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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1566266 RS 2015/0287060-1

Publicação

DJ 17/06/2021

Relator

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1566266_7944a.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1566266 - RS (2015/0287060-1)

RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

RECORRENTE : LUIS ADRIANO VARGAS BUCHOR

ADVOGADO : DANIEL GERBER E OUTRO(S) - RS039879

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CORRÉU : ELIZETE MARIA CUSTODIO

CORRÉU : JOSE PAULO CUSTODIO

CORRÉU : NADIA EMER GRASSELLI

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto com fulcro na alínea a do art. por LUIS ADRIANO

VARGAS BUCHOR contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado:

PROCESSO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.COMPENSAÇÃO DE SUPOSTOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA DA MATERIALIDADE. CRIME IMPOSSÍVEL E OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 2º DA LEI Nº 8.137/90. IMPOSSIBILIDADE. PENA. CULPABILIDADE. CONFISSÃO NÃO VERIFICADA. CONTINUIDADE. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. SONEGAÇÃO DE VALOR EXPRESSIVO. REPARAÇÃO DOS DANOS. AUSÊNCIA DERECURSO. MANUTENÇÃO.

1. O lançamento fiscal em procedimento regular tem presunção legal de veracidade, reafirmada a materialidade do delito pela ausência de trânsito em julgado da sentença de compensação e, adicionalmente, pela insuficiência de créditos contrapostos a ensejar compensação.

2. Eventuais vícios na constituição do crédito tributário são, em princípio, examináveis no âmbito judicial cível, descabendo ao Juízo Penal imiscuir-se nessa matéria.

3. Afasta-se o crime impossível pela ocorrência de efetivo dano ao fisco. 4. Aplicável a Lei nº 8.137/90, já que as compensações indevidas objetivavam o não pagamento de tributos, não havendo ofensa ao princípio da correlação.

5. Comprovado que o tributo foi efetivamente suprimido ou reduzido, mostra-se inoportuna a desclassificação para o art. 2º, da lei nº 8.137/90.

6. A ação penal deve ser promovida contra quem, de qualquer modo, concorre para a prática do crime, nos exatos termos do art. 29 do Código Penal. Portanto, acaso o réu tenha participado, de qualquer forma, da prática de sonegação fiscal verificada pela Receita Federal, não há óbice para que venha a responder penalmente pelo fato.

7. É maior a reprovabilidade da conduta de quem, tendo especial condição de compreender os fatos, ainda assim resolver delinqüir. Aumento pela valoração negativa da culpabilidade.

8. Para que a confissão minore a pena, imprescindível que o réu admita a autoria do fato que lhe é imputado com todos os elementos integrantes do tipo penal infringido, contribuindo efetivamente para a busca da verdade real e para o deslinde da ação penal, o que não ocorreu na espécie.(e-STJ Fl.2242)Documento recebido eletronicamente da origem

9. A continuidade delitiva surge como aplicação do princípio da razoabilidade para evitar-se o excessivo rigor punitivo estatal, a fim de favorecer a situação do réu que perpetrou sua conduta de forma reiterada, não guardando qualquer relação com o regramento contido no art. 12, da Lei nº 8.137/90.

10. Acerca da causa de aumento de grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90), assim como o STJ não elegeu parâmetro fixo, a 4ª Seção deste Tribunal decidiu, recentemente, que cabe ao juiz decidir de acordo com as circunstâncias de cada caso, considerando o valor como um critério referencial.

11. No caso, os valores originários apurados são de R$ 312.121,46, relativos ao PIS, e de R$ 1.442.408,67, relativos à COFINS, os quais, acrescidos dos consectários legais, foram inscritos em dívida ativa, no total de R$ 8.173.597,81, consolidado em fevereiro de 2012. Trata-se de expressivo valor sonegado, ocasionando grave dano à coletividade, razão pela qual deve incidir a majorante, na fração de 1/3.

12. No que se refere à fixação do valor mínimo para reparação do dano, predomina o entendimento de que deve haver pedido na inicial, oportunizando o contraditório. Entretanto, trata-se de questão de cunho patrimonial, sobre a qual o réu não apelou, e que não enseja reexame de ofício pelo Tribunal nessa hipótese.

13. Quanto aos apelados, prevalece a absolvição pelo in dubio pro reo.

Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou o disposto no art. 384 do Código de Processo Penal e ofendeu o princípio da correlação. Destaca que a sentença e o acórdão decidiram de maneira diversa à narrativa descrita na denúncia, imputando ao recorrente fatos diversos e acrescendo vítimas à acusação incialmente formulada (além do erário público, os empresários).

Afirma que o Tribunal a quo inovou ao "afirmar que o dolo do Recorrente não era a fraude tributária em si, mas sim o recebimento de honorários" (fl. 2.292). Registra que a sentença negou elemento essencial da narrativa posta pela denúncia (comunhão de vontades em fraudar a Receita Federal), imputando ao recorrente o dolo de enganar seus clientes, induzindo-os em erro.

Argumenta que a sentença e o voto condutor do acórdão recorrido, ao apresentar novo iter delitivo sem alterar a tipificação, violaram o teor do art. 171 do Código Penal.

Destaca que o acórdão recorrido negou vigência ao art. 23, III, do Código Penal ao responsabilizar solidariamente o recorrente pelo exercício de atividade de assessoria tributária (sugestão de compensação tributária).

Salienta que o recorrente deve ter sua conduta desclassificada para o art. 2º da Lei n. 8.137/1990, diante da inexistência de prova contábil no curso do processo penal a permitir a verificação da inexistência do dano ao erário.

Aponta, ainda, violação do art. 158 do Código de Processo Penal e ofensa ao art. 2º da Lei n. 8.137/1990. Afirma que a compensação fiscal tida como ilegal jamais foi aceita pela Receita Federal, não ocorrendo prejuízo ao erário público.

Relata que ante a inexistência de prova contábil no curso do processo penal, a permitir a verificação da inexistência do dano ao erário, o acórdão recorrido negou vigência ao art. 158 do CPP.

Afirma que o recorrente deve ser absolvido em razão da absoluta impropriedade do meio para a prática da conduta delitiva imputada na inicial, nos termos do art. 17 do Código Penal, ou ter sua pena reduzida em acordo com o art. 14, II, do referido diploma, ou, ainda, ter a sua conduta desclassificada para o art. 2º da Lei n. 8.137/1990.

Pugna pela revisão da dosimetria da pena. Questiona a fundamentação utilizada para considerar a culpabilidade desfavorável, devendo a pena base ser valorada no mínimo estipulado por lei.

Alega que seus conhecimentos jurídicos deveriam ser considerados como elemento neutro.

Relata a desproporcionalidade no valor dado à circunstância judicial da culpabilidade, tendo em vista que a pena prevista para o crime de supressão de tributo oscila entre 2 e 5 anos e que o aumento sugerido foi de 6 meses.

Tendo em vista que a sua conduta social foi abonada por testemunhas, sustenta que deve ser compensada com a circunstância judicial considerada desfavorável.

Destaca que a segunda fase de cálculo da pena também deve sofrer alteração, porquanto, a despeito do que constou na sentença, o recorrente confessou os fatos, defendendo, entretanto, a legalidade da sua conduta. Portanto, entende que deve incidir sobre o cálculo da pena a atenuante da confissão espontânea.

Ainda quanto à dosimetria, alega a violação dos art. 68 do Código Penal e o não cabimento do art. 12, I, em concurso com outra causa de aumento de pena. Argumenta que, no caso em apreço, não cabe a incidência do aumento de pena previsto no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990 em razão da ausência de prejuízo para o erário público.

Requer seja provido o recurso especial para absolver o recorrente, em razão da violação do art. 384 do CPP, conforme Súmula 453 do Supremo Tribunal Federal. Subsidiariamente, pleiteia: a) seja o recorrente absolvido pela incidência do art. 23, inciso III, do Código Penal.; b) a desclassificação da conduta para o art. 171 do Código Penal; c) caso seja mantida a incidência da Lei n. 8.137/1990, seja a conduta desclassificada para o art. 2º do referido diploma legal; d) caso mantida a incidência do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, requer seja aplicado o art. 17 ou, alternativamente, o art. 14, II, do Código Penal; e) a readequação da dosimetria da pena.

O Ministério Público Federal (Procuradoria Regional da República da 4ª Região) apresentou contrarrazões (fls. 2.336-2.361), manifestando-se, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso especial interposto e, sucessivamente, no mérito, pelo desprovimento.

Pugna pelo não conhecimento do recurso em razão da incidência da Súmula n. 7 do STJ. Destaca que a desconstituição das conclusões das instâncias ordinárias sobre a materialidade e autoria do delito e às pretensões relacionadas à dosimetria da pena implicam em necessário reexame fáticoprobatório dos autos.

Quanto ao mérito, aponta a inocorrência de violação do princípio da correlação (art. 384 do CPP e Súmula n. 435 do STF), na medida em que o recorrente "restou condenado exatamente pelos fatos mencionados na denúncia" (fl. 2.345).

Registra a ausência de violação ao art. 171 do Código Penal, pois, na conduta criminosa imputada ao recorrente, "há expressa previsão de utilização de ardil para sonegar informações do órgão fiscalizatório e, consequentemente, causar dano ao erário".

Ressalta que foi comprovada a utilização indevida de crédito tributário para fins de compensação, decorrente de ação judicial não transitada em julgado, objetivando o não pagamento de tributos, o que se enquadra na conduta típica do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990.

Relata a inocorrência de violação ao art. 23, III, do Código Penal, visto que o exercício da advocacia não se deu de forma legal.

Registra a ausência de violação do art. 158 do Código de Processo Penal, porque restou suficientemente comprovada a supressão de tributos federais mediante a prestação de informações falsas à Receita Federal. Ressalta ser desnecessária a realização de exame pericial, já que a apuração promovida pela autoridade fazendária, acostada aos autos, em conjunto com os demais elementos de prova reunidos, mostram-se suficientes à comprovação da materialidade do crime previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990.

Salienta que a existência de efetivo dano ao erário, por si só, afasta a pretensão de desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 2º da Lei n. 8.137/1990.

Afasta a alegação de inocorrência de violação aos arts. 14 e 17 do Código Penal (quanto à tese de crime impossível, tentativa ou desclassificação), haja vista a conduta criminosa, além de se revelar apta a lesar o bem jurídico protegido, efetivamente ter resultado em dano ao erário.

Alega a inexistência de violação ao art. 59 do CP, pois é maior a reprovabilidade da conduta daquele que, tendo especial condição de compreender os fatos, resolve delinquir, razão pela qual não há impropriedade da fundamentação utilizada para aumentar a pena-base pela valoração negativa da culpabilidade.

Afirma que, consoante a jurisprudência desta Corte, a parcela de aumento de 6 meses sobre a pena-base de 2 anos não é excessiva, tampouco desproporcional ao tipo penal previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990. Relata ainda que não não há margem para a compensação das vetoriais “culpabilidade” (valorada negativamente) e “conduta social” (abonada por testemunhas), uma vez que, dentre as oito circunstâncias trazidas no artigo 59 do Código Penal, apenas o “comportamento da vítima” pode ser valorado em favor do réu, de forma a permitir compensação.

Destaca também a não ocorrência da violação do art. 65, III, d, do Código Penal, além de ressaltar que o recorrente não faz jus à redução da pena prevista no referido dispositivo legal. Afirma que

não ocorreu confissão espontânea por parte dor recorrente a justificar a aplicação da atenuante, especialmente tendo-se em conta que as teses defensivas buscavam afastar a autoria delitiva.

Afasta a violação do art. 68 do Código Penal, pois afirma que "não há qualquer ilegalidade na cumulação da causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 com o incremento da pena pelo reconhecimento da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal), na medida em que a primeira está prevista em lei especial e a segunda na parte geral do Código Penal" (fl. 2.358).

Alega que a tese do recorrente acerca da violação do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990 não merece acolhida.

Ressalta que o egrégio TRF da 4ª Região não inovou nos argumentos relativos à aplicabilidade da causa de aumento do referido artigo, destacando apenas que “o fundamento para a incidência da majorante é a sonegação em si, com o consequente prejuízo à coletividade, em face do não recolhimento dos tributos devidos”. As demais considerações lançadas no acórdão recorrido condizem com os parâmetros jurisprudenciais existentes para se avaliar a ocorrência, ou não, de dano a coletividade. (fl. 2.359).

Por fim, registra que restou suficientemente comprovado que as práticas apuradas nesta ação penal resultaram na supressão de tributos federais, no valor consolidado de R$ 8.173.597,81, o que evidencia a incidência da causa de aumento de pena motivada pelos graves danos causados à coletividade.

Às fls. 2.419-2.420, o recorrente apresenta petição requerendo manifestação sobre eventual abolitio criminis e consequente extinção da punibilidade do recorrente em razão de julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal que determinou que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".

O Ministério Público Federal foi novamente oficiado e apresentou nova manifestação às fls. 2.425-2.428.

Alega, em suma, que o recurso especial satisfaz os requisitos de admissibilidade, salvo quanto às alegações de crime impossível, de tentativa inidônea e de atipicidade da conduta por ausência de prejuízo ao erário, em razão da incidência da Súmula n. 7 do STJ. No mais, argumenta que o recurso não merece provimento, na medida em que o acórdão recorrido não violou os dispositivos legais apontados.

É o relatório. Decido.

Insurge-se o recorrente alegando, em síntese, que a sua conduta não gerou dano ao erário,

sendo decorrente do mero exercício profissional (advogado e assessor tributário), razão pela qual deve ser absolvido ou ter a sua conduta desclassificada, alternativamente para os delitos descritos nos arts. 171 do Código Penal e 2º da Lei n. 8.137/1990. Pretende ainda, de forma subsidiária, a readequação da dosimetria da pena aplicada.

Em suma, alega violação dos arts. 384 do Código de Processo Penal e 14, 23, 59, 65, 68, 158 e 171 do Código Penal e 1º e 12 da Lei n. 8.137/1990. Aponta ainda afronta à Súmula n. 453 do STF.

Com efeito, o recurso especial deve ser parcialmente provido, pelas razões que passo a expor.

I - Da violação ao art. 384 do CPP e ao princípio da correlação e da alegada afronta à Súmula n. 453 do STF

O recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou o disposto no art. 384 do Código de Processo Penal e ofendeu o princípio da correlação. Destaca que a sentença e o acórdão decidiram de maneira diversa à narrativa da denúncia, imputando ao recorrente fatos diversos e acrescendo vítimas à acusação incialmente formulada (além do erário público, os empresários).

O princípio da correlação ou da congruência entre a denúncia e a sentença condenatória constitui garantia conferida ao acusado que determina que correspondência entre o fato delituoso imputado ao réu e a sua responsabilização penal. Desse modo, não se admite que o acusado seja condenado por fatos não descritas na inicial acusatória.

No caso, a tese defensiva não merece ser acolhida

De fato, verifica-se que foi devidamente observado o principio da correlação ou da adstrição, não havendo dissonância entre os elementos subjetivos e objetivos da denúncia e o mérito proferido pelas instâncias ordinárias.

Veja-se que na denúncia (fls. 4-8), o Ministério Público Federal estabeleceu as seguintes premissas:

Também concorreu para a perpetração do delito em comento o denunciado LUIZ ADRIANO VARGAS BUCHOR, posto que, na condição de consultor e prestador de serviço contratado pela empresa ESTOFADOS SULANDÊS LTDA, convenceu os denunciados JOSÉ PAULO CUSTÓDIO e ELISETE MARIA CUSTÓDIO a efetuarem a compensação das contribuições de forma fraudulenta e era o responsável por fornecer para a denunciada NADIA EMER GRASSELLI, através de e-mail, os valores a serem lançados por esta lançados a título de compensação nos sistemas da Receita Federal do Brasil. [...]

A materialidade e autoria delitivas do crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990 restam comprovadas através da Representação Fiscal para fins Fins Penais n. 11020.001008/2010-51; Autos de Infração das fls. 06-20 e fls. 21-35; depoimentos dos denunciados prestados em sede policial; contrato social da empresa ESTOFADOS SULANDÊS LTDA (fls. 85-91); entre outros documentos insertos no Procedimento Administrativo n. 203/2010 e no IPL n. 220/2010, protocolizado sob n. 5003423-98.2010.404.7107. Assim agindo, os denunciados JOSÉ PAULOCUSTÓDIO e ELISETE MARIA CUSTÓDIO incorreram nas sanções do artigo 1°, I, da Lei 8.137/1990, na forma do artigo 71 do Código Penal Brasileiro; bem como os denunciados LUIZ ADRIANO VARGAS BUCHOR e NADIAEMER GRASSELLI incorreram nas sanções do artigo1°, I, da Lei 8.137/1990,na forma do

artigo 29, caput, Código Penal, sujeitando-se às penas para essas infrações penais cominadas [...].

Por sua vez, a sentença assim pontuou (fls. 1.862-1.872):

No presente caso, o réu Luís Adriano Vargas Buchor, utilizando-se da imagem de prestigiado advogado tributarista, mediante qualificado discurso, logrou obter a confiança dos demais acusados. Demonstrou aos corréus alto grau de especialização, fazendo com que todos passassem a seguir suas orientações. Como expert na área jurídica, conquistou e exerceu de forma inconteste o comando da estratégia de economia tributária, o que possibilitou, ao que se indica dos autos, que induzisse em erro o administrador da empresa.

Apresentando-se como autêntico intérprete e profundo conhecedor do Direito Constitucional Tributário, galgou perante os contratantes o posto de orientador máximo. Passou a ditar os valores que deveriam ser lançados à compensação perante o Fisco, sem sequer esclarecer a metodologia de cálculo empregada para chegar a tais números (evento23, OUT13 e OUT14). Nessa condição é que o acusado Luís Adriano Vargas Buchor firmou contrato e prestou a assessoria jurídica, logrando obter em suas mãos o comando do planejamento tributário da Estofados Sulandês Ltda.

Diante de tal contexto é que surge a dúvida quanto ao dolo por parte de José Paulo Custódio, Elizete Maria Custódio e Nadia Emer Grasseli. Isso porque, ao que se denota do material probatório, não teriam condições técnicas de contestar o discurso do expert. O objetivo da contratação da assessoria foi justamente a busca de elementos inalcançáveis ao leigo. Mais do que isso, a finalidade foi a de obter subsídios teóricos na área jurídica que estavam fora do espectro normal de atuação profissional da própria contadora da empresa . Com o passar do tempo, porém, as orientações começaram a despertar dúvidas. O receio aumentou muito após a autuação fiscal, como se pode observar nos emails que constam nos autos (evento 23, OUT11 e OUT14). A explicação acerca da origem, ou seja, do cálculo realizado para encontrar os valores informados por Luís(e-STJ Fl.1872)Documento recebido eletronicamente da origem.

Adriano Vargas Buchor e lançados à compensação, tornava-se cada vez mais obscuro. Evidenciava-se, a cada dia, sua inconsistência. Foi encaminhada pela empresa notificação extrajudicial solicitando esclarecimentos (evento 118, OUT5 e OUT6), porém sem sucesso. Por fim, segundo declara a ré Elizete Maria Custódio em seu interrogatório, foi contratado outro advogado, o qual desaconselhou totalmente as compensações na forma como vinham sendo realizadas (evento 116, VÍDEO11).Quanto ao réu Luís Adriano Vargas Buchor, portanto, a conduta dolosa está comprovada de forma cristalina nos autos. O acusado praticou várias fraudes, chegando até mesmo ao ponto de declarar à fiscalização uma sentença judicial inexistente (evento23, OUT8, fls. 1 a 3 e evento 1, OUT3, fl. 71 e seguintes)

Desse modo, não se verifica a alegada violação ao teor do art. 384 do CPP.

Ademais, como bem pontuou o voto condutor do acórdão proferido pelo TJRS, a

averiguação de que o recorrente atuou de forma isolada para ludibriar os seus clientes e demais corréus

não implica em ofensa ao princípio da correlação pois, conforme se destacou, o réu foi condenando pelos

fatos aos quais foi denunciado, e ante os quais foi devidamente exercida a defesa técnica. Não houve,

aqui, novo delineamento fático não contido na inicial (mutatio libelli), o que afasta a possibilidade de

reconhecimento de nulidade da sentença.

A propósito, ainda quanto à violação do princípio da correlação, o Tribunal a quo, assim se

manifestou (fl. 2.182):

Na hipótese " 'a comunhão de vontades em fraudar a Receita Federal, e imputa ao Recorrente o dolo de enganar seus clientes, induzindo-os em erro', através da utilização indevida de crédito tributário, para fins de compensação, decorrente de ação judicial não transitada em julgado, incide, pelo princípio da especialidade, na hipótese em tela, a Lei nº8.137/90, já que as compensações, em tese, irregulares, objetivavam, em última instância, o não pagamento de tributos. Portanto, não há qualquer ofensa ao princípio da correlação.

Do acórdão integrativo dos embargos de declaração, é possível extrair (fl. 2.268):

Sustenta o embargante, em síntese, omissão no Acórdão quanto ao exame de ofensa ao princípio da correlação pelo fato de o réu ter sido denunciado por agir em conluio com os demais réus e, posteriormente, condenado isoladamente, 'induzindo-os em erro quanto ao valor que deveriam declarar ao FISCO'. Alega que o Acórdão apreciou a questão apenas no aspecto referente à desclassificação para o crime de estelionato. No ponto, assiste-lhe razão quanto à alegação omissão. [...]

Verifica-se, portanto, que a alegação de ofensa ao princípio da correlação somente foi abordada quanto à tese de desclassificação para o estelionato, e não quanto ao fato de o réu ter sido, isoladamente, condenado por crime de sonegação fiscal enquanto a denúncia imputou existência de conluio com os demais réus.

Desse modo, passo ao exame da alegada omissão.

Com efeito, por entender oportuno, transcrevo excerto da denúncia, a fim de elucidar a questão 9evento 01 do procedimento originário)

(...) LUIZ ADRIANO VARGAS BUCHOR, posto que, na condição de consultor e prestador de serviço contratado pela empresa ESTOFADOS SULANDÊS LTDA, convenceu os denunciados JOSÉ PAULO CUSTÓDIO e ELISETE MARIA CUSTÓDIO a efetuarem a compensação das contribuições de forma fraudulenta e era o responsável por fornecer para a denunciada NADIA EMER GRASSELLI, através de e-mail, os valores a serem por estalançados a título de compensação nos sistemas da Receita Federal do Brasil.

Pois bem. Como é cediço, o réu, no processo penal, defende-se de fatos e não da capitulação jurídica atribuída na peça acusatória. Em outras palavras, a inicial terá a finalidade de delimitar a res in judicium deducta, ou seja, a matéria a ser conhecida pelo Juízo, bem como a individualização do pedido, permitindo ao Magistrado prolatar sua sentença em observância ao princípio da correlação ou adstrição, pois já fixado o 'conteúdo e a amplitude da prestação jurisdicional' (in José Frederico Marques. Tratado de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1980. V. 1. p. 232).

Nesse contexto, da simples leitura da peça acusatória, conclui-se que a imputação feita ao embargante e aos demais corréus, amolda-se, perfeitamente, ao de delito contra a ordem tributária, delito pelo qual Luis Adriano foi denunciado e condenado. Portanto, a peça inicial, ao descrever o fato criminoso, relatou, minuciosamente, a conduta perpetrada pelo embargante, permitindo que desempenhasse sua defesa técnica sem qualquer obstáculo.

Se no curso da instrução criminal averiguou-se que o embargante agiu isoladamente, ludibriando os demais corréus, isso, de forma alguma, implica ofensa ao princípio da correlação, uma vez que o réu está sendo condenado pelo fato denunciado, tendo exercido toda a defesa técnica quanto ao crime de sonegação fiscal. Ora, estando descrito na exordial que o acusado, na condição de consultor tributário dos corréus, efetuou compensação de forma fraudulenta, sendo, inclusive, o responsável pelo fornecimento das informações a serem lançadas nos sistemas da Receita Federal, desimportam os meios utilizados para tal ardil.

Desse modo, não há ofensa ao art. 93, inc. IX, da Constituição federal, em quebra de correlação entre a denúncia e a sentença (art. 384 do CPP e Súmula 453 do STF), tampouco em violação aos princípios do contraditório ou da ampla defesa. Haveria ofensa ao princípio da correlação se houvesse a condenação pelo delito de estelionato em relação aos demais réus - já que não descrito na inicial -, o que, como visto, não é o caso.

Conclui-se, portanto, que o argumento de que houve substancial modificação do modus operandi do delito e que 'da comunhão e adesão de vontades descrita em denúncia, passou-se para uma colisão, com os então 'comparsas' sendo verdadeiros 'instrumentos do crime' manipulados pelo Embargante', não carecem de relevo, já que o rito adotado não foi capaz de causar qualquer óbice às impugnações do réu, tampouco prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, porquanto foi regularmente representado, participando de toda a instrução processual, permitindo-se que pleiteasse o que entendia de direito.

O entendimento acima está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de

que estando a sentença baseada intrinsecamente na base fática elucidada na exordial acusatória,

respeitado, durante o processo, o contraditório e a ampla defesa exercidos pelo acusado, não há falar em

violação ao princípio da correlação ou adstrição.

Nesse sentido é a jurisprudência uniforme desta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE

VULNERÁVEL. CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Dispõe o art. 621 do Código de Processo Penal que "a revisão dos processos findos será admitida" quando a sentença condenatória: a) for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; b) se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; c) caso, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

2. O acórdão ora atacado não incorreu nas apontadas ilegalidades, pois devidamente respeitado o princípio da correlação entre denúncia e sentença (art. 384 do Código de Processo Penal), uma vez que o Magistrado singular condenou o recorrido com base nas provas colhidas nos autos -corroborado pelo Tribunal local -, cuja base fática foi devidamente descrita na peça de acusação, da qual o acusado teve oportunidade de se defender ao longo de toda a instrução criminal.

3. Decidir de forma diversa da Corte de origem demandaria dilação probatória, inviável na via estreita do writ, conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal Superior.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 562.415/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 27/5/2020.)

Assim, retira-se do acórdão de origem que a imputação da conduta do recorrente ao tipo

penal descrito no art. 1º da Lei n. 8.137/1990 decorreu, exclusivamente, do acervo fático-probatório dos

autos, de modo que, para afastar o entendimento das instâncias de origem, seria necessária a análise das

provas dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, sob pena de violação da Súmula n. 7 do

STJ.

II - Da desclassificação da conduta para o art. 171 do CP

O recorrente argumenta que a sentença e o voto condutor do acórdão recorrido, ao

apresentarem novo iter delitivo sem alterar a tipificação, violaram o teor do art. 171 do Código Penal.

Não cabe falar em desclassificação para o crime descrito no art. 171 do CP ("Obter, para si

ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante

artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento").

Consoante bem pontuou o TJRS, a configuração dos delitos contra a ordem tributária

depende da necessária existência de fraude, mormente porque o mero inadimplemento do tributo não

constitui crime.

No caso dos autos, a conduta praticada pelo recorrente enquadra-se no crime tipificado no

art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, na medida em que a inicial acusatória descreveu que, na condição de

consultor tributário, o acusado utilizou-se indevidamente de crédito fiscal para fins de compensação,

decorrente de ação judicial não transitada em julgado, para elidir o pagamento de tributos e receber

comissão sobre os créditos indevidos.

Ainda que a fraude/ardil seja elemento comum dos dois crimes, a conduta de suprimir o

pagamento do tributo mediante declaração falsa é prevista em tipo e em legislação específica (art. 1º, I, da

Lei n. 8.137/1990), o que afasta, no caso, a desclassificação para o delito do art. 171 do Código Penal.

Nessa mesma linha de pensamento, já decidiu esta Corte:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA CONTIDA NA DENÚNCIA ANTES DA SENTENÇA. EXCEPCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE BENEFÍCIO IMEDIATO À DEFESA. EXORDIAL QUE NARRA FRAUDE COMETIDA COM O INTUITO EXCLUSIVO DE FRUSTRAR PAGAMENTO DE TRIBUTO. ENQUADRAMENTO DA CONDUTA EM TIPO PENAL DA LEI 8.137/90. PELO PROVIMENTO DO RECURSO.

1. Excepcionalmente, tem-se como admissível a alteração da capitulação fixada na inicial acusatória, antes mesmo da prolatação da sentença, nas hipóteses em que se vislumbra benefício imediato ao réu, com a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado, ou mesmo quando, diante do manifesto equívoco na indicação do tipo legal, o delito aparentemente cometido possui gravidade significativamente diversa, com reflexos jurídicos imediatos na defesa do acusado.

2. Denúncia que narra fraude consubstanciada na compensação de débitos tributários com créditos desprovidos de lastro, meramente fictícios, cuja finalidade única consistia em eximir a pessoa jurídica do pagamento de tributo. Prevendo a Lei 8.137/90 - normal especial em relação ao Código Penal - a conduta de frustrar o pagamento de tributo mediante declaração falsa, é de se reconhecer a adequação dos fatos à legislação especial, em detrimento do tipo de estelionato agravado previsto no Código Penal, tendo em vista a aplicação do princípio da especialidade, com a prevalência da norma específica sobre a de natureza geral.

3. Recurso em habeas corpus a que se dá provimento, para que, reconhecendo-se o enquadramento parcial dos fatos ao art. 1º, I, da Lei 8.137/90, verifique o juízo de primeira instância o eventual parcelamento ou pagamento integral do débito a que se refere a ação em apreço e proceda aos atos seguintes. (RHC n. 39.695/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 4/3/2015, destaquei.)

Inviável, portanto, a tese recursal nesse ponto.

IIII - Da violação ao art. 23, II, do CP

O recorrente sustenta que foi contratado na condição de consultor pela empresa e que mesmo

que as compensações tributárias sugeridas estivessem em descompasso com o entendimento da Receita

Federal, apenas exerceu o seu labor como advogado, nos termos do art. 8º do Código de ética e Disciplina

da OAB.

Aqui, tampouco lhe assiste razão.

Consoante consignado no acórdão recorrido, o exercício da atividade de advocacia pelo

agravante não se deu ao amparo da lei.

A propósito, confira-se excerto do voto condutor do acórdão (fl. 2.181):

Se queriam fazer valer seus argumentos defensivos e demonstrar objeção contra o auto de infração e o procedimento realizado, os defendentes deveriam ter utilizado meios próprios, colocados à disposição na esfera administrativa, não cabendo à esfera penal validar a compensação indeferida pelo órgão fiscalizatório, tampouco analisar conflito aparente de normas, entre o art. 170-A do CTN e art. 14, parágrafo 3º da Lei nº 12.016/09.

Logo, sequer há falar em negativa de vigência ao art. 23, inc. III, do CP e art. 2º, §3º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Da mesma forma, não há como falar em exercício arbitrário das próprias razões. Para o Direito Penal importante verificar se a conduta se amolda ao tipo descrito na lei e, após, analisar todos os elementos caracterizadores do ilícito, bem como a ofensa ao bem jurídico tutelado. Preenchidos tais requisitos, configura-se o tipo penal.

Ademais, é de se ressaltar que o exercício da advocacia não pode ser invocado com o

objetivo de legitimar a prática criminosa ou realizar atos criminosos sob o fundamento do exercício a

arbitrário das próprias razões.

Por esse motivo, também não assiste razão ao recorrente nesse ponto.

IV - Da desclassificação da conduta para o art. 2º da Lei n. 8.137/1990 e da alegada violação do art. 158 do Código de Processo Penal

O recorrente sustenta não ter sido comprovada pela acusação, na forma do artigo 158 do Código de Processo Penal, a real supressão tributária exigida para a configuração do crime previsto no artigo 1º da Lei n. 8.137/90, razão pela qual deve a sua conduta ser desclassificada para o artigo 2º da mesma lei, na medida em que este, sim, é delito de mera conduta, prescindindo de prova pericial para sua comprovação.

Não lhe assiste razão.

A despeito das alegações do recorrente, extrai-se dos autos, que os atos praticados pelo recorrente (supressão de tributos mediante a prestação de informações falsas à Receita Federal) configuraram a conduta descrita no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, resultando em prejuízo material comprovado de R$ 8.173.597,81 (oito milhões, cento e setenta e três mil, quinhentos e noventa e sete reais e oitenta e um centavos), consolidado em fevereiro de 2012 (Processo Administrativo n. 11020.001007/2010-15 e Representação Penal n. 11020.001008/2010-51).

A propósito, confira-se (fl. 2.184):

Ademais, perfeitamente demonstrada que a compensação foi equivocada, inexistindo qualquer afronta ao disposto no art. 158, do CPP e Súmula Vinculante nº 24. A par disso, não se trata de mero inadimplemento, situação em que 'o contribuinte declara todos os fatos geradores à repartição fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, cumpre todas as obrigações tributárias acessórias e tem escrita contábil regular, mas não paga o tributo' (in Crimes Federais, José Paulo Baltazar Junior, pág. 354). Portanto, o ponto não comporta maiores digressões.

Ultrapassada essa premissa e constatado o prejuízo material ao erário, não há razão para desclassificar a conduta para o delito previsto no art. 2º da Lei n. 8.137/1990, nem para acolher a tese de delito forma, tampouco para decidir pela imprescindibilidade da perícia contábil para a configuração do crime.

Nessa linha de pensamento, é ilustrativo o seguinte precedente desta Corte no sentido de que "não se revela indispensável a realização de perícia contábil para a comprovação da materialidade dos crimes previstos no artigo 1º da Lei 8.137/1990, já que a constituição definitiva do crédito tributário é suficiente para tal fim" (RHC n. 43.332/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22/10/2014).

Dessa forma, afasta-se a violação ao art. 2º da Lei n. 8.137/1990 e ao art. 158 do CPP.

VI- Da aplicação do art.17 ou do art. 14 do Código Penal

O recorrente alega a ocorrência de crime impossível por absoluta ineficácia do meio ou a

tentativa imperfeita do crime descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990. Fundamenta suas alegações,

aduzindo que toda operação de compensação tributária era notificada à Receita Federal e que suas

compensações jamais foram consolidadas, pois recusadas quando submetidas à análise do órgão

arrecadador.

O acórdão afastou a tese de crime impossível nos seguintes termos (fl. 2.181):

A defesa de Luís Adriano refere a existência de crime impossível (tentativa inidônea), porquanto não há omissão, já que todas as operações de compensação tributária foram devidamente notificadas à Receita Federal, pugnando pela absolvição do acusado. Tanto o é que, inclusive, foram glosadas, não implicando em sonegação ou redução de tributos.

Ora, para que exista tentativa inidônea ou crime impossível, faz-se imprescindível que o meio seja absolutamente ineficaz ou que haja absoluta impropriedade do objeto, tornando impossível a consumação do delito. Na hipótese, segundo se depreende do feito, efetivamente houve dano ao fisco, porquanto há um valor consolidado de R$ 8.173.597,81 (oito milhões, cento e setenta e três mil, quinhentos e noventa e sete reais e oitenta e um centavos).

Portanto, conclui-se que a conduta praticada pelos réus foi capaz de lesar o bem jurídico protegido pela norma penal. Isto porque, conforme consta da narrativa fática contida na denúncia e na própria documentação anexa, efetivamente, o fato é incontroverso, havendo a supressão de tributos/contribuições federais.

Logo, na hipótese dos autos, torna-se imperiosa a incidência da lei penal, porquanto a conduta dos agentes criou risco juridicamente relevante ao bem jurídico protegido (in casu, a ordem tributária).

A tese defensiva não merece prosperar, porquanto a conduta do agravante resultou como

resultado material o débito de R$ 8.173.597,81.

Ademais, decidir em sentido contrário, concluindo que o meio empregado pelo recorrente

para suprimir a quantia de R$ 8.173.597,81 em tributos, implicaria vedado reexame de fatos e provas dos

autos, o que atrai a incidência da Súmula n. 7 do STJ.

A esse respeito, é a linha de pensamento do STJ, mutatis mutandis:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1°, I, DA LEI N. 8.137/1990. INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA. AÇÃO PENAL JULGADA PROCEDENTE. TESE PREJUDICADA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ.

1. A alegação de inépcia da denúncia fica superada se já houver sentença, pois seria incoerente analisar a mera higidez formal da acusação caso a pretensão condenatória tenha sido acolhida, depois de exauriente e vertical análise do acervo fático e probatório dos autos.

2. A denúncia narrou que a agravante, na condição de responsável legal e gerente da empresa autuada pelo fisco, suprimiu o pagamento de tributos e contribuições sociais de competência da União (IRPJ, CSLL, COFINS e PIS) nos anos-calendários 2002, 2003 e 2004, por meio de informações inexatas à Receita Federal, relacionadas aos valores auferidos de receitas, o que gerou o lançamento fiscal de R$ 6.891.063,97. A narrativa acusatória não padece de vício capaz de contaminar o processo mesmo após a prolação de sentença condenatória, sendo compreensível a imputação do crime tributário e todas as suas circunstâncias.

3. Tese de crime impossível afastada, haja vista que a conduta de apresentar declaração inexata à Secretaria da Receita Federal gerou, como resultado material, débito fiscal relacionado à supressão de IRPF, CSLL, PIS e COFINS no valor R$ 6.891.063,97, atualizado até 30/9/2005. Irrelevante, para fins de aplicação do art. 17 do CP, a alegação de que a empresa apresentou informações corretas sobre sua receita no âmbito estadual (guias de ICMS). O meio empregado

(declaração de renda inexata ao fisco federal) revelou-se idôneo para consumar a sonegação de tributos da competência da União.

4. Incabível, no agravo regimental, ampliar a controvérsia veiculada no recurso especial e inovar questão jurídica não deduzida anteriormente. Alegação de insegurança jurídica não conhecida.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1347070/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 2/2/2017)

Mantenho, portanto, o acórdão atacado em sua integralidade neste ponto.

VII - Da dosimetria da pena

Em relação à dosimetria da pena, o Superior Tribunal de Justiça entende que a fixação da

penalidade é tarefa que exige a análise do conjunto fático-probatório dos autos, a qual deve restringir-se

às instâncias ordinárias.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS INTERNACIONAL. 326 KG DE COCAÍNA. DOSIMETRIA. PENA BASE BEM DIMENSIONADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O montante da exasperação da pena base fica a cargo da discricionariedade vinculada do julgador, porquanto inexiste critério objetivo no Código Penal. Rever tal montante requer o revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. No caso dos autos, o acréscimo de 4 anos na pena-base em razão da enorme quantidade e alta nocividade da droga apreendida (326 kg de cocaína) não demonstra flagrante desproporcionalidade se consideradas as penas mínima e máxima cominadas em abstrato para o delito de 5 a 15 anos, respectivamente.

2. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ao caso concreto, em razão da dedicação dos pacientes à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade de drogas apreendida 326,38 kg de cocaína, aliada às circunstâncias do delito, está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça. Ademais, para se acolher a tese de que os pacientes não se dedicam à atividade criminosa, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 561.559/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/11/2020.)

Nessa mesma linha de raciocínio, o STJ já pacificou o entendimento de que a dosimetria da

pena é questão concernente ao mérito da ação penal e vinculada à discricionariedade do magistrado, que,

com base nas provas dos autos e nas regras técnicas, determina a quantidade da pena que deve recair

sobre o acusado.

Sobre isso:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. SUPRESSÃO DE DUAS INSTÂNCIAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL À GRAVIDADE DO INJUSTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O remédio constitucional é substitutivo de revisão criminal e, por expressa previsão do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para a ação autônoma de impugnação limita-se às hipóteses de seus próprios julgados.

2. Quanto à alegação de indevida capitulação do crime tributário, está caracterizada a supressão de duas instâncias. Como regra, mesmo em relação a matérias de ordem pública, há necessidade de prévia análise pelos tribunais de segundo grau, para que se viabilize o seu conhecimento por este Superior Tribunal.

3. O writ não pode ser utilizado para exame de tese não decidida pelas instâncias ordinárias, com lastro em fundamento sobre o qual nunca se deu à parte adversa da ação a oportunidade de se

manifestar. O princípio da não surpresa e do contraditório substancial também devem ser observados no processo penal.

4. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus somente é possível para corrigir vício de motivação, inobservância de normas legais e manifesto desequilíbrio na relação entre a gravidade do injusto penal e a sanção aplicada.

5. Foi motivada a escolha discricionária da fixação da pena-base em seu termo médio, à vista das circunstâncias do crime tributário, patamar que não se revela irrazoável. O agravante violou normas tributárias, dificultou a fiscalização das autoridades, ludibriou funcionários públicos e determinou que urnas fossem subtraídas para a consecução da sonegação fiscal. Os dados acidentais de sua conduta, não inerentes ao tipo penal, são excepcionalmente gravosos.

6. Não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria.

7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 563.715/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 21/9/2020.)

Logo, a pena imposta pelas instâncias ordinárias somente admite revisão pelo STJ quando

demonstradas, de plano, a manifesta desproporcionalidade da reprimenda e a violação do disposto no art.

59 do Código Penal.

a) Da primeira fase da dosimetria da pena

Na primeira fase da dosimetria, o Tribunal a quo, negando provimento à apelação,

considerou que a culpabilidade do recorrente era exacerbada, tendo em vista que sua condição de

advogado tributarista e seu conhecimento da legislação tributária foram utilizadas para a realização de

fraudes e sonegação tributária decorrente de compensações indevidas dos tributos PIS e COFINS. As

demais vetoriais não foram valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria da pena.

A propósito, veja-se (fl. 1.876):

Primeira Fase. Passo a analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena-base.

A culpabilidade é exacerbada porquanto o réu se prevaleceu de seus conhecimentos jurídicos para a prática da fraude, orientando e indicando mensalmente os valores de tributos a abater/compensar.

Os registros do evento 117, CERTANTCRIM3, na linha da jurisprudência majoritária nos Tribunais Superiores, não podem ser considerados como maus antecedentes, portanto ressalvo entendimento pessoal no sentido de que ações penais com condenação criminal, ainda que sem trânsito em julgado, deveriam sim ser levadas em conta na tarefa de individualização judicial da pena, em atenção mesmo à norma de isonomia prevista no texto constitucional.

A conduta social é abonada por testemunhas.

A prova colhida não possibilita a análise da personalidade do réu.

Motivou o crime o desejo de lucro fácil, o que, todavia, é normal da espécie.

A fraude perdurou por vários meses, entretanto esta circunstância será valorada na terceira fase da aplicação da pena (art. 71 do CP).

As consequências do delito são graves, porém o valor do débito também será levado em conta apenas na terceira fase da aplicação da pena (art. 12 da Lei nº 8.137/90)Nada há que se referir quanto ao comportamento da vítima.

Existindo uma circunstância desfavorável ao réu, consistente na culpabilidade exacerbada, fixo a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão.

Sobre a fundamentação da vetorial culpabilidade, o Tribunal a quo, reportando-se aos

fundamentos da sentença condenatória, assim dispôs (fls. 2.192-2.203):

[...]

No presente caso, o réu Luís Adriano Vargas Buchor, utilizando-se da imagem de prestigiado advogado tributarista, mediante qualificado discurso, logrou obter a confiança dos demais acusados. Demonstrou aos corréus alto grau de especialização, fazendo com que todos passassem a seguir suas orientações. Como expert na área jurídica, conquistou e exerceu de forma inconteste o comando da estratégia de economia tributária, o que possibilitou, ao que se indica dos autos, que induzisse em erro o administrador da empresa.

Apresentando-se como autêntico intérprete e profundo conhecedor do Direito Constitucional Tributário, galgou perante os contratantes o posto de orientador máximo. Passou a ditar os valores que deveriam ser lançados à compensação perante o Fisco, sem sequer esclarecer a metodologia de cálculo empregada para chegar a tais números (evento23, OUT13 e OUT14). Nessa condição é que o acusado Luís Adriano Vargas Buchor firmou contrato e prestou a assessoria jurídica, logrando obter em suas mãos o comando do planejamento tributário da Estofados Sulandês Ltda.

[...]

Extrai-se dos autos que a reprovabilidade exacerbada da culpabilidade foi fundamentada de forma idônea. De fato, é maior a reprovabilidade da conduta daquele que, possuindo especial conhecimento sobre a matéria, resolve delinquir.

Por sua vez, ainda que idônea a fundamentação da culpabilidade, o mesmo não se verifica quanto ao acréscimo da pena-base em 6 meses (fls. 2.214-2.215 e 2.217.2.231). Veja-se que, considerando a existência de apenas uma vetorial negativa (culpabilidade), assim como o intervalo do crime de supressão de tributos mediante fraude (2 a 5 anos), revela-se desproporcional o aumento de 6 meses na pena-base, o que exige a intervenção desta Corte para redimensionar a pena-base em 2 anos e três meses. Merece provimento o recurso especial, neste ponto .

No mais, ainda quanto à dosimetria da pena, não há como acolher a tese defensiva.

b) Segunda fase da dosimetria da pena

O recorrente afirma que a segunda fase do cálculo da pena também deve sofrer alteração, porquanto, a despeito do que constou na sentença, o recorrente confessou os fatos, defendendo, entretanto, a legalidade da conduta.

A despeito das suas alegações, não se verifica a confissão espontânea por parte do recorrente que justifique a aplicação da atenuante.

Não se ignora entendimento pacífico desta Corte de que a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação (Súmula n. 545 do STJ). Nesse sentido: HC n. 640.105/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/3/2021.

Contudo, a situação dos autos é diversa. De fato, extrai-se que o recorrente, na sua defesa, buscou sempre afastar a autoria delitiva, inclusive fundamentando ter exercido o cargo de assessor

jurídico de forma regular, além de imputar aos clientes o conhecimento sobre o risco das operações. Não há, portanto, falar em confissão espontânea.

c) Terceira fase da dosimetria da pena

O recorrente alega a violação dos art. 68 do Código Penal e o não cabimento do art. 12, I, em concurso com outra causa de aumento de pena. Argumenta que, no caso em apreço, não cabe a incidência do aumento de pena previsto no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990 em razão da ausência de prejuízo para o erário público

Nesse contexto, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o expressivo valor do tributo pode ser considerado fundamento idôneo para amparar a majoração da pena prevista no inciso I do art. 12 da Lei n. 8.137/1990 (AgRg no REsp n. 1.417.550/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/8/2015). Ainda sobre o tema, confira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. GRAVE DANO À COLETIVIDADE.

1. De acordo com a mais recente jurisprudência desta Corte, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020). Precedente.

2. Na hipótese, o montante do tributo suprimido foi de R$ 1.660.903, 64, de acordo com o acórdão recorrido, valor que, portanto, autoriza a incidência da referida majorante.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1871684/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020.)

In casu, o valor do tributo suprimido alcançou o valor de R$ R$ 8.173.597,81, o que autoriza a incidência da majorante.

Ademais, não se verifica há ilegalidade na cumulação da causa de aumento de pena prevista no artigo 12, I, da Lei n. 8.137/90 com o incremento da pena pelo reconhecimento da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal). De fato, o vetorial do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990 encontra-se previsto em lei especial e o aumento de pena pela continuidade delitiva é descrito no art. 71 da parte geral do Código Penal.

VII - Da tese decidida no Supremo Tribunal Federal sobre a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS

Às fls. 2.419-2.420, o recorrente apresenta petição requerendo manifestação sobre eventual abolitio criminis e consequente extinção da punibilidade do recorrente em razão de julgamento proferido

pelo Supremo Tribunal Federal que determinou que "o ICMS não compõe a base de cálculo para

incidência do PIS e da COFINS";

Não lhe assiste razão.

Consta dos autos que o recorrente, na qualidade de consultor tributário, suprimiu tributos

federais mediante a prestação de informações falsas à Receita Federal do Brasil no valor de R$

8.173.597,81, consolidado em fevereiro de 2012.

Além disso, extrai-se que, segundo a Receita Federal, a empresa não possuía decisão judicial

reconhecendo os créditos provenientes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS,

objeto da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574706 (correspondente ao Tema de

Repercussão Geral 69). As informações prestadas ao Fisco sobre o reconhecimento dos referidos créditos

eram falsas, o que foi reconhecido também na sentença condenatória.

Ainda sobre o tema, assim se manifestou o magistrado de piso (fl. 1.868):

[...] Entretanto, como informou o Auditor Fiscal, a empresa não possuía decisão judicial reconhecendo esses créditos. As informações prestadas ao Fisco, nesse ponto, eram falsas. Na ação judicial existente, o pedido liminar foi indeferido (evento 1, OUT3, fl.57). Posteriormente, observa-se na sentença que a exclusão do ICMS da base de cálculo sequer foi postulada quanto ao PIS. Ainda assim, foi analisada e afastada para ambos, PISe COFINS (evento 1, OUT3, fls. 71-74). Tampouco foi acolhida a citada tese pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (evento 1, OUT4, fl. 11). Quanto mais falar em decisão favorável, com trânsito em julgado, como exige o art. 170-A do CTN, com a redação dada pela Lei Complementar nº 104/01.

Ademais, resulta evidente, ao final do depoimento da testemunha Gilberto Severo de Souza (evento 116, VÍDEO3), a total inconsistência da tese defensiva, no sentido de que existiria decisão judicial dando guarida às compensações informadas ao Fisco.[...]

De qualquer modo, o fato é que, no momento em que efetuadas as compensações entre 2006 e 2008, não existia nenhuma decisão judicial, definitiva ou precária, embasando as informações prestadas à Receita e que importaram em redução de tributos. Seria necessária, ainda, a apuração contábil dos valores que gerariam os créditos a serem compensados, com a devida comprovação de sua origem.

Mesmo que assim não fosse, é de se ressaltar que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela

modulação dos efeitos da decisão, no sentido de que a tese de repercussão geral passasse a valer apenas a

partir de 15/3/2017, o que não se aplica às condutas imputadas ao recorrente, pois foram praticadas em

período pretérito à modulação.

VIII - CONCLUSÃO

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para redimensionar a penabase em 2 anos e 3 meses, nos termos da fundamentação retro .

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 15 de junho de 2021.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1233574751/recurso-especial-resp-1566266-rs-2015-0287060-1/decisao-monocratica-1233575011

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