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31 de Julho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 672359 SP 2021/0175979-4

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 672359 SP 2021/0175979-4
Publicação
DJ 10/06/2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_672359_c7077.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 672359 - SP (2021/0175979-4) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de KAIQUE CANDIDO DA SILVA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1501502-59.2019.8.26.0542. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de prestação de serviços à comunidade e de comparecimento a programa educativo, pelo prazo de cinco meses, pela prática do delito tipificado no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 179/182). Irresignado, o Parquet apelou e o Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso, para condenar o apelado como incurso no art. 33, caput, da LAD, aplicando-lhe as penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa (e-STJ, fls. 222/242). No presente writ (e-STJ, fls. 3/77), o impetrante afirma que o paciente sofre constrangimento ilegal em virtude de nulidade processual absoluta por cerceamento de defesa, pois seu defensor nomeado/dativo, deixou de ser intimado do acórdão impugnado que alterou a sentença condenatória, impondo, consequentemente, a necessidade de reconhecimento de nulidade do feito e reabertura do prazo recursal (e-STJ, fl. 26). Assevera, também, ser ilegal a manutenção de sua condenação pelo crime de tráfico de drogas, pois o fato de o paciente ter sido abordado em ponto de comércio de entorpecentes é algo irrelevante, pois no mesmo local há compra, há venda daqueles que, infelizmente, fazem uso da substância (ambas à e-STJ, fl. 31). Ademais, afirmar que o testemunho policial prepondera sobre a versão do paciente e, sim, novamente presumir algo que o ordenamento jurídico nada diz sequer de forma indireta (e-STJ, fl. 32). Prossegue, se insurgindo contra a negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente, pois seu afastamento ocorreu diante da argumentação de que ele se dedicaria a atividades criminosas pelo fato de que teria sido condenado previamente em outra ação penal, que, pela leitura dos autos originários não havia transitado em julgado, situação exigida pelo Plenário do Ínclito Supremo Tribunal Federal como imprescindível para fins de reconhecimento de antecedentes criminais (e-STJ, fl. 61). Diante disso, requer, liminarmente, a suspensão da execução da pena imposta ao paciente ou, alternativamente, que ele seja colocado em regime aberto até o julgamento definitivo desta impetração e, no mérito, a anulação do processo desde a prolação do acórdão de apelação, com a reabertura de prazo para a defesa interpor os recursos cabíveis ou, ao menos, o restabelecimento da sentença que o condenou nas iras do art. 28, da Lei n. 11.343/2006 e, subsidiariamente, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 e, por conseguinte, o abrandamento de seu regime prisional e a substituição da reprimenda. Por estarem os autos suficientemente instruídos, foi dispensado o envio de informações. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER. Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014: e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ. Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Acerca do rito a ser adotado, as disposições previstas nos arts. 64. Ill, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 17/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. , LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em principio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Conforme relatado, busca o impetrante, em suma, o reconhecimento da nulidade do acórdão recorrido por alegado cerceamento de defesa ou, ao menos, a desclassificação da conduta do paciente, de tráfico de drogas para a de posse de drogas para uso próprio e subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime prisional do paciente. I. Da preliminar de nulidade Neste tópico, pretende o impetrante o reconhecimento da nulidade processual absoluta por cerceamento de defesa, por alegada ausência de intimação pessoal do defensor dativo do paciente sobre o acórdão de apelação. Compulsando os autos, verifico que essa insurgência não foi submetida à apreciação e, tampouco analisada pelas instâncias de origem, tratando-se, portanto, de matéria nova, somente ventilada neste mandamus, não sendo possível sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECEPTAÇÃO. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NA IMPUTAÇÃO CONCOMITANTE DOS CRIMES DE ASSOCIAÇÃO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Inviável a apreciação da alegação de bis in idem na imputação simultânea ao réu da prática pelos crimes de associação para o tráfico e de organização criminosa, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância, pois os temas não foram analisados no aresto combatido. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DO MATERIAL TÓXICO APREENDIDO. GRAVIDADE CONCRETA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE DA CONSTRIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. PROVIDÊNCIAS CAUTELARES MAIS BRANDAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. RECLAMO DO QUAL PARCIALMENTE SE CONHECE E, NA EXTENSÃO, NEGA-SE-LHE PROVIMENTO. 2. No caso, a quantidade da substância tóxica apreendida em poder do agente somada às circunstâncias em que se deu o delito - os estupefacientes individualizados, embalados e transportados do Estado de Goiás ao Maranhão em uma caminhonete, declarada pelo agente como possível fruto de roubo - são elementos que revelam o possível tráfico em grande escala e o maior envolvimento com a narcotraficância, o que autoriza a manutenção da constrição processual, com o fim de evitar que, solto, continue a delinquir. 3. Não se pode dizer que a medida é desproporcional em relação a eventual condenação que poderá sofrer ao final do processo, pois não há como, em âmbito de recurso ordinário em habeas corpus, concluir que ao réu será imposto regime menos gravoso que o fechado ou deferida a substituição de penas, especialmente em se considerando as particularidades do delito denunciado. [...] 6. Recurso ordinário do qual parcialmente se conhece e, na extensão, nega-se-lhe provimento. (RHC n. 115.593/MA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe 23/9/2019, grifei) PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LEI MARIA DA PENHA. AMEAÇA E LESÃO CORPORAL. NULIDADES. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DA CITAÇÃO. VÍCIO SANADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL REALIZADO COM BASE EM EXAME PARTICULAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. [...] III - Ao juiz é dado decretar a prisão preventiva, inclusive de ofício, quando no curso do processo, consoante se depreende da leitura do art. 311, do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em ofensa ao devido processo legal pela ausência de intimação da defesa. IV - Quanto à nulidade do laudo pericial, realizado com base em exame particular, não houve pronunciamento sobre o tema por parte do eg. Tribunal a quo, de modo que não é possível ao Superior Tribunal de Justiça conhecer pela vez primeira de matéria não debatida nas instâncias ordinárias, sob pena de indevida supressão de instância. Recurso ordinário desprovido. (RHC n. 51.303/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 9/12/2014, DJe 18/12/2014, grifei) II. Da desclassificação Preliminarmente, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Nessa esteira: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. [...] 5. Writ não conhecido (HC n. 413.150/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Julgado em 23/11/2017, DJe 28/11/2017, grifei). Não obstante isso, ao julgar o apelo ministerial e consignar pela condenação do paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, o Relator do voto condutor do acórdão asseverou que (e-STJ, fls. 224/227, destaquei): [...] Segundo o apurado, na data dos fatos, próximo a uma escola/creche, no intuito de vendê-los a terceiros, o denunciado portava os entorpecentes, momento em que foi avistado por policiais militares, que efetuavam patrulhamento no local, após receberem delação anônima dando conta de um indivíduo, com as mesmas características físicas e os trajes do denunciado, traficava no local. Ao avistar a aproximação da viatura policial Kaique dispensou uma sacola plástica que portava e saiu andando. Na ocasião, abordado pelos policiais e revistado, nada foi encontrado, porém, na sacola que ele havia jogado anteriormente, foram encontrados 28 invólucros plásticos contendo crack, além da quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais). [...] O policial militar Wander Rodrigo de Lima afirmou que estava em patrulhamento pelo local dos fatos, conhecido como ponto de venda de drogas, quando avistou o réu. Ao ver a viatura, ele passou a andar mais rápido e arremessou um objeto que tinha em suas mãos. Feita a abordagem, com ele nada foi encontrado. O objeto que ele arremessou foi localizado. Tratava-se de uma sacola plástica onde havia pedras de crack. O policial militar Carlos Antonio Oliveira Silva afirmou que na semana anterior à prisão do réu tinham sido feitas denúncias de um individuo traficando na travessa Paloma Carolina. No dia dos fatos, estava em patrulhamento pelo local quando avistou o réu com as características passadas na denúncia. Ele estava com uma sacola e demonstrou nervosismo ao ver a viatura. Em seguida, entrou em uma casa e saiu sem a sacola. Feita a abordagem, com ele nada foi encontrado. A sacola foi recuperada e em seu interior havia pedras de crack. [...] Analisando o pleito detidamente, vislumbra-se que razão assiste ao apelante, mormente diante das provas carreadas, notadamente testemunhais, sendo, assim, indene de dúvidas a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecente constante do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, impondo-se o decreto condenatório. Ressalte-se que a materialidade delitiva, in casu, restou devidamente caracterizada, pelo auto de apreensão das drogas (fl. 09) e pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 47/49) e, pela prova produzida nos autos. Apesar de o réu ter negado a prática delituosa, como geralmente acontece nos crimes de tráfico, não pode sobrepor ao testemunho prestado pelos policiais. Como se vê, de forma coesa e harmônica, os policiais responsáveis pela diligência relataram que na semana anterior à prisão do réu tinham sido feitas denúncias de um indivíduo traficando na travessa Paloma Carolina. No dia dos fatos, visualizaram o réu com as características passadas na denúncia. Ele estava com uma sacola e demonstrou nervosismo ao ver a viatura. em seguida, entrou em uma casa e saiu sem a sacola. feita a abordagem, com ele nada foi encontrado. A sacola foi recuperada e em seu interior havia pedras de crack. Como é cediço, o testemunho policial é de grande valia na prova do tráfico, não tendo sua credibilidade reduzida em razão de tal condição, salvo na presença de indícios concretos que possam desaboná-lo, no sentido de serem eles desafetos do acusado ou quisessem indevidamente prejudicá-lo, o que não se demonstrou, nem sequer por indícios, no curso do presente feito. Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a conclusão obtida pela Corte estadual sobre a condenação do paciente no referido delito foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - em local conhecido como ponto de venda de drogas, após denúncias anônimas relatando à polícia que havia uma pessoa traficando na travessa Paloma Carolina, razão pela qual, em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram um indivíduo com as mesmas características indicadas nas denúncias e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas e numerário em uma sacola que ele havia dispensado ao ver os policiais (e-STJ, fl. 226) -, sendo, portanto, pouco crível a tese de que a droga encontrada em seu poder fosse apenas para uso próprio. Desse modo, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na condenação do paciente no referido delito, sendo que, entendimento diverso, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita. Por oportuno, ressalto que segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Ilustrativamente: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA COLHIDA EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] II - O eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos constantes do inquérito policial, notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155 do CPP. [...] IV - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018) HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus. 3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/2/2016). Súmula 568/STJ. [...] 8. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017) Desse modo, não verifico nenhuma ilegalidade na condenação do paciente, pela prática do delito de tráfico de drogas. III. Da não incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 Inicialmente, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. A incidência da referida minorante foi rechaçada pela Corte estadual, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 237/238, grifei): [...] No caso dos autos, supõe-se que não se trata de um traficante eventual, visto que este já vem inserido no mundo do crime, inclusive sendo réu em ação por tráfico de drogas (fls. 310), portanto desmerece a concessão do benefício legal (tráfico privilegiado). Inicialmente, é de fundamental importância destacar que inquérito e ações penais em curso não podem ser valorados como maus antecedentes na 1ª fase da dosimetria da pena (Súmula 444-STJ), contudo, é possível utilizá-los para afastar a incidência do privilégio pleiteado, ação penal em andamento por fato idêntico. No aso em análise, o acusado cometeu o delito apurado após ter sido solto, sendo beneficiado com o privilégio nos autos n. 0000686-88.2018.8.26.0542 - 2ª Vara da Comarca de Jandira, onde está sendo processado também por tráfico de entorpecentes. Assim, denota-se que mesmo sabedor que respondia a processo criminal por tráfico de drogas, o acusado reiterou sua conduta criminosa, tanto que veio novamente a ser preso, agora por estes fatos. Portanto, evidente está que o acusado se dedica à prática do comércio espúrio de drogas. Pela leitura do recorte acima, verifica-se que não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava à atividade criminosa, haja vista ele haver sido preso em flagrante, após ter sido solto, sendo beneficiado com o privilégio, nos autos n. 0000686-88.2018.8.26.0542 - 2ª Vara da Comarca de Jandira, onde está sendo processado também por tráfico de entorpecentes (e-STJ, fl. 288), o que denota sua dedicação à atividade criminosa, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exatamente como na espécie. Ainda nesse sentido: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP 1.431.091/SP. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. TESES PREJUDICADAS PELO NÃO REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. O entendimento firmado pela Corte local está em consonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto a Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017). [...] 5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 399.280/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe 22/8/2017, grifei) Nesses termos, não identifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de incidência da benesse ao paciente. IV. Regime de cumprimento de pena e substituição Inalterado o montante da pena privativa de liberdade (5 anos de reclusão), fica mantido o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, b, e do art. 44, I, ambos do Código Penal Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. Brasília, 09 de junho de 2021. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0016484-48.2014.3.00.0000 MS 2014/0016484-7

HABEAS CORPUS Nº 287.417 - MS (2014/0016484-7) RELATOR : MINISTRO SEBASTIAO REIS JÚNIOR IMPETRANTE : LUIZ ANTONIO BARBOSA CORREA ADVOGADO : LUIZ ANTONIO BARBOSA CORREA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PACIENTE : FLÁVIO RODRIGUES BARBOSA (PRESO) PACIENTE : ALEANIR RODRIGUES BARBOSA (PRESO) …