEDRO IVO RODRIGUES VELLOSO CORDEIRO - DF023944 CÉLIO JÚNIO RABELO DE OLIVEIRA - DF054934 JULIA ESTEVES LIMA WERBERICH - DF058042

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:

Trata-se de agravo regimental interposto por JORGE TIOMATSU TAKAESU

contra decisão de minha lavra, por meio da qual o respectivo recurso especial foi parcialmente

conhecido e, nessa extensão, desprovido, nos termos da seguinte ementa (fl. 1.034):

"RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. ALEGADA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INEXISTENTE. COMUNICAÇÃO E ENVIO DE DADOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AO MINISTÉRIO PÚBLICO, RELATIVOS À CONDUTA DE FUNCIONÁRIO PASSÍVEL E SER CARACTERIZADA COMO CRIME. PREVISÃO CONTIDA NO ART. 1.º,§ 3.º, INCISO IV, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 105/2001. PRECEDENTES. PLEITOS PELA ABSOLVIÇÃO ANTE AUSÊNCIA DE PROVAS, RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA PECULATO POR ERRO DE OUTREM (ART. 313 DO CP). INVERSÃO DO JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA-BASE. EXACERBAÇÃO EM FUNÇÃO DO DESVALOR ATRIBUÍDO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO, ANTE O ELEVADO MONTANTE DO PREJUÍZO CAUSADO PELAS CONDUTAS DO AGENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONTINUIDADE DELITIVA. PRÁTICA DE MAIS DE 7 AÇÕES. FRAÇÃO ADEQUADA: 2/3 (DOIS TERÇOS). PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. DESCABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO."

Apresenta a Defesa, nas razões do regimental, as seguintes insurgências:

a) as provas utilizadas para deflagrar a ação penal e, posteriormente, sustentar a

condenação são nulas, porquanto foram obtidas por meio de quebra de sigilo bancário do

Agravante e familiares sem a existência de prévia e imprescindível autorização judicial;

b) o encaminhamento de dados – obtidos durante procedimento administrativo

interno – levado a efeito na instituição financeira não se trata de mera transferência de

informações e, portanto, aqueles não poderiam ter sido enviados ao Ministério Público sem a

Superior Tribunal de Justiça

mencionada autorização do Poder Judiciário, ainda que se tratasse de conduta passível de ser tipificada como crime;

c) defende que os precedentes citados na decisão monocrática para concluir que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não se coadunam com a hipótese dos autos, na medida em que não se está a discutir a possibilidade de mera transferência de informações sobre prática criminosa, mas, sim, de quebra de sigilo bancário sem a devida e prévia autorização judicial;

d) o dissídio pretoriano foi devidamente demonstrado com lastro no acórdão proferido quando do julgamento do HC n. 349.345/PE, devendo ser superada a jurisprudência que não admite os arestos proferidos em habeas corpus para esse fim;

e) pugna pela absolvição do Agravante, porquanto não foram apresentadas provas aptas e idôneas a amparar o édito condenatório com a certeza necessária a tal desiderato, pois o lastro probatório acostado aos autos tem origem ilícita;

f) a conduta atribuída ao Acusado é atípica, na medida em que não foram comprovadas todas as elementares necessárias à tipificação da conduta ao previsto no § 1.º do art. 312 do Código Penal;

g) subsidiariamente, pretende que os atos imputados ao Réu devem ser desclassificados para peculato mediante erro de outrem (art. 313 do CP);

h) a pena-base foi majorada sem fundamentação adequada, pois o montante do suposto prejuízo causado pela empreitada criminosa não pode servir de alicerce para valorar negativamente as consequências do delito em razão de evidente bis in idem;

i) não é possível considerar o patamar máximo da continuidade delitiva (2/3) para aumento das sanções, considerando-se que foi imputado ao Agravante o cometimento de apenas 3 delitos e, portanto, é de rigor a redução à fração mínima (1/5);

j) é inaplicável à espécie a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, pois toda a matéria veiculada nas razões do apelo nobre é eminentemente de direito e, portanto, a solução da lide não demanda nova incursão no acervo fático-probatório acostado aos autos.

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.876.728 - DF (2020/0126432-9)

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. ALEGADA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL NÃO OCORRENTE. COMUNICAÇÃO E ENVIO DE DADOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AO MINISTÉRIO PÚBLICO, RELATIVOS À CONDUTA DE FUNCIONÁRIO PASSÍVEL DE SER CARACTERIZADA COMO CRIME. PREVISÃO CONTIDA NO ART. 1.º, § 3.º, INCISO IV, DA LEI COMPLEMENTAR N. 105/2001. PRECEDENTES. PLEITOS PELA ABSOLVIÇÃO ANTE AUSÊNCIA DE PROVAS, RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA PECULATO POR ERRO DE OUTREM (ART. 313 DO CP). INVERSÃO DO JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA-BASE. EXACERBAÇÃO EM FUNÇÃO DO DESVALOR ATRIBUÍDO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO, ANTE O ELEVADO MONTANTE DO PREJUÍZO CAUSADO PELAS CONDUTAS DO AGENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONTINUIDADE DELITIVA. PRÁTICA DE MAIS DE 7 AÇÕES. FRAÇÃO ADEQUADA: 2/3 (DOIS TERÇOS). PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos do inciso IV do § 3.º do art. 1.º da Lei Complementar n. 105/2001, não há falar em quebra de sigilo bancário nas hipóteses, tais como a presente, em que a instituição financeira, verificada por meio de procedimento interno a prática de conduta dos respectivos funcionários passível de ser tipificada como crime, comunica o fato à autoridade competente – no caso, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios –, encaminhando também a documentação pertinente.

2. A Corte de origem concluiu que, na hipótese estão presentes todos os elementos necessários à tipificação da conduta do Acusado no crime previsto no art. 312, § 1.º, c.c. o art. 327, § 2.º, do Código Penal. Portanto, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório, por suposta ausência de esteio probante ou pela pretensa atipicidade, demandaria revolvimento das provas e fatos que instruem o caderno processual, desiderato esse incabível na via estreita do recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. O Tribunal a quo , examinando o material probante acostado aos autos, afastou a tese de que o peculato teria sido cometido mediante erro de outrem, porquanto verificou que a conduta do Réu foi praticada conscientemente, aproveitando-se da confiança que gozava tanto da instituição financeira onde trabalhava quanto dos colegas de labor, e, por via de consequência, entendeu caracterizada a figura típica preconizada no art. 312 do Código Penal. Nesse diapasão, a modificação dessa conclusão, a fim de fazer prevalecer a tese relativa à desclassificação para o delito previsto no art. 313 do Estatuto Repressor também encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

4. O expressivo montante do prejuízo – no caso, R$ 1.599.498,33 –, justifica a exasperação da pena-base pela atribuição de valoração negativa ao

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Superior Tribunal de Justiça

vetorial consequências do crime.

5. A propósito do patamar de exasperação da pena pelo reconhecimento de crime continuado, esta Corte Superior de Justiça entende que se aplica a fração de aumento de 1/6 (um sexto) pela prática de 2 infrações; 1/5 (um quinto) para 3 infrações; 1/4 (um quarto) para 4 infrações; 1/3 (um terço) para 5 infrações; 1/2 (metade) para 6 infrações e 2/3 (dois terços) para 7 ou mais infrações. Portanto, o entendimento adotado pela Corte a quo não destoa do citado entendimento, na medida em que, cometidos mais de 7 delitos no período entre maio de 2009 e abril de 2011, tal como consignado na sentença condenatória, a fração adequada é 2/3 (dois terços).

6. No que diz respeito ao pretenso dissenso pretoriano com lastro no aresto proferido quando do julgamento do HC n. 349.945/PE, da relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, segundo a pacífica jurisprudência desta Corte, o "acórdão proferido em habeas corpus, por não guardar o mesmo objeto/natureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial, não serve para fins de comprovação de divergência jurisprudencial, ainda que se trate de dissídio notório" (AgRg no AREsp 1.141.562/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe de 11/09/2018).

7. Agravo regimental desprovido.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):

Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o Agravante às penas de

7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e

pagamento de 66 (sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, como incurso no art. 312, § 1.º,

c.c. o art. 327, § 2.º, na forma do art. 71, todos do Código Penal. Foi estabelecido, a título de

indenização à instituição financeira (Banco do Brasil), o valor de R$ 1.599.498,33 (um milhão,

quinhentos e noventa e nove mil, quatrocentos e noventa e oito reais e trinta e três centavos) (fls.

525-534).

Irresignada, a Defesa interpôs apelação, à qual a Corte de origem deu parcial

provimento para afastar a valoração negativa da culpabilidade e redimensionar as reprimendas

aos patamares de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e pagamento de 26

(vinte e seis) dias-multa (fls. 738-779).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 804-826).

Superior Tribunal de Justiça

Sustenta a Defesa, nas razões do apelo nobre, além da existência de dissídio

pretoriano, contrariedade aos arts. 157, 573, § 1.º, e 386, incisos III, V e VII, do Código de

Processo Penal; aos arts. 59 e 71 do Código Penal; bem como ao art 1.º, §§ 3.º e 4.º, da Lei

Complementar n. 105/2001.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 989-995). O recurso especial foi admitido

(fls. 1.009-1.011).

O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento

e, caso conhecido, pelo desprovimento do apelo nobre (fls. 1.023-1.032).

Por meio da decisão de fls. 1.034-1.046, o recurso especial foi parcialmente

conhecido e, nessa extensão, desprovido.

Daí a interposição do presente agravo regimental (fls. 1.049-1.080).

Feito esse breve escorço histórico, passo ao exame da controvérsia.

No tocante à alegada nulidade em razão de as provas que embasaram a

condenação terem sido oriundas de suposta quebra de sigilo bancário sem a devida e prévia

autorização judicial, o acórdão recorrido, na parte que interessa, está calcado nas seguintes

razões de decidir (fls. 749-757; sem grifos no original):

"a) Da suposta ilegalidade da prova obtida por quebra de sigilo bancário

Inicialmente, verifica-se a fundamentação da Magistrada do conhecimento para afastar a preliminar:

(...) Saliento, por oportuno, que o Banco do Brasil não violou regras de sigilo bancário , uma vez que se limitou a conferir as operações bancárias e pagamentos suspeitos efetuados com o log e a senha do réu. São informações de segurança da área bancária e que não estão protegidas pelas regras do sigilo bancário . (...) (Grifo nosso.)

Em que pese a discussão havida por ocasião de operações bancárias e ou tributárias, a Lei Complementar nº 105/2001 dispõe sobre o sigilo das operações bancárias, ao passo que o Código Tributário Nacional versa sobre o sigilo fiscal.

A referida lei complementar nº 105/2001, em seu artigo , § 3º, inciso IV , informa que:

[...]

A lei ressalva, no entanto, que n ão constitui violação ao sigilo bancário a prestação de informações, nos moldes fixados nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º da lei complementar (art. 1º, § 3º).

Dessa forma, percebe-se que é inconteste a possibilidade de transferência de informações pelas instituições financeiras diretamente ao Ministério Público, na forma do artigo 1º, § 3º, inciso IV, da Lei

Superior Tribunal de Justiça

Complementar nº 105/2001, nesta hipótese, observadas as limitações estabelecidas pela Corte Suprema. Lado outro, não há que se falar, como visto, quebra de sigilo, em situações excepcionais em que a sociedade mercantil seja vítima de ilícito, mas apenas transferência de dados necessários à persecução penal proposta pelo Ministério Público, que detém a competência legal para requisitar diligências investigatórias , nos termos do artigo 129, inciso VIII, da Constituição Federal e dos artigos e 8º da Lei Complementar nº 75/1993.

Sobre a matéria de interesse público, cujo intuito é tornar as prestações de contas cada vez mais transparentes, corolário dos princípios da publicidade e da moralidade, tenho que não há empecilho no fornecimento de dados ao Ministério Público no caso específico de ilícito penal, cujo objetivo foi o de subsidiar a persecução penal, mostrando-se prescindível, portanto, a autorização judicial. Nesse sentido:

[...]

Nesse caso, os dados devem ser fornecidos pelo Banco do Brasil S/A à autoridade administrativa. De modo que não há óbice, por sua natureza jurídica, em se tratando de sociedade de economia mista, com aporte de recursos públicos, caso constate o cometimento de crime e do prejuízo causado por funcionário público do seu próprio quadro de pessoal, comunique o fato ao Ministério Público, fornecendo os elementos necessários para a investigação e posterior persecução penal. Em outras palavras, não há que se falar em quebra de sigilo nessa hipótese.

Os esclarecimentos do Banco do Brasil auxiliaram apenas na constatação da exata quantia subtraída pelo funcionário. Todavia, a existência do ilícito já era conhecida em virtude da auditoria interna realizada pela empresa, vítima . Portanto, as informações bancárias foram essenciais para a apuração direta do ilícito administrativo e, também, do criminal, como será visto em seguida.

Na espécie, o Banco do Brasil ressarciu os clientes lesados e arcou com o respectivo prejuízo, no montante de R$ 1.599.498,33 (um milhão quinhentos e noventa e nove mil quatrocentos e noventa e oito reais e trinta e três centavos).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é rica em precedentes que nunca deixaram de entender o sigilo bancário como um direito individual não absoluto, podendo ser quebrado ante um interesse público. É evidente a relatividade do sigilo bancário e que, quando confrontado com outro direito fundamental, deve ser sopesado perante este para uma efetiva prestação jurisdicional. In casu, o interesse público advindo da necessidade de transparência e da persecução penal suplanta o interesse particular do réu, causador do dano ao patrimônio da sociedade de economia pública, a qual deve realizar a prestação de contas ao Tribunal de Contas da União.

Ainda que se diga que o dinheiro foi desviado das contas de pessoas físicas, há que se entender que posteriormente o Banco do Brasil teve a obrigação de reparar o dano causado aos correntistas, assim, prevalece o dever do Estado, por interesse da coletividade, em investigar de maneira ampla, irrestrita e transparente o responsável por tais desvios.

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Superior Tribunal de Justiça

[...]

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada."

Como se vê, o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com

a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada no sentido de que, nos termos do inciso

IV do § 3.º do art. 1.º da Lei Complementar n. 105/2001, não há falar em quebra de sigilo

bancário nas hipóteses, tais como a presente, em que a instituição financeira, verificada por meio

de procedimento interno a prática de conduta dos respectivos funcionários passível de ser

tipificada como crime, comunica o fato à autoridade competente – no caso, o Ministério Público

do Distrito Federal e Territórios –, encaminhando também a documentação pertinente.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. APROPRIAÇÃO DE DINHEIRO, TÍTULO, VALOR OU QUALQUER BEM MÓVEL DE QUE SE TEM A POSSE EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO. ARTS. 4º E 5º DA LEI N. 7.492/1986. PODERES DE GERÊNCIA. EXISTÊNCIA. ART. 619 DO CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. ADEQUAÇÃO LEGAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. ART. 71 DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA NÃO CARACTERIZADA. ACÓRDÃO A QUO COM ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

[...]

2. Inexiste a suposta quebra do sigilo bancário porque a instituição financeira, como vítima da infração penal praticada por funcionários, limitou-se a comunicar às autoridades competentes a prática delituosa.

[...]

9. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 608.646/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 10/11/2015)

"HABEAS CORPUS. CRIME DE PECULATO (ART. 312, § 1º, C/C OS ARTS. 71 E 327, § 1º, TODOS DO CP). ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO POR SANAR OMISSÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA NO TOCANTE À FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA OBTIDA MEDIANTE VIOLAÇÃO DE SIGILO BANCÁRIO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

[...]

2. Inexistência da alegada quebra do sigilo bancário. Instituição financeira que, como vítima da infração penal praticada por funcionários, limitou-se a comunicar às autoridades competentes a prática delituosa, nos termos do art. , § 3º, IV, da LC n. 105/2001.

[...]

Documento: 2003814 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/06/2021 Página 9 de 6

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4. Ordem denegada." (HC 146.303/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 01/08/2012.)

Nesse mesmo entendimento, as seguintes decisões monocráticas: REsp

1.848.154/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 01/07/2020;

AREsp 724.858/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, DJe 16/02/2018; REsp

1.519.236/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 07/12/2017; e REsp 1.508.297/RS; Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 23/10/2015.

No que concerne ao pleito absolutório ante a pretensa ausência de provas para a

condenação e também porque deveria ser reconhecida a atipicidade da conduta, o Tribunal a quo

assim se pronunciou (fls. 760-765; sem grifos no original):

"a) Da materialidade e da autoria

A materialidade do crime está demonstrada pelos seguintes documentos: Portaria (fls. 2g/3); Notícia Crime do Banco do Brasil (fls. 4/13); Processo de Auditoria do Banco do Brasil (mídia de fl. 47); Cópia do processo (fls. 58/152) e prova oral coligida dos autos, inclusive com a audiência de instrução gravada em mídia de fls. 374.

As testemunhas prestaram as seguintes declarações em Juízo, consoante as transcrições da r. sentença monocrática:

[...]

O detalhado relatório de auditoria realizado pelo Banco do Brasil confirma pela oitiva das testemunhas incumbidos do processo de auditoria Vera dos Santos Gomes e Jorge Edegar, os quais reafirmaram em Juízo que tudo o que foi levantado restou consubstanciado no referido documento, demonstrando a responsabilidade do réu pelos fatos que ensejaram o processo disciplinar.

O réu deixou de apresentar qualquer argumento plausível para justificar ou demonstrar de algum modo porque realizou o pagamento de títulos bancários em seu nome e em nome de seus familiares e amigos. A simples alegação sem qualquer suporte nas provas coligidas não se mostra suficiente para amparar a alegação de que Jorge teria emprestado dinheiro a alguns de seus clientes. O que não foi comprovado nos autos.

A prática do uso das senhas pessoais de outros funcionários foi mencionada por Vera, Jorge Edegar e Geraldo Moreira como algo que ocorria na agência, ato que apesar de proibido pelo Banco tornou-se uma prática comum e veio a facilitar os ilícitos praticados pelo réu. Contudo, não cabe ao réu alegar que cometeu os crimes de peculato mediante o erro de terceiros quando justamente se utilizou da confiança e do prestígio que possuía no âmbito do Banco do Brasil para a prática dos fatos.

Causa espécie, o fato de antes da conclusão do processo de auditoria instaurado o réu ter solicitado a sua demissão do Banco, local onde trabalhou por quase 29 (vinte e nove) anos, ainda que sob a alegação de que pretendia assumir os erros e não prejudicar os demais colegas , fl.

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110. Consoante apurado no processo de auditoria, relatório de ação disciplinar, não houve validação das alegações, pois o envolvido não respondeu o Pedido de Informações emitido pela agência em 02/06/2011 (EP 1227 a 1229), no qual estão relacionadas parte das irregularidades indicadas no item 2 - Histórico das Irregularidades. O envolvido foi afastado dos serviços em 02/06/2011 (EP 1256), tendo sido demitido a pedido em 09/06/2011 (EP 848 e 1232).

Quanto ao terceiro fato narrado na denúncia, ressalta-se que várias operações com a utilização da senha do réu foram feitas em contas abertas sem a documentação necessária para tal. Outrossim, o prejuízo decorrente das movimentações indevidas nessas contas foi suportado na sua integralidade pelo Banco do Brasil.

Em que pese o esmero da Defesa, destaca-se que ao réu não foi imputada a conduta de falsificação de documentos. Nada obstante, restou consignado no relatório de auditoria que houve várias transações das quais geraram aumentos de limites e contratações de crédito, com a alteração no sistema informatizado do banco, pela utilização da senha eletrônica do réu e a confirmação por senha eletrônica de outros funcionários . Nesse ponto, há de se ressaltar que se não houve necessidade de apresentação de documentação formal para a abertura de crédito ou aumento de limites, dentre outras operações internas, não há motivo para requerer uma prova com base em documentos que sequer existem. P ara a configuração do ato ilícito, basta saber que tais operações foram realizadas com a senha do réu enquanto exercia a função de gerente do banco. Isso porque, pela prerrogativa da função, ele detinha o poder de criar nomes falsos ou fictícios ou mesmo se utilizar de quaisquer meios para a abertura de contas, geração de operações de aumento de limites, dentre outras transações irregulares e ou ilícitas, tudo isso com o intuito de auferir vantagem indevida para si e para outrem.

No extenso e detalhado relatório, mídia de fl. 47, os responsáveis pela auditoria interna do Banco do Brasil lograram êxito em rastrear as diversas transações ilícitas realizadas pelo réu em que constam como favorecidos o próprio réu e seus familiares . Entre elas, pagamentos de faturas de cartões de crédito, a débito de contas correntes de clientes não titulares dos cartões de crédito, no valor total de R$ 22.350,74 (vinte e dois mil, trezentos e cinquenta reais e setenta e setenta e quatro centavos), no período de 22/05/2009 a 19/04/2010, agendados pelo ex-funcionário Jorge Tiomatsu Takaesu - 5.182.419-1, por meio do aplicativo Retag/SisBB.

Além das contas de parentes, mídia de fl. 47, constam outras diversas contas abertas com documentação falsa, implantação de limites, contratação de empréstimos, saques e liquidação de faturas em outras contas. Operações essas em que o réu atuava como cadastrante ou confirmava a operação realizada com a senha de outro funcionário do banco, causando vultoso prejuízo ao conglomerado. Dessa forma, não há argumentos ou contraprovas aptas a infirmar os crimes cometidos pelo apelante. Razão de se negar provimento aos pleitos de absolvição por atipicidade das condutas ou por alegada insuficiência de provas para a

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condenação ."

A Corte de origem, soberana quanto ao exame do acervo fático-probatório

acostado aos autos, concluiu que, na hipótese estão presentes todos os elementos necessários à

tipificação da conduta do Acusado no crime previsto no art. 312, § 1.º, c.c. o art. 327, § 2.º, do

Código Penal. Portanto, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório,

por suposta ausência de esteio probante ou pela pretensa atipicidade, demandaria,

necessariamente, revolvimento das provas e fatos que instruem o caderno processual, desiderato

esse incabível na via estreita do recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de

Justiça.

A propósito:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. PECULATO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 70, II, 'L', DO CÓDIGO PENAL MILITAR - CPM. APLICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No que tange à pretendida desclassificação, sob o argumento de que não há provas suficientes para a condenação pelo crime de peculato, inafastável a incidência do verbete n. 7 da Súmula do STJ, pois entender de forma diversa do Tribunal de origem demandaria necessariamente no revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância especial.

[...]

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.853.686/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 29/05/2020.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PECULATO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. SUPOSTA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE DOLO NAS CONDUTAS E DE DANO AO ERÁRIO. DESCLASSIFICAÇÃO DE PECULATO PARA ESTELIONATO, E DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO PARA FALSIDADE IDEOLÓGICA. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO COM BASE NO ART. 13, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MERA COLAÇÃO DE EMENTAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

4. A Corte a quo, após exaustivo escrutínio dos elementos probantes

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carreados ao processo, entendeu estarem devidamente caracterizados, na espécie, a prática dos tipos previstos nos arts. 297 e 312 do Código Penal -falsificação de documento público e peculato -, razão pela qual o pleito de desclassificação das condutas, respectivamente, para aquelas insculpidas nos arts. 299 e 171 do mesmo Códex - falsidade ideológica e estelionato -esbarra na Súmula n.º 7/STJ.

[...]

6. A propósito do pleito absolutório veiculado por José Donizete de Almeida, com fulcro no art. 13, caput, do Código Penal, as instâncias ordinárias, após percuciente exame das provas constantes dos autos, entenderam pela caracterização da autoria delitiva também no tocante ao mencionado Agravante e, nessas condições, não é possível a essa Corte Superior de Justiça reformar tal entendimento, em razão da Súmula n.º 7/STJ.

[...]

10. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.743.945/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 23/04/2019.)

A respeito do pedido de desclassificação da conduta para a prevista no art. 313

do Código Penal, o acórdão recorrido contém os seguintes fundamentos (fls. 765-767; sem grifos

no original):

"b) Do pedido de desclassificação

O Peculato se caracteriza por crime praticado por funcionário público contra a própria administração pública. Tais crimes encontram-se tipificados nos artigos 312 e 313 do Código Penal. Nesse sentido

[...]

A Defesa pleiteia a desclassificação do crime de peculato para o delito de peculato mediante erro de outrem, previsto no artigo 313 do Código Penal, conhecido também como peculato estelionato. A saber:

[...]

Nessa toada, impende consignar que tal hipótese não é a que se apresenta para o caso sob exame. Isso porque, o réu tinha consciência do compartilhamento das senhas dos colegas de trabalho pela confiança compartilhada no âmbito daquela agência, ainda que de modo irregular aos trâmites internos do Banco do Brasil S.A.

É dizer que o réu se utilizava da boa-fé dos colegas de trabalho, mesmo em situações em que eles não se encontravam no local de trabalho para realizar os crimes de peculato. Portanto, o delito não foi cometido por erro ou induzimento ao erro, mas porque o réu se aproveitou da confiança depositada por seus pares.

Segundo a análise da auditoria do Banco do Brasil, mídia de fl. 47,

o réu: [...] Assim, restou fartamente comprovada a prática do crime previsto no artigo 312, caput, c/c 327, na forma do artigo 71, por diversas vezes (mais

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do que sete vezes), todos do Código de Processo Penal. Mantidos os fundamentos do decreto condenatório ."

Pois bem, o Tribunal a quo , examinando o material probante acostado aos autos,

afastou a tese de que o peculato teria sido cometido mediante erro de outrem, porquanto verificou

que a conduta do Réu foi praticada conscientemente, aproveitando-se da confiança que gozava

tanto da instituição financeira onde trabalhava quanto dos colegas de labor, e, por via de

consequência, entendeu caracterizada a figura típica preconizada no art. 312 do Código Penal.

Nesse diapasão, a modificação dessa conclusão também encontra óbice na Súmula n. 7 do

Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. DESAPARECIMENTO, CONSUNÇÃO OU EXTRAVIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PECULATO CULPOSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Para adotar a tese suscitada pela defesa - de que o agravante contribuiu culposamente para o extravio da arma - e, consequentemente, desclassificar a conduta imputada ao réu para o delito previsto no art. 303, §§ 3º e , do Código Penal Militar, seria necessário o revolvimento das provas constantes dos autos, o que ultrapassa a mera revaloração das premissas estabelecidas no acórdão impugnado e, por conseguinte, atrai a incidência da Súmula n. 7 desta Corte Superior.

[...]

4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 787.713/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 26/04/2017.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. CONFIGURAÇÃO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. ÓBICE NO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DESTE TRIBUNAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. O agravante, ao desviar dinheiro pertencente a outrem, valendo-se da condição de funcionário público, praticou a conduta descrita no art. 312 do Código Penal, não havendo que se falar em reclassificação para o delito de estelionato.

2. A análise da pretensão recursal, consistente no pedido de desclassificação da conduta delitiva, demanda o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é defeso em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 850.908/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 12/08/2016.)

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De outro norte, a sanção basilar foi exasperada com fulcro na seguinte

argumentação (fl. 769):

"Quanto ao prejuízo sofrido, tenho que as consequências do crime estão a merecer maior grau de reprovabilidade. Isso porque se trata de vultosa soma subtraída, no quantum de R$ 1.599.498,33 (um milhão, quinhentos e noventa e nove mil, quatrocentos e noventa e oito reais e trinta e três centavos)."

O Superior Tribunal de Justiça entende que, no crime de peculato, o expressivo

montante do prejuízo, tal como ocorre na hipótese dos autos, justifica a exasperação da

pena-base pela atribuição de valoração negativa ao vetorial consequências do crime.

Ilustrativamente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. DIRIGENTES E PRESTADORES DE SERVIÇO DE OSCIP SÃO EQUIPARADOS A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA EFEITOS PENAIS. PREJUÍZO ANORMAL E EXPRESSIVO. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. Ainda que o prejuízo material não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por configurar, em regra, fator comum à espécie, quando o prejuízo se mostrar anormal ou expressivo, desbordando dos ínsitos à espécie, constitui justificativa válida para o desvalor (AgRg no HC 475.449/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/12/2018, DJe 18/12/2018).

[...]

5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.816.588/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019.)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. PECULATO (CP, ART. 312, CAPUT). PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CULPABILIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ANÁLISE DESFAVORÁVEL SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVAÇÃO JUSTIFICADA ANTE O SUBSTANCIAL VALOR DESVIADO PELO FUNCIONÁRIO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

4. Não há ilegalidade no aumento da pena-base, a título de consequências do peculato, quando o julgador registra a grande quantia desviada pelo funcionário público em proveito alheio. A conduta ilícita acarretou um prejuízo de R$ 184.286,00 para empresa particular, valor

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destinado ao pagamento de impostos que deixaram de ser recolhidos aos cofres públicos.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a violação do art. 59 do CP e redimensionar a pena do paciente para 2 anos e 9 meses de reclusão e 20 dias-multa." (HC 223.071/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 17/12/2015.)

Acerca da fração incidente pela continuidade delitiva, o Tribunal de Justiça do

Distrito Federal e dos Territórios, corroborando a sentença condenatória, manteve a elevação no

máximo legalmente previsto nos seguintes termos (fls. 770-771; sem grifos no original):

"CONTINUIDADE DELITIVA

A Juíza sentenciante reconheceu a continuidade delitiva e aplicou aumento na fração de 2/3 (dois terços), por entender que o réu cometeu o crime de peculato por diversas vezes, em número superior a 7 (sete) , consoante restou demonstrado no relatório constante da mídia de fl. 47, documentos de fls. 58/152 e na denúncia.

De fato, ficou devidamente demonstrado nos autos, consoante explanado anteriormente, que o réu subtraiu valores de vários clientes entre maio de 2009 a abril de 2011, ou seja, por quase dois anos.

Assim, configurada a continuidade delitiva, porquanto se tratam de crimes da mesma espécie, cometidos mediante mais de uma ação ou omissão, sob as mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

No que concerne à fração de aumento a ser aplicada, deve-se levar em conta a quantidade de condutas criminosas que integrou a continuidade delitiva. Nesse sentido, confira-se o precedente desta Turma Criminal:

[...]

Assim, resta fixada a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão."

Com efeito, a propósito do patamar de exasperação da pena pelo reconhecimento

de crime continuado, esta Corte Superior de Justiça entende que se aplica a fração de aumento

de 1/6 (um sexto) pela prática de 2 infrações; 1/5 (um quinto) para 3 infrações; 1/4 (um quarto)

para 4 infrações; 1/3 (um terço) para 5 infrações; 1/2 (metade) para 6 infrações e 2/3 (dois

terços) para 7 ou mais infrações.

Portanto, o entendimento adotado pela Corte a quo não destoa do citado

entendimento, na medida em que, cometidos mais de 7 delitos no período entre maio de 2009 e

abril de 2011, tal como consignado na sentença condenatória, a fração adequada é 2/3 (dois

terços).

Nesse sentido:

Superior Tribunal de Justiça

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO. NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AFASTAMENTO. FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Relativamente à exasperação da reprimenda procedida em razão do crime continuado, é imperioso salientar que esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, cuidando-se do aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

2. Na espécie, ficou incontroversa, pela moldura fática exposta, a prática de 141 delitos de peculato em continuidade delitiva, razão pela qual deve ser aplicado o aumento da pena no percentual máximo de 2/3, conforme a regra contida no art. 71, caput, do Código Penal.

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 398.516/RN, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016.)

"HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2/3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

[...]

3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo).

4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2/3 procedido por força do crime continuado. Precedentes.

[...]

6. Ordem denegada." (HC 141.884/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 05/09/2012)

Por fim, no que diz respeito ao pretenso dissenso pretoriano com lastro no aresto

proferido quando do julgamento do HC n. 349.945/PE, da relatoria do Ministro ROGERIO

SCHIETTI CRUZ, esclareço que, segundo a pacífica jurisprudência desta Corte, "acórdão

proferido em habeas corpus, por não guardar o mesmo objeto/natureza e a mesma

extensão material almejados no recurso especial, não serve para fins de comprovação de

divergência jurisprudencial, ainda que se trate de dissídio notório" (AgRg no AREsp

Superior Tribunal de Justiça

1.141.562/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe

de 11/09/2018).

No mesmo sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. LESÃO CORPORAL CULPOSA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. PRETENSA AFRONTA À SÚMULA N.º 6/STJ. DESCABIMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. DESCABIMENTO. DEMAIS JULGADOS TIDOS POR PARADIGMA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. É pacífica jurisprudência desta Corte no sentido de que o 'acórdão proferido em habeas corpus, por não guardar o mesmo objeto/natureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial, não serve para fins de comprovação de divergência jurisprudencial, ainda que se trate de dissídio notório' (AgRg no AREsp 1.141.562/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe de 11/09/2018).

[...]

6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1.414.307/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019.)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.

É como voto.

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AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.876.728 - DF (2020/0126432-9)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

AGRAVANTE : JORGE TIOMATSU TAKAESU

ADVOGADOS : TICIANO FIGUEIREDO DE OLIVEIRA - DF023870 PEDRO IVO RODRIGUES VELLOSO CORDEIRO - DF023944 CÉLIO JÚNIO RABELO DE OLIVEIRA - DF054934 JULIA ESTEVES LIMA WERBERICH - DF058042

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

VOTO-VISTA

MINISTRO NEFI CORDEIRO:

Pedi vista para melhor exame da controvérsia acerca da fração aplicada pela continuidade delitiva.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, corroborando a sentença condenatória, manteve a elevação no máximo legalmente previsto nos seguintes termos (fl. 770):

A Juíza sentenciante reconheceu a continuidade delitiva e aplicou aumento na fração de 2/3 (dois terços), por entender que o réu cometeu o crime de peculato por diversas vezes, em número superior a 7 (sete), consoante restou demonstrado no relatório constante da mídia de fl. 47, documentos de fls. 58/152 e na denúncia.

De fato, ficou devidamente demonstrado nos autos, consoante explanado anteriormente, que o réu subtraiu valores de vários clientes entre maio de2009 a abril de 2011, ou seja, por quase dois anos.

Assim, configurada a continuidade delitiva, porquanto se tratam de crimes da mesma espécie, cometidos mediante mais de uma ação ou omissão, sob as mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes

.No que concerne à fração de aumento a ser aplicada, deve-se levarem conta a quantidade de condutas criminosas que integrou a continuidade delitiva.

[...]

Assim, resta fixada a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão.

Entendeu a e. Relatora, Ministra Laurita Vaz, que o entendimento adotado pela Corte de origem não destoa do citado entendimento, na medida em que, cometidas mais de 7 delitos no período entre maio de 2009 e abril de 2011, tal como consignado na sentença condenatória, a fração adequada é 2/3 (dois terços).

Na hipótese dos autos, embora o ora recorrente alegue que o Parquet lhe atribui a suposta prática de apenas 3 (três) fatos, é dizer, três delitos, e não 7 (sete), como pretende fazer crer o acórdão ora recorrido (fl. 882), verifico que a peça acusatória

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descreve 14 condutas típicas praticadas pelo réu no período de maio/2019 a abril/2020.

Vejamos:

Segundo consta da narrativa, o ora recorrente, no período de 13/5/2009 a 24/11/2011, agindo fraudulentamente, realizou a Contratação de Crédito Direto ao Consumidor , para as seguintes contas e respectivos valores (fl. 6):

Conta corrente: 5244-2 - Matheus L. de Araújo - R$ 32.138,9;

Conta corrente: 5280-9 - Zenilde Gomes Lacerda - R$ 231.991,5;

Conta corrente: 225097 - Eder Freddi - R$ 40.548,86.

No dia 28/12/2009, o acusado alterou limite de cheque especial da seguinte conta (fl. 7):

Conta corrente: 225097 - Eder Freddi - R$ 16.579,65.

No dia 2/7/2010, formalizou operação BB Crédito Renegociação para a seguinte conta (fl. 7):

Conta corrente: 5244-2 - Matheus L. de Araújo - R$ 72.874,36.

No dia 9/7/2010, o denunciado contratou a operação de Crédito Direto ao Consumidor para a seguinte conta e seu respectivo prejuízo (fl. 7):

Conta corrente: 225097 - Eder Freddi - R$ 16.000,0.

Assevera o Ministério Público que uma das formas que o acusado se valia para subtrair os valores disponibilizados consistia no pagamento, a partir de contas de clientes e ainda contas abertas fraudulentamente, de faturas de cartão de crédito de sua titularidade e de parentes seus, como esposa, filhos, sobrinhos, no período de 22/05/09 a 19/04/10, a partir de agendamento nas seguintes contas:

Conta corrente: 5244-2 - Matheus L. de Araújo - R$ 13.773,08;

Conta corrente: 5280-9 - Zenilde Gomes Lacerda - R$ 8.577,66

Acrescenta o Parquet estadual que, no período de 26/8/2010 a 23/3/11, valendo-se de documentos falsos de clientes ou ainda de forma totalmente irregular, o ora recorrente realizou a abertura de contas bancárias, sendo que a partir dessas contas o denunciado também realizou operações de crédito fraudulentas e assim subtraiu os recursos em prejuízo da instituição financeira. São essas as contas indicadas na peça acusatória:

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24/09/10 - 35170-9 - Paulo B da Silva;

18/01/11 - 36182-8 - Gonçalo G de Matos;

22/11/10 - 38336/8 - Antônio A A dos Santos;

08/12/10 - 44552-5 - Valdiron M Teles;

23/03/11 - 54322-5 - Luis M Ribeiro.

Diante dos fatos narrados, o órgão ministerial denunciou o acusado como incurso nas penas do art. 312, § 1º c/c art. 327, ambos do Código Penal ( por diversas vezes ).

Nessa senda, assim como concluiu a e. Relatora, tendo em vista o entendimento pacificado nesta Corte Superior de que se aplica a fração de aumento de 2/3 para 7 ou mais infrações, o recurso deve ser desprovido também neste ponto.

Assim, acompanho a Relatora para negar provimento ao agravo regimental.

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AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.876.728 - DF (2020/0126432-9)

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Trata-se de

agravo regimental interposto por Jorge Tiomatsu Takaesu contra a decisão

monocrática da eminente Ministra Laurita Vaz, que conheceu parcialmente do

recurso especial interposto por ele e, na parte conhecida, negou provimento ao

apelo. Eis a ementa (fl. 1034):

RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. ALEGADA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INEXISTENTE. COMUNICAÇÃO E ENVIO DE DADOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AO MINISTÉRIO PÚBLICO, RELATIVOS À CONDUTA DE FUNCIONÁRIO PASÍVEL (SIC) E SER CARACTERIZADA COMO CRIME. PREVISÃO CONTIDA NO ART. 1.º,§ 3.º, INCISO IV, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 105/2001. PRECEDENTES. PLEITOS PELA ABSOLVIÇÃO ANTE AUSÊNCIA DE PROVAS, RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA PECULATO POR ERRO DE OUTREM (ART. 313 DO CP). INVERSÃO DO JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA-BASE. EXACERBAÇÃO EM FUNÇÃO DO DESVALOR ATRIBUÍDO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO, ANTE O ELEVADO MONTANTE DO PREJUÍZO CAUSADO PELAS CONDUTAS DO AGENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONTINUIDADE DELITIVA. PRÁTICA DE MAIS DE 7 AÇÕES. FRAÇÃO ADEQUADA: 2/3 (DOIS TERÇOS). PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. DESCABIMENTO.RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

Alega o agravante que não há dúvidas de que as provas que

embasaram a denúncia foram obtidas por meio de quebra de sigilo bancário

e compartilhadas com o órgão ministerial sem qualquer autorização

judicial, tornando-as ilícitas e consequentemente nulas, em nítida afronta aos

artigos 157 do Código de Processo Penal e 1º, §§ 3º e 4º, da Lei Complementar

105/01 (fl. 1054).

Aduz que a decisão ora agravada, porém, aplicou entendimento diverso

– e de forma equivocada, data máxima vênia – ao afirmar que não há ilegalidade

quando a instituição financeira comunica a autoridade competente sobre conduta,

em tese, criminosa praticada por um de seus funcionários (fl. 1054).

Superior Tribunal de Justiça

Sustenta que, ao fundamentar tal entendimento, o r. decisium vergastado limitou-se a: i) transcrever trechos do acórdão então combatido que estariam, em tese, de acordo com a jurisprudência do STJ e ii) transcrever excertos de outras decisões deste e. Superior Tribunal de Justiça, que, com a devida licença, não se coadunam com a hipótese dos autos, na medida em que se mesclou as hipóteses de quebra de sigilo bancário com a “transferência” de informações, nos termos do art. , § 3º, inciso IV, da LC nº 105/2001 (fl. 1054).

Afirma que não houve autorização judicial para a quebra de sigilo bancário e, sobretudo, para o compartilhamento de dados protegidos constitucionalmente, de forma que a manutenção dos elementos de prova oriundos desta quebra de sigilo é manifestamente ilegal, constituindo prova ilícita, que não pode ser utilizada como elementos para condenar o ora agravante (fl. 1056).

Postula, então, a reconsideração da decisão agravada, a fim de que seja conhecido e provido o Recurso Especial interposto pela defesa. Subsidiariamente, na hipótese de Vossa Excelência não reconsiderar o presente pedido, requer-se que o agravo regimental seja levado a julgamento perante a e. Sexta Turma deste colendo Superior Tribunal de Justiça, para que, em julgamento conjunto, seja conhecido e provido nos termos do Recurso Especial (fl. 1078).

Em sessão de julgamento realizada no dia 24/11/2020, a eminente Ministra Relatora apresentou voto no sentido de se negar provimento ao agravo regimental, ocasião na qual o Ministro Nefi Cordeiro pediu vista antecipada dos autos, tendo, na sessão de julgamento do dia 15/12/2020, proferido voto no sentido de acompanhar a relatora.

Após, pedi vista dos autos para verificar a legalidade do acesso aos dados bancários do recorrente pelo órgão da acusação.

E, analisando detidamente os autos, não vejo como discordar da eminente Relatora.

O Tribunal de origem consignou o seguinte, a respeito do tema (fls.

Superior Tribunal de Justiça

750/752):

[...] Lado outro, não há que se falar, como visto, quebra de sigilo, em situações excepcionais em que a sociedade mercantil seja vítima de ilícito, mas apenas transferência de dados necessários à persecução penal proposta pelo Ministério Público, que detém a competência legal para requisitar diligências investigatórias, nos termos do artigo 129, inciso VIII, da Constituição Federal e dos artigos e 8º da Lei Complementar nº 75/1993.

Sobre a matéria de interesse público, cujo intuito é tornar as prestações de contas cada vez mais transparentes, corolário dos princípios da publicidade e da moralidade, tenho que não há empecilho no fornecimento de dados ao Ministério Público no caso específico de ilícito penal, cujo objetivo foi o de subsidiar a persecução penal, mostrando-se prescindível, portanto, a autorização judicial.

Nesse sentido:

[...]

Nesse caso, os dados devem ser fornecidos pelo Banco do Brasil S/A à autoridade administrativa. De modo que não há óbice, por sua natureza jurídica, em se tratando de sociedade de economia mista, com aporte de recursos públicos, caso constate o cometimento de crime e, do prejuízo causado por funcionário público do seu próprio quadro de pessoal, comunique o fato ao Ministério Público, fornecendo os elementos necessários para a investigação e posterior persecução penal.

Em outras palavras, não há que se falar em quebra de sigilo nessa hipótese.

Os esclarecimentos do Banco do Brasil auxiliaram apenas na constatação da exata quantia subtraída pelo funcionário. Todavia, a existência do ilícito já era conhecida em virtude da auditoria interna realizada pela empresa, vítima. Portanto, as informações bancárias foram essenciais para a apuração direta do ilícito administrativo e, também, do criminal, como será visto em seguida.

Na espécie, o Banco do Brasil ressarciu os clientes lesados e arcou com o respectivo prejuízo, no montante de R$ 1.599.498,33 (um milhão quinhentos e noventa e nove mil quatrocentos e noventa e oito reais e trinta e três centavos).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é rica em precedentes que nunca deixaram de entender o sigilo bancário como um direito individual não absoluto, podendo ser quebrado ante um interesse público.

É evidente a relatividade do sigilo bancário e que, quando confrontado com outro direito fundamental, deve ser sopesado perante este para uma efetiva prestação jurisdicional.

In casu, o interesse público advindo da necessidade de transparência e da persecução penal suplanta o interesse particular do réu, causador do dano ao patrimônio da sociedade de economia pública, a qual deve realizar a prestação de contas ao Tribunal de Contas da União.

Ainda que se diga que o dinheiro foi desviado das contas de pessoas físicas, há que se entender que posteriormente o Banco do Brasil teve a obrigação de reparar o dano causado aos correntistas, assim, prevalece o dever do Estado, por interesse da coletividade, em investigar de maneira ampla, irrestrita e transparente o responsável por tais desvios.

Nesse passo, é de se verificar o voto proferido no Recurso Ordinário

Superior Tribunal de Justiça

em Habeas Corpus nº 133.118 CE - Supremo Tribunal Federal, da relatoria do Ministro Dias Toffoli:

[...]

Conforme se conclui da análise dos trechos transcritos, no caso, não ocorreu uma requisição de forma direta das informações bancárias do acusado pelo Ministério Público para fins de persecução criminal de qualquer crime. A situação que ensejou o acesso a referidos dados decorre do fato de que a própria instituição bancária, por meio de auditoria interna realizada por esta, constatou que o funcionário, ora recorrente, desviou a quantia total de R$ 1.599.498,33 (um milhão, quinhentos e noventa e nove mil, quatrocentos e noventa e oito reais e trinta e três centavos) de contas correntes de pessoas físicas, ocasionando o ressarcimento pelo Banco, que se apresenta como vítima da prática do crime, e o encaminhamento das informações necessárias para possíveis diligências investigatórias.

Definido o contexto em que o acesso ocorreu, deve-se ressaltar que a preservação do sigilo bancário não pode servir de acobertamento para a prática de crimes no interior da própria instituição bancária, mostrando-se imprescindível o acesso às informações até para a constatação dos fatos apurados pela instituição financeira pelo órgão da acusação, a quem os fatos foram comunicados.

Em face do exposto, acompanho o voto da Ministra Relatora, no sentido de negar provimento ao recurso.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2020/0126432-9 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.876.728 / DF

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00126569220158070001 126569220158070001 20150110428328

EM MESA JULGADO: 23/03/2021

Relatora

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ANA BORGES COELHO SANTOS

Secretária

Bela. GISLAYNE LUSTOSA RODRIGUES

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : JORGE TIOMATSU TAKAESU

ADVOGADOS : TICIANO FIGUEIREDO DE OLIVEIRA - DF023870 PEDRO IVO RODRIGUES VELLOSO CORDEIRO - DF023944 CÉLIO JÚNIO RABELO DE OLIVEIRA - DF054934 JULIA ESTEVES LIMA WERBERICH - DF058042

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Praticados por Funcionários Públicos Contra a Administração em

Geral - Peculato

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : JORGE TIOMATSU TAKAESU

ADVOGADOS : TICIANO FIGUEIREDO DE OLIVEIRA - DF023870 PEDRO IVO RODRIGUES VELLOSO CORDEIRO - DF023944 CÉLIO JÚNIO RABELO DE OLIVEIRA - DF054934 JULIA ESTEVES LIMA WERBERICH - DF058042

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior negando provimento ao agravo regimental, sendo acompanhado pelos Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior (voto-vista), Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Documento: 2003814 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/06/2021 Página 26 de 6

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1227399517/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1876728-df-2020-0126432-9/inteiro-teor-1227399526

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