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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1788448 CE 2020/0299541-8
Publicação
DJ 16/06/2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1788448_fa002.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1788448 - CE (2020/0299541-8)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

AGRAVANTE : MILTON BESERRA NETO

AGRAVANTE : LEONARDO RODRIGUES FARIAS DE PAIVA

AGRAVANTE : ODACIR VIEIRA DE SOUSA

AGRAVANTE : EDUARDO JOSE CORDEIRO MESQUITA

AGRAVANTE : LAERCIO LIMA DA SILVA

ADVOGADOS : ANDRESSA DE NAZARE CORDEIRO GONDIM - CE027425 JOSE GERARDO MARQUES FREITAS - CE034121 ELLEN FERNANDA LIMA FIGUEIREDO - CE025055

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

DECISÃO

Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial no qual se

objetivava a reforma de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que, à

unanimidade de votos, negou provimento à Apelação n. 0811066-19.2017.4.05.8100,

mantendo, na íntegra, a sentença que condenou MILTON BESERRA NETO,

LEONARDO RODRIGUES FARAIS DE PAIVA, ODACIR VIEIRA DE SOUSA,

EDUARDO JOSÉ CORDEIRO MESQUITA e LAÉRCIO LIMA DA SILVA por

infração ao art. 171, §3º, do Código Penal. É esta a ementa do julgado (e-STJ, fls.

1.440/1.441):

APELAÇÃO CRIMINAL. DENÚNCIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. RECEBIMENTO. MUDANÇA DO FATO NARRADO. ESTELIONATO MAJORADO. IMPUGNAÇÃO IMEDIATA. AUSÊNCIA. DEFESA EFETUADA CONTRA O ESTELIONATO. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOLO. PROVA TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL. DOSIMETRIA. PENA ACIMA DO MÍNIMO. EXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. RECURSO IMPROVIDO.

- Embora o recebimento de denúncia por estelionato majorado, mediante mudança dos fatos narrados na inicial, que caracterizavam apropriação indébita, não seja o procedimento mais apropriado, não há que se falar em nulidade do processo quando a decisão não é impugnada no momento oportuno, tendo os acusados se defendido do estelionato ao longo de toda marcha processual, não havendo prejuízo.

- Não é possível falar em ausência de prova da autoria e materialidade,

tampouco em falta de dolo do agente, quando há prova testemunhal e documental demonstrando a consciência e vontade em sacar indevidamente valores de suas contas vinculadas de FGTS, mediante a apresentação de documentação falsa a induzir a Caixa Econômica Federal em erro.

- Havendo fatos que indicam que o crime praticado é mais reprovável que outros da mesma espécie, fica justificada a aplicação da pena em montante um pouco superior ao mínimo legal, o mesmo acontecendo com a pena de multa e a prestação pecuniária, as duas últimas levando em consideração, também, a condição econômica dos acusados.

- Apelação improvida.

Nas razões do especial, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a defesa contrariedade/negativa de vigência ao art. 5º, inc. LV da Constituição Federal e ao art. 395, III, do Código de Processo Penal.

Sustenta, em síntese, que No caso dos autos, ao fim da dilação probatória, oferecendo o MP aditamento para imputar fato novo a novos agentes, incidira em error in procedendo o magistrado, ao receber tal aditamento com capitulação legal diversa daquela proposta pelo órgão de acusação [...] uma vez que o recebimento da peça acusatória não é o momento adequado para a apreciação do verdadeiro dispositivo legal violado [...] (e-STJ, fls. 466/467).

Prossegue dizendo que somente após a manifestação da defesa seria dado ao magistrado exercer juízo de admissibilidade sobre o aditamento da peça delatória, franqueando-se-lhe duas opções: ou bem receber o aditamento, ou bem rejeitá-lo. Nunca, porém, recebê-lo com capitulação jurídica diversa daquela proposta pelo dominus litis, para imputar aos acusados a prática de crime mais grave, indeferindo, ainda, o requerimento do parquet para a proposta de suspensão do processo. [...] assim procedendo, realizará o juízo verdadeiro julgamento antecipado de mérito, usurpando a atribuição constitucional outorgada ao Ministério Publico enquanto titular da ação penal (e-STJ, fl. 1.467/1.468).

Citando a Súm. n. 453/STF, argumenta que, diante da ocorrência da nulidade absoluta - condenação dos recorrentes por crime que não lhes foi imputado - não pode o Tribunal aplicar a mutatio libelli em segundo grau, impondo-se a absolvição dos acusados.

Aduz, ainda, que as condutas dos réus não se amoldam ao tipo penal pelo qual foram condenados - art. 171, §3º, do CP - , pois não se portaram de forma a manter em erro a Caixa Econômica Federal, haja vista que foram induzidos por terceiro a acreditar que era lícito o levantamento dos valores dos citados benefícios (e-STJ, fl. 1.471).

Finalmente, pugna pela mitigação das penas, por serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais.

Pretende, assim, a absolvição dos recorrentes. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de estelionato qualificado para o delito de apropriação indébita, com a baixa dos autos a origem para a proposta de suspensão do processo; seja anulada a condenação a fim de que seja refeito todo o procedimento ulterior ao recebimento viciado da denúncia; e, caso mantida a condenação, sejam as penas fixadas nos patamares mínimos.

Contra-arrazoado (e-STJ, fls. 1.476/1.492), o recurso foi inadmitido (e-STJ, fl. 1.494), motivando o presente agravo (e-STJ, fls. 1.503/1.514).

Contraminuta às e-STJ, fls. 1.518/1.519 e manifestação ministerial, nesta instância, em parecer assim ementado (e-STJ, fl. 1.543):

EMENTA: AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. PENAL. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS N.º 7 E 83. PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1- A modificação do entendimento apresentado pela Corte a quo requer a análise do acervo probatório, o que é incompatível como recurso especial. Incidência da Súmula 7 do STJ. 2- Mesmo que não for aplicada a Súmula nº 7 para o caso, o recurso do agravo não merece prosperar, vez que encontra óbice na Súmula 83 do STJ. PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

É o relatório.

Decido.

Preenchido os requisitos legais, conheço do agravo.

Passo, então, a analisar o recurso especial.

No caso, a parte recorrente sustenta, em síntese, negativa de vigência ao art. 5º, LV, da CRFB e art. 395, III (falta de justa causa para a ação penal), do Código de Processo Penal.

Alega a nulidade da condenação porque a denúncia teria sido recebida com capitulação diversa da apontada pelo Ministério Público. De outro lado, defende a atipicidade da conduta, por ausência de dolo, pugnando, ainda, pela redução das penas.

A dinâmica dos fatos foi muito bem relatada por ocasião do julgamento da apelação, a qual passo a transcrever (e-STJ, fl. 1.438):

A ação penal foi ajuizada inicialmente em desfavor de um terceiro, apontado como mentor da fraude, tomando inclusive outra numeração, apurando-se a prática de estelionato majorado (art. 171, § 3º, do CP).

Após a audiência de instrução, em abril de 2017 houve aditamento da denúncia para inclusão dos ora apelantes no polo passivo da relação processual, quando lhes foi imputado, porém, o crime de apropriação indébita, descrito no art. 168, do CP. Na ocasião, a acusação narrou que tinha ficado evidente a presença de dolo posterior nas condutas dos denunciados, uma vez que eles, após tomarem conhecimento que o saque do FGTS era fraudulento, não procederam à devolução da quantia. Porém, como a pena mínima para o delito denunciado não é superior a 01 ano, no mesmo foi proposta a suspensão condicional do processo (id.4058100.2733419, na página 28 da barra de rolagem do PJe).

Em agosto do mesmo ano, a denúncia foi recebida. Naquele momento a douta juíza de origem demonstrou ciência de que o MPF não tinha vislumbrado dolo antecedente dos apelantes. Todavia, ela mesma efetuou uma análise dos elementos de prova então antecedente existentes, dizendo que eles indicavam que o conhecimento dos réus sobre o descabimento dos saques era prévio às suas realizações. Por este motivo, recebeu o aditamento da denúncia com base na classificação da conduta que entendia correta, no estelionato majorado, em consequência indeferindo a proposta de suspensão condicional do processo. Determinou o desmembramento do feito em relação ao terceiro mentor da fraude (id. 4058100.2733421), o que terminou atribuindo uma nova numeração a esta causa.

A apropriação indébita e o estelionato são crimes contra o patrimônio cujo

ponto importante de distinção entre eles reside no momento em que desponta o dolo de

locupletar-se perante o patrimônio alheio.

Na apropriação indébita o dolo é subsequente. O sujeito recebe de boa-fé a

posse ou a detenção desvigiada da coisa alheia móvel, e só posteriormente inverte seu

ânimo em relação ao bem, decidindo dele se apropriar. No estelionato o dolo é

antecedente, ou seja, o fim de apropriação da coisa alheia móvel já estava presente antes

de o agente alcançar sua posse ou detenção.

A reclassificação da conduta delituosa, tal como ocorreu na hipótese, não

caracteriza mutatio libelli, mas sim emendatio libelli. A mutatio libelli pressupõe nova

definição jurídica, ou seja, mudança dos fatos imputados ao réu pela acusação. In casu,

houve apenas nova classificação da situação fática.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. MUTATIO LIBELLI. NÃO OCORRÊNCIA. CASO

DE EMENDATIO LIBELLI. DENÚNCIA QUE DESCREVE MOLDURA FÁTICA COMPATÍVEL COM A DESCLASSIFICAÇÃO DE ESTELIONATO PARA APROPRIAÇÃO INDÉBITA.

1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida - que é dotada de caráter provisório -, sendo permitido ao Juiz sentenciante, na oportunidade da prolação da sentença, conferir definição jurídica da conduta diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal.

2. Embora a denúncia haja imputado ao réu a prática de estelionato, logrou descrever, inquestionavelmente, moldura fática compatível com a desclassificação para a apropriação indébita. Incidência da Súmula n. 83 do STJ.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 231.562/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017)

PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DO DELITO. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI. ART. 383 DO CPP. VISTA À DEFESA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA.

INOCORRÊNCIA.

O réu, em princípio, se defende do fato imputado e não da sua classificação, que pode ser alterada nos limites do art. 383 do CPP.

Sendo, o caso, hipótese de emendatio libelli, não há nulidade no processo pela não abertura de vista à defesa.

Recurso provido. (REsp 216.696/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2000, DJ 12/02/2001, p. 129)

E a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o réu se defende dos

fatos narrados na denúncia, e não da sua capitulação legal, que é sempre provisória,

podendo o juiz - no momento da sentença - atribuir definição jurídica diversa, nos termos

do artigo 383 do CPP, ainda que tenha que aplicar pena mais grave (AgRg no HC

507.006/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em

25/08/2020, DJe 03/09/2020; AgRg no AREsp 1268233/SP, Rel. Ministro ROGERIO

SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 11/03/2019).

O eventual erro na definição jurídica da conduta não torna inepta a inicial

acusatória, e, menos ainda, é causa de trancamento da ação penal, pois o Acusado

defende-se do fato delituoso narrado na denúncia, e não da capitulação legal.

De regra, o momento apropriado para o ajuste da capitulação trazida na

denúncia ocorre por ocasião da sentença, nos termos dos arts. 383 do Código de Processo

Penal. Excepcionalmente, no entanto, admite-se a adequação típica por ocasião do

recebimento da denúncia.

Como bem destacado pelo Min. Felix Fischer, à oportunidade do julgamento

do HC 564.546/DF, Desde o advento da Lei n. 11.719/2008, tem este Tribunal Superior,

em hipóteses excepcionais, admitido a alteração da capitulação jurídica (emendatio

libelli) da conduta quando do recebimento da denúncia, nos casos em que se vislumbra

benefício imediato ao réu, com a correta fixação da competência ou do procedimento a

ser adotado, ou mesmo quando, diante do manifesto equívoco na indicação do tipo legal,

o delito aparentemente cometido possui gravidade significativamente diversa, com

reflexos jurídicos imediatos na defesa do acusado (AgRg no HC 564.546/DF, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe

18/05/2020).

No caso, a alteração do tipo penal - art. 168 para art. 171, §3º do Código Penal

- tem influência imediata na competência para processar e julgar o feito, justificando a

adequação típica por ocasião do recebimento da proemial acusatória, como acertadamente

fez o magistrado de 1º grau.

Veja, a propósito, o que consta na decisão que recebeu o aditamento

à denúncia para o fim de incluir no polo passivo da ação penal MILTON BESERRA

NETO, LEONARDO RODRIGUES FARAIS DE PAIVA, ODACIR VIEIRA DE

SOUSA, EDUARDO JOSÉ CORDEIRO MESQUITA e LAÉRCIO LIMA DA SILVA

(e-STJ, fls. 643/645):

17. No caso específico dos autos, para os fatos investigados no Inquérito Policial n. 737/2001, o Ministério Público Federal ofereceu a Denúncia n. 5336/2016 em desfavor de ROMMEL MÁXIMO TEIXEIRA, imputando-lhe o crime previsto no artigo 171, §3º, do Código Penal.

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

18. Entretanto, após a audiência de instrução e com a apresentação de informação pela CEF em que noticia a situação das contas vinculadas dos trabalhadores, em aditamento em relação aos trabalhadores indicados no item 14, para o mesmo fato, o Parquet imputou-lhes o criem previsto no artigo 168, do Código Penal.

Art. 168 - apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena- reclusão, de um a quatro anos, e multa.

19. Alega o Ministério Público que, em relação a MILTON BESERRA NETO, EDUARDO JOSÉ CORDEIRO MESQUITA, ODACIR VIEIRA DE SOUSA, LEONARDO RODRIGUES FARIAS DE PAIVA e LAÉRCIO LIMA DA SILVA,

não foi possível vislumbrar o dolo antecedente para serem denunciados pelo delito do artigo 171, §3º, do CP, motivo pelo qual os mesmos foram denunciados pelo crime previsto no artigo 168, do CP.

20. Entretanto, pelo cotejo dos autos, verifica-se que o depoimento prestado por Paulo Sérgio Cruz Macedo, bem como o interrogatório de Rommel Máximo Teixeira (mídia eletrônica acostada às fls. 55) indicam o conhecimento por parte dos trabalhadores que se tratava de saque irregular. Ademais, casos os empregados acreditassem se tratar de saque legal, por qual razão aceitariam pagar uma comissão de 15% sobre um valor que seria seu por direito. Fato que causa estranheza sendo necessária apuração mais aprofundada.

21. Verifico, ademais, que a jurisprudência até então corrente afirma que a denúncia não poder ser rejeitada por entender o juiz que a capitulação está errada (vez que a pessoa defende-se de fatos) e que o recebimento da denúncia com a capitulação outra que não a especificada na denúncia equivale à sua rejeição.

22. Pois bem, entendo que tais entendimentos foram fixados tendo em vista a ausência de consequências penais e processuais penais imediatas nas hipóteses de recebimento em capitulação diversa da expressa na inicial, tendo em vista que o juiz poderia, com base no art. 383 do CPP, dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia.

23. Ocorre que, agora, tal entendimento não pode ser mais pacífico, vez que, como no caso em apreço, caso recebêssemos a denúncia com a capitulação inicial (art. 168, do CP), estaríamos gerando direitos de ordem penal e processual penal para o réu, qual seja a suspensão condicional do processo, vez que o processamento caberia aos juizados especiais.

24. Entendo, pois, que a denúncia deve ser recebida em sua capitulação exata, que, no caso específico, segundo minha percepção, é a do art. 171, §3º, do CP, sendo inaplicável o procedimento dos juizados especiais, bem como a suspensão condicional do processo.

25. Dessa forma, INDEFIRO o pedido do órgão ministerial por entender incabível a suspensão condicional do processo e, ante a existência dos requisitos autorizadores para o seu recebimento, eis que presentes, em tese, a materialidade dos fatos e indícios de autoria, bem como ausentes as causas de rejeição da denúncia (art. 395, do CPP), RECEBO O ADITAMENTO DA DENÚNCIA N. 5779/2017 ofertada em relação a MILTON BESERRA NETO, EDUARDO JOSÉ CORDEIRO MESQUITA, ODACIR VIEIRA DE SOUSA, LEONARDO RODRIGUES FARIAS DE PAIVA e LAÉRCIO LIMA DA SILVA pelo crime do artigo 171, §3, do CP.

26. Entendo necessário o desmembramento do feito em relação aos denunciados MILTON BESERRA NETO, EDUARDO JOSÉ CORDEIRO MESQUITA, ODACIR VIEIRA DE SOUSA, LEONARDO RODRIGUES FARIAS DE PAIVA e LAÉRCIO LIMA DA SILVA, tendo em vista que a presente ação Penal encontra-se em momento processual avançado, já tendo havido audiência de instrução, aguardando-se a intimação das partes para apresentação de memoriais, verifica-se que o recebimento do aditamento da denúncia nestes autos ocasionaria o comprometimento da celeridade processual.

Como se pode ver, trata-se de típica emendatio libelli, excepcionalmente na

fase de recebimento da denúncia, devido a alteração de competência ou de rito

procedimental, nos termos do que autoriza a jurisprudência.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 210 DO RISTJ. PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. CRIME DE LATROCÍNIO. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCABÍVEL. EMENDATIO LIBELLI. ART. 383 DO CPP. MOMENTO DO RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONSTATADA NO PRESENTE CASO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. DECISUM MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O julgamento monocrático do writ não representa ofensa ao princípio da colegialidade, quando a hipótese se coaduna com o previsto no art. 34, XVIII, "a" e "b" ou art. 210, ambos do RISTJ, notadamente porque qualquer decisão monocrática está sujeita à apreciação do órgão colegiado, em virtude de possibilidade de interposição do agravo regimental, como na espécie.

II - Nos termos do art. 159, IV, do RISTJ, não haverá sustentação oral no julgamento de agravo.

III - A desclassificação do tipo penal demanda o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, de forma a concluir-se pela atipicidade da conduta imputada à paciente e sua reclassificação, providência inviável de ser realizada no habeas corpus, que não admite dilação probatória.

IV - Desde o advento da Lei n. 11.719/2008, tem este Tribunal Superior, em hipóteses excepcionais, admitido a alteração da capitulação jurídica (emendatio libelli) da conduta quando do recebimento da denúncia, nos casos em que se vislumbra benefício imediato ao réu, com a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado, ou mesmo quando, diante do manifesto equívoco na indicação do tipo legal, o delito aparentemente cometido possui gravidade significativamente diversa, com reflexos jurídicos imediatos na defesa do acusado. Precedentes.

V - In casu, contudo, o eg. Tribunal estadual não fundamentou o acórdão recorrido em qualquer hipótese de excepcionalidade para antecipação da alteração da capitulação jurídica, confirmando a presença de indícios de autoria e materialidade relativos à prática do delito de latrocínio. Não se mostra possível, neste momento, discordar das instâncias ordinárias, principalmente na estreita via do habeas corpus, ou em seu recurso ordinário, e vislumbrar motivação plausível a justificar a desclassificação do tipo penal para outros delitos, notadamente diante da dinâmica relatada na exordial acusatória.

VI - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos novos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 564.546/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EMENDATIO LIBELLI REALIZADA NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL JUSTIFICADORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A realização da emendatio libelli no momento do recebimento da denúncia, estava devidamente justificada, em virtude da possibilidade de alteração da competência absoluta do Juizado Especial. Precedentes: HC 258.581/RS, Rel Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 25/2/2016 e EDcl no AREsp 1.134.819/SP, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ. SEXTA TURMA,DJe 6/6/2018 .

2. Deve-se ressaltar ainda que a condenação do paciente não ocorreu pelo delito constante da queixa-crime, mas nos termos da emendatio libelli, a demonstrar que essa alteração não foi realizada com a finalidade de burlar a competência do Juizado Especial, mas sim de dar a correta qualificação jurídica aos fatos imputados ao querelado.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 455.831/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 06/06/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMENDATIO LIBELLI NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NOS CASOS EXCEPCIONAIS EM QUE ESTA CORTE SUPERIOR A ADMITE. DESCLASSIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O momento adequado para aplicar o instituto da emendatio libelli, nos termos do art. 383 do CPP, é o da prolação da sentença, porquanto o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da capitulação legal nela contida - que é dotada de caráter provisório.

2. Admite-se, excepcionalmente, a antecipação da emendatio libelli se a equivocada subsunção típica prejudicar a competência absoluta ou o rito procedimental, ou se houver restrição de benefícios penais por excesso de acusação, o que não ocorre in casu .

3. A denúncia apresentada atende aos requisitos descritos no art. 41 do CPP. A desclassificação da conduta para o crime de falsidade material de atestado ou certidão demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1268233/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 11/03/2019)

Ressalte-se, ademais, que fica esvaziada a discussão acerca de eventual

nulidade decorrente da realização da emendatio libelli em momento inoportuno, uma vez

que a sentença condenatória, após analise vertical e exauriente, submetida ao crivo do

contraditório e da ampla defesa, proporcionou às partes o exercício das garantias

constitucionais que definem o devido processo legal e oportunizou o debate acerca da

correta capitulação jurídica da conduta imputada aos recorrentes.

Superada, assim, a alegação de que a modificação teria sido realizada em

momento inoportuno.

A propósito:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE. EMENDATIO LIBELLI OCORRIDO NO INÍCIO DA AÇÃO PENAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. Esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite emendatio libelli em momento anterior ao da prolação da sentença, exceto em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu, refletindo nos campos da competência absoluta, do procedimento a ser adotado ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação.

3. No caso destes autos, fica esvaziada a discussão acerca de eventual nulidade decorrente da realização da emendatio libelli em momento inoportuno, uma vez que a sentença condenatória, após analise vertical e exauriente, submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, proporcionou às partes o exercício das garantias constitucionais que definem o devido processo legal e oportunizou o debate acerca da correta capitulação jurídica da conduta imputada ao ora paciente, não se verificando, assim, a ocorrência de prejuízo que justifique a anulação do feito.

4. Habeas corpus não conhecido. (HC 407.295/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 12/09/2019)

Não há, portanto, que se falar em violação do art. 395, III, do Código de

Processo Penal, que prevê a rejeição da denúncia quando faltar justa causa para o

exercício da ação penal.

Prosseguindo na análise das teses defensivas, afirma a defesa que as condutas

dos réus não se amoldam ao tipo penal penal pelo qual restaram condenados, pois não se

portaram de forma a manter em erro a Caixa Econômica Federal, haja vista que foram

induzidos por terceiro a acreditar que era lícito o levantamento dos valores dos citados

benefícios (e-STJ, fl. 1.471).

Veja, contudo, o que disse o Tribunal a quo, ao repelir a alegação de que os

acusados não agiram com dolo (e-STJ, fl. 1.439/1.440):

Analisada a prova carreada aos autos, então, verificamos que os apelantes

não têm razão. Contra Laércio pesa o fato de Rommel Máximo Teixeira, ouvido como testemunha de acusação, embora fosse o réu do processo desmembrado, ter afirmado que o conhecia como a pessoa responsável por intermediar as negociações ilícitas, as quais aconteciam justamente com os funcionários da firma onde os corréus trabalhavam, fato que também pesa em desfavor dos demais apelantes. Ademais, como bem ponderou a sentença, justamente a solicitação de saque do FGTS estava assinada por cada um dos recorrentes, como podemos ver na provado documental anexada aos autos (id. 4058100.2733389), o que afasta a alegação de recebimento de envelope lacrado, sem ciência do conteúdo nele contido. Se não soubessem, não teriam assinado o documento, além do que não se assina algo sem se saber qual o seu conteúdo.

Por sua vez, embora tenham alegado genericamente que devolveram os valores sacados indevidamente não encontra apoio em nenhum documento carreado aos autos, valendo lembrar que ninguém em sã consciência efetua um pagamento, muito menos na importância deste caso, sem receber o devido comprovante. Aliás, mesmo que a devolução posterior tivesse realmente acontecido, esse fato não retiraria o dolo dos agentes, que já tinha consumado a infração penal com consciência e vontade de praticá-las.

A análise de eventual violação da norma infraconstitucional não pode

demandar o revolvimento fático-probatório, porquanto as instâncias ordinárias são

soberanas no exame do acervo carreado aos autos.

Dessarte, não é dado a esta Corte Superior se imiscuir nas conclusões

alcançadas pelas instâncias ordinárias, com base no conjunto probatório trazido aos autos,

acerca da configuração do dolo, da adequada tipificação e da existência de provas

suficientes para a condenação, sob pena de ofensa a Súm. n. 7/STJ.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. DOLO ESPECÍFICO. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem, a partir da análise das provas dos autos, concluiu que a Agravante assinou declaração falsa, ciente de seu conteúdo inverídico, no intuito de instruir requerimento por meio do qual objetivava a concessão de benefício assistencial de prestação continuada, que acabou por ser deferido. Para rever a conclusão, no sentido de se aferir a presença ou não do dolo específico, seria necessário o reexame de matéria fático-probatória.

2. Valorar provas é dizer se determinado meio probatório é juridicamente apto para demonstrar a ocorrência de determinado evento, como por exemplo, a discussão acerca da possibilidade de prova exclusivamente testemunhal comprovar a qualificadora do rompimento de obstáculo no delito de furto. Qualificar juridicamente é dizer se é adequada a tipificação jurídica atribuída pelas instâncias ordinárias aos fatos incontroversos por elas delineados.

3. O que se pretende no recurso especial é aferir se, no caso concreto, o conteúdo das provas colhidas na instrução processual demonstraria a

presença do dolo específico, o que é nítido reexame de provas, vedado nessa via recursal, nos termos da Súmula n.º 7 do STJ.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1268645/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 22/04/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATOS EM CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO MATERIAL. SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155 E 156 DO CPP NÃO DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 71 DO CP. CRIMES QUE NÃO PREENCHEM AS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Compete ao relator conhecer do agravo em recurso especial para afirmar o não preenchimento de requisitos de admissibilidade ou para negar provimento ao recurso especial que for contrário a jurisprudência dominante sobre o tema.

2. Incabível a interposição de recurso especial para indicar violação do art. 5°, LIV, da CF.

3. Para análise de pretensa violação dos arts. 155 e 156 do CP, é necessário à parte demonstrar que a condenação está lastreada somente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial e que o Juiz, em caso de dúvida relevante acerca de pontos controvertidos, descumpriu as regras do onus probandi, o que não ocorreu na hipótese.

4. O Tribunal registrou provas documental e testemunhal produzidas em Juízo para fundamentar sua persuasão racional e afastar as teses de ocorrência de mero ilícito civil ou de ausência de dolo.

5. Para absolver o réu ou desclassificar sua conduta seria imprescindível o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, o que é vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.

6. A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar a impossibilidade de reconhecimento de crime único quando não preenchido o requisito objetivo do art. 71 do CP.

7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1175430/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 27/03/2018)

Finalmente, sem razão a defesa quando se insurge contra as penas impostas.

Isto porque não foi indicado com precisão qual dispositivo legal reputa-se

violado. É insuficiente alegar, genericamente, que as circunstâncias judiciais são

favoráveis. Não se desincumbido do ônus dessa indicação, não merece conhecimento o

recurso especial interposto.

Em que pese o genérico inconformismo dos recorrentes quanto às penas

impostas, a atrair a incidência da Súm. n. 284/STF, não vislumbro ilegalidade na

dosimetria, assim estabelecida (e-STJ, fls. 1.201/1.202):

I - MILTON BESERRA NETO, LEONARDO RODRIGUES FARIAS DE

PAIVA, ODACIR VIEIRA DE SOUSA e EDUARDO JOSE CORDEIRO MESQUITA

65. Passo à fixação da pena, adotando o procedimento trifásico (art. 5.º, XLVI, da Constituição Federal de1988 e arts. 59 e 68 do Código Penal).

66. A primeira delas, a culpabilidade , é aqui entendida não com seu sentido tradicional de elemento integrante da estrutura analítica do delito, ao lado da tipicidade e ilicitude, mas como censurabilidade da conduta a partir da situação concreta do autor. Ao tratar da culpabilidade como circunstância judicial, ensina José Paulo Baltazar Junior: " São elementos da culpabilidade a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a inexigibilidade de conduta diversa. Dos três, apenas os dois últimos são considerados neste momento da aplicação da pena, pois a inimputabilidade impedirá a aplicação da pena e a semi-imputabilidade trará a consequência prevista no art. 98 do CP, como determina o art. 26 ou a diminuição da pena na forma do § 2º do art. 28 do CP. Isso porque a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa comportam graduação conforme o caso concreto. Assim, poderá o juiz valorar entendendo a culpabilidade como exacerbada, normal ou mitigada de acordo com as circunstâncias concretas. Quer dizer, o exame da culpabilidade referida no art. 59 tem o objetivo de fixara quantidade da pena que deve ser imposta considerando em que medida o agente, no caso concreto, tinha consciência da ilicitude da ação realizada, se esta consciência lhe era apenas possível e, via de consequência, não era real, ou se, ao contrário, era mais do que meramente possível, era real. Assim é que se pode afirmar ser mais reprovável a conduta daquele que atua com real conhecimento da ilicitude, " (Indo que a de quem atua sem a real consciência, muito embora tal conhecimento lhe fosse possível "Sentença penal", 3. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 143/144). Ou seja, tem um grau maior de culpabilidade aquele que, por conta de sua formação técnica ou de sua condição pessoal, tem uma maior consciência a respeito da reprovabilidade da conduta ou especialmente dele se espera que atue para evitara conduta delituosa.

[...]

67. Pois bem, no caso sob exame, creio que a culpabilidade, com características semelhantes para todos os réus, deve ser considerada desfavorável, já que os acusados são pessoas devidamente esclarecidas, todos com segundo grau completo e formação técnica, não se tratando, assim, de pessoa humilde e de pouca instrução, sendo deles cabível falar-se, portanto, em uma maior exigibilidade de conduta diversa e de uma culpabilidade também um pouco maior.

[...]

72. Em relação às circunstâncias e consequências do delito, mostram-se levemente graves na espécie. As circunstâncias da conduta criminosa já foram amplamente descritas nesta sentença. Verificou-se a transgressão a deveres básicos de conduta e um desrespeito à coisa pública e ao programa do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, instituído após uma árdua e longa luta do trabalhador brasileiro, o qual vem proporcionando aquisição e reforma de casa própria para os trabalhadores, além de vários outros benefícios. No que diz com as consequências do crime, sérios prejuízos ao FGTS, e, por consequência, aos próprios trabalhadores.

[...]

74. Considerando o que foi exposto, impõe-se a fixação da pena-base pouco

acima do mínimo, o que se faz no patamar de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão pela prática do crime previsto no artigo 171 do Código Penal.

B. Agravantes/atenuantes

75. Inexistem atenuante e/ou agravantes.

C. Majorantes/minorantes.

76. Inexistem minorantes. Uma vez que o crime foi cometido em detrimento de entidade de direito público (Caixa Econômica Federal), a pena-base deve ser aumentada de um terço (CP, art. 171, § 3º),portanto, , perfazendo, assim, AUMENTO EM UM TERÇO A PENA IMPOSTA , perfazendo, assim, 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO.

Em relação a LAÉRCIO LIMA DA SILVA a pena-base foi fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, nos termos da fundamentação acima exposta acrescentando-se, todavia, ter sido ele o mentor dos saques, levando os demais réus a segui-lo.

Na terceira fase, incidiu o aumento em 1/3 (um terço), em face da causa de aumento prevista no §3º do art. 171, chegando-se à pena definitiva de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Ora, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos, nesta oportunidade, em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

E a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a penabase não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.

A exasperação da pena-base deve, portanto, estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

Por outro lado, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

No caso, verifico que o aumento da basilar encontra-se devidamente

justificado, tendo em vista a valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no

art. 59 do Código Penal - culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito.

Igualmente, não vislumbro ilegalidade na prestação pecuniária imposta. Como

bem destacado no acórdão recorrido, O fato de serem primários e de estarem passando

por dificuldade econômica no momento não tem o condão de mudar a situação. A

condição econômica só tem relevância para a 2ª fase de aplicação da pena de multa, que

fixou cada dia-multa em 1/3 do salário mínimo, baixo valor que não pode ser

considerado desarrazoado. Da mesma forma a prestação pecuniária fixada em 05

salários mínimos para os quatro primeiros apelantes e em 06 para o último, valendo

lembrar que ela tem caráter penal, não podendo realmente ser suave, diante da

necessidade de alcançar o seu caráter retributivo e preventivo. Isso em nada ofende o a

explicada incidência do princípio da proporcionalidade. (e-STJ, fl. 1.440)

Devidamente motivada, em observância à situação econômica dos recorrentes,

não cabe ao Superior Tribunal de Justiça desconstituir referidas conclusões, porquanto

demandam indevido revolvimento de fatos e provas, vedado a teor da Súm. n. 7/STJ.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "Reavaliar a fixação da pena de multa, como intenta o embargante nas razões recursais, implicaria no inevitável reexame do conjunto fáticoprobatório dos autos que se faria necessário para a apuração da situação econômica do réu. Desse modo, para se chegar à conclusão adversa a das instâncias ordinárias, como pretende a defesa, seria imprescindível o reexame da prova e não a sua mera revaloração, o que é vedado na via do recurso especial, tendo em vista o óbice do enunciado sumular n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça." (EDcl no AgRg no AREsp 826.192/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 22/11/2017).

2. "O Superior Tribunal de Justiça - STJ, após afirmar que a quantidade de dias-multa deveria obedecer aos critérios dispostos no art. 59 do Código Penal, passou a definir que a pena de multa deveria ser estabelecida de forma proporcional à privativa de liberdade imposta, obedecendo ao sistema trifásico (art. 68 do Código Penal)." (REsp 1756117/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019).

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1821536/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

Diante do exposto, conheço do agravo, para conhecer, em parte do recurso

especial, e, nesta extensão negar-lhe provimento.

Intimem-se.

Brasília, 10 de junho de 2021.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1232942540/agravo-em-recurso-especial-aresp-1788448-ce-2020-0299541-8/decisao-monocratica-1232942549

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