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20 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1894029 SP 2020/0230022-3

Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1894029 SP 2020/0230022-3
Publicação
DJ 18/06/2021
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1894029_91cde.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1894029 - SP (2020/0230022-3) DECISÃO Trata-se de recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, provendo, em parte, a Apelação n. 0108008-33.2014.8.26.0050 para, mantida a condenação de EDVALDO PAGLIARI por infração aos arts. , II, c/c art. 71 do Código Penal, reduzir para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, mais 312 (trezentos e doze) dias-multa, a pena que lhe foi imposta. É esta a ementa do r. julgado (e-STJ, fl. 803): CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - PRELIMINARES - Inconstitucionalidade do artigo 12, I, da Lei nº 8.137/90. Inocorrência - Inviável a suspensão da ação penal até decisão final em ação civil. Renovação de acordo de parcelamento de dívida após o recebimento da denúncia. Situação inócua ao prosseguimento da ação penal. Independência entre as instâncias civil e penal Rejeição. MÉRITO - Inserção de elementos inexatos e redução de tributo (artigo , II, da Lei nº 8.137/90)- Crédito indevido de ICMS. Materialidade e autoria demonstradas. Escusas do réu isoladas - Condenação mantida. PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO - Bases nos mínimos - Continuidade delitiva. Quantidade de infrações. Coeficiente máximo (2/3). Adequação - Cálculo da pena de multa em observância aos artigos 72 do CP - Regime aberto - Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária) - Apelo provido em parte para alterar o regime prisional e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Embargos de declaração rejeitados (e-STJ, fl. 955): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Alegação de omissão no v. acórdão quanto a incidência do artigo 12 da Lei nº 8.137/90 na dosagem das penas - Não ocorrência - Indevido caráter infringente - Descabimento. Sujeição dos embargos de declaração aos limites do artigo 619 do CPP - Prequestionamento. Pronunciamento explicito sobre a questão relevante suscitada - Rejeição. Nas razões do recurso especial, fundamentado na alínea a do permissivo constitucional, alega a defesa ofensa ao art. 41 do CP; aos arts. 395, inc. I, 564, inc. II e 619 e 620 do Código de Processo Penal; ao art. 12 da Lei nº 8.137/90; e ao art. , inc. II, da Lei n. 8.137/90. Afirma que o tribunal foi omisso pois deixou de se manifestar expressamente acerca da exclusão da majorante prevista no art. 12, inc. I, da Lei n. 8137/90, violando os arts. 619 e 620 do CPP. Prossegue dizendo que a condenação se originou de denúncia claramente inepta, pois deixou de individualizar a conduta do Recorrente e por tê-lo imputado responsabilidade objetiva simplesmente por figurar "sócio e administrador da empresa Química Ambiental Comércio e Representações Ltda.", em completa inobservância ao art. 41 do Código de Processo Penal (e-STJ, fl. 828). Patente, assim, nulidade por força dos arts. 564, III, c/c 395, I, do CPP. Sustenta, ainda, que, ao manter a condenação do Recorrente nos termos da r. sentença, o v. acórdão acabou por violar o art. , inciso II da Lei nº 8.137/90, porque carece a condenação do elemento subjetivo (dolo) indispensável à caracterização do crime tributário em comento, eis que todos os elementos da escrituração fiscal (notas fiscais de entrada e de saída) foram devidamente lançados em livros próprios e no livro de apuração do ICMS (e-STJ, fl. 833). Aponta que, na hipótese, ocorreu mero erro de digitação. Finalmente, aduz que o valor, em tese sonegado, não é elevado a autorizar a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei n. 8.137/90 - grave dano à coletividade. Apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 965/970), o recurso foi admitido (e-STJ, fls. 973/974), manifestando-se o Ministério Público Federal, nesta instância, pelo não conhecimento do recurso especial, em parecer assim ementado (e-STJ, fl. 984): RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. FRAUDE. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 41; 395, I; 564, II; 619 E620, DO CPP, E 12, DA LEI N. 8.137/90. - Recurso especial intempestivo. - Atrai o óbice da Súmula n. 211/STJ a inovação recursal, em sede de embargos de declaração, sobre teses que não foram objeto de discussão nos autos.- Não cabe em recurso especial a análise sobre a verificação ou não do dolo. Incidência da Súmula n.7/STJ. Pelo não conhecimento. É o relatório. Decido. O recurso não merece ser conhecido. Mediante análise dos autos, verifico que o acórdão recorrido foi publicado no dia 18/12/2019 (e-STJ, fl. 960), iniciando-se a contagem do prazo em 19/12/2019 (quinta-feira). O especial somente foi protocolizado em 21/01/2020 (e-STJ, fl. 821), sendo, pois, manifestamente intempestivo, porquanto interposto fora do prazo de 15 (quinze) dias corridos, nos termos do art. 994, VI, c/c. o art. 1.003, § 5º, do CPC, bem como do art. 798 do CPP. Salienta-se que, de acordo com a jurisprudência desta Corte, não se aplica o disposto no art. 220, do CPC, regulamentado pela Resolução CNJ n. 244, de 19/9/2016, nos feitos com tramitação perante a justiça criminal, ante a especialidade das disposições previstas no art. 798, caput, e § 3º, do CPP, motivo pelo qual não há falar em suspensão dos prazos entre os dias 20 de dezembro a 20 de janeiro. Confira-se: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO DE 15 DIAS CORRIDOS. RECESSO FORENSE. SUSPENSÃO DOS PRAZOS ATÉ 20 DE JANEIRO. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 798 DO CPP. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, não se aplica o disposto no art. 220, do CPC, regulamentado pela Resolução CNJ n. 244, de 19/9/2016, nos feitos com tramitação perante a justiça criminal, ante a especialidade das disposições previstas no art. 798, caput, e § 3º, do CPP, motivo pelo qual não há falar em suspensão dos prazos entre os dias 20 de dezembro a 20 de janeiro. 2. O recurso é manifestamente intempestivo, porquanto interposto fora do prazo de 15 (quinze) dias corridos, nos termos do art. 994, VI, c/c. o art. 1.003, § 5º, do CPC, bem como do art. 798 do CPP. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1833981/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021) No mais, não vislumbro ofensa aos arts. 619, 620 do Código de Processo Penal e ao art. 12 da Lei n. 8.137/1990, pois referida causa de aumento sequer foi aplicada pelo acórdão de apelação, que assim reduziu a sanção do recorrente (e-STJ, fls. 812/813): Passa-se à dosimetria das penas. As bases de cada um dos crimes ficaram assentadas nos mínimos de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa; sem alterações na segunda fase. Aplicada a continuidade delitiva (CP, artigo 71) e considerado o número de infrações (24 vezes no período de janeiro/2009 a dezembro/2010), a pena de um dos crimes (porque idênticas), foi majorada na fração máxima de 2/3 (dois terços), resultando em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 312 (trezentos e doze dias-multa (CP, artigo72). Estando as razões do especial dissociadas do que foi decidido no acórdão recorrido, fica caracterizada deficiência na fundamentação a atrair, por analogia, o óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SÚMULA N. 284 DO STF. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA VIOLAÇÃO FEDERAL. RAZÕES DE PEDIR DISSOCIADAS DO ARESTO COMBATIDO. ELEVADO MONTANTE SUPRIMIDO. INCIDÊNCIA DO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Se, nas razões de pedir, a parte deixa de demonstrar, com clareza, a ofensa aos dispositivos federais indicados e faz assertivas dissociadas dos fundamentos do aresto combatido, aplica-se a Súmula n. 284 do STF para não conhecer do recurso especial. 2. Além disso, a matéria controvertida está pacificada neste Superior Tribunal, firme em assinalar que a vultosa supressão de tributos federais (R$ 1.892.156,83) atrai a incidência do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1538647/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 19/02/2018) RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PERSONALIDADE DO AGENTE. SÚMULA N.º 284 DO STF. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL COM BASE EM CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. 1. Quando as razões recursais forem dissociadas do que ficou decidido no acórdão recorrido, aplica-se, por analogia, o entendimento consolidado no Verbete Sumular n.º 284 do STF. Precedentes. 2. A existência de condenações anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base na vetorial conduta social. Precedentes. 3. O vetor da conduta social, disposto no art. 59 do Código Penal, com redação dada pela Lei n.º 7.209/1984, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos, não se confundindo com antecedentes criminais. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (REsp 1758273/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019) Prosseguindo na análise das teses defensivas, não vislumbro violação dos arts. 41 do Código Penal e 564, III, c/c 395, I, do CPP. Afirma a defesa que a condenação teve por base denúncia inepta, por não ter individualizado a conduta do Recorrente, além de imputar ao recorrente responsabilidade pena objetiva simplesmente por figurar como sócio e administrador da empresa Química Ambiental Comércio e Representações Ltda. O entendimento do STJ é no sentido de que a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015), como no presente caso. Nessa linha, os seguintes julgados: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO PERSONA. IMPORTAÇÃO FRAUDULENTA DE MERCADORIA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS PELO PARQUET. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. APLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE OBSERVOU AS EXIGÊNCIAS DO ARTIGO 41 DO CPP. CONDENAÇÃO COM BASE EXCLUSIVA EM PROVAS INDICIÁRIAS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA EM VIRTUDE DA CONTINUIDADE DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. [...] III - Quanto à suposta violação do art. 41 do CPP, em face da alegada inépcia da denúncia, deve ser mantida a decisão agravada, seja diante da prejudicialidade da tese em face da prolação de sentença condenatória após amplo contraditório e ampla defesa ocorridos na instrução da ação penal, seja porque a exordial acusatória, ao contrário do asseverado pela combativa defesa, descreve de forma suficiente os crimes imputados ao ora agravante, permitindo que este se defenda de forma satisfatória. Ademais, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que em crimes societários de autoria coletiva é dispensável a individualização pormenorizada da conduta de cada agente, sob pena de inviabilizar a persecução penal. Precedentes. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1771698/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 19/02/2019) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. ENFRENTAMENTO DOS PONTOS RELEVANTES. DECISÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MATÉRIA PREJUDICADA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RETROATIVIDADE DA ORIENTAÇÃO MAIS BENÉFICA AO RÉU. INADMISSIBILIDADE. ERRO DE TIPO E DE PROIBIÇÃO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 2. Incabível o exame da alegação de inépcia da denúncia, pois superada a apreciação da viabilidade formal da persecutio, se já existe acolhimento formal e material da acusação, tanto que prolatada sentença condenatória, mantida em grau de apelação. 3. Ademais, é afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a descrição dos fatos e classificação do crime, de forma suficiente para dar início à persecução penal na via judicial, bem como para o pleno exercício da defesa, o que ocorreu na espécie. [...] 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1348814/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019) [...]DENÚNCIA. INÉPCIA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DISCUSSÃO PREJUDICADA. 1. Quanto à alegação de inépcia da denúncia, é imperioso consignar que se firmou nesta Corte Superior de Justiça o entendimento no sentido de que a discussão sobre o art. 41 do CPP perde força diante de um édito repressivo, no qual houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados e comprovados ao longo de toda instrução processual. 2. Agravo desprovido. (AgRg no REsp 1612200/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 14/12/2018) Melhor sorte não assiste à defesa quando afirma violação do art. , inc. II, da Lei n. 8.137/1990, por ausência do elemento subjetivo (dolo) indispensável à caracterização do crime tributário, ao argumento de que ocorreu mero erro de digitação. É esta a redação do art. , inc. II, da Lei n. 8.137/90: Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. No caso, colho do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 809/81 A comparação entre os valores informados no livro de registro de apuração do ICMS (fls. 33/82) e os lançados nas guias de informação e apuração (fls. 84/107) revela que os créditos nestas inseridos pelo contribuinte foram sempre maiores do que os verdadeiros. Tanto que a empresa foi alvo do AIIM nº 3.159.596 (fls. 26/27) cujo débito tributário não obstante a impugnação administrativa e judicial quanto aos juros aplicados a qual, acaso positiva, não extingue a dívida porquanto na seara criminal interessa o crime encimado em fraude e não a discussão do preciso valor devido; no máximo, resultaria em alguma redução do quantum devido foi confirmado e lançado na certidão de dívida ativa nº 1.140.891.661 (fls. 240/245). Ademais, os documentos indicam com suficiência que o apelante era sócio ativo e administrador da empresa Química Ambiental Comércio e Representações Ltda. no período abrangido pela denúncia, conforme informação expressa de que ocupa "o cargo de sócio gerente" (fls. 17/25). O liame subjetivo está perfeitamente demonstrado, pois na condição de sócio proprietário e gestor da empresa autuada, o apelante é responsável criminalmente pelas infrações penais praticadas por meio da pessoa jurídica. A relação de mando e poder exercida nos rumos e dinâmica interna de um estabelecimento comercial está entranhada na vida empresarial. Isso porque compete ao empresário na grande maioria dos casos por si ou por delegação a terceiros, contratar empregados, pagar salários e/ou fornecedores, investir, emprestar dinheiro, recolher tributos, abrir filiais, etc. É empresário ou ao menos o dirigente aquele que pauta suas decisões sabendo o que se passa na rotina interna dos seus negócios. Isso porque a atividade empresarial não acarreta apenas a aferição dos bônus lucro mas também os ônus deveres e responsabilidades. Assim, Edvaldo detinha o chamado domínio do fato ou controle finalístico da ação delituosa circunstância que afasta a hipótese de responsabilidade penal objetiva (STJ RHC nº 67.183/RJ, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, j. 09.08.2016, DJe 24.08.2016). De grande valia o raciocínio da sentença, litteris: [...] Estranha-se, todavia, que tal 'erro' tenha ocorrido por nada menos do que 24 (vinte e quatro) vezes, seguidas e ininterruptas, entre os meses de janeiro de 2009 a dezembro de 2010. E mais, que todas as vezes em que a contabilidade se 'equivocou' a empresa Química Ambiental Comércio e Representações Ltda. sagrou-se beneficiada, com o creditamento de valores muito superiores aos devidos. Frise-se, não houve um mês sequer, entre todo o período em que tais 'erros' se deram, que o contribuinte teve algum prejuízo em razão de lançamentos diversos dos verdadeiros. Tal informação consta bem sistematizada no Demonstrativo acostado a fl. 30 dos autos. Assim, entender que os lançamentos nas GIAs ocorreram por equívoco seria, no mínimo, crer na absoluta incapacidade, irresponsabilidade e despreparo do contador responsável contratado pela empresa da qual o acusado é sócio. Situação como esta, que redundou em um débito atualizado de milhões de reais, além do presente processo crime, em desfavor da empresa e seu sócio administrador, respectivamente, seria motivo mais do que suficiente para que o contrato de prestação de serviços contábeis fosse rescindido, sem falar na propositura de ação judicial visando responsabilizar o contador por tal dívida, que hoje pesa sobre a empresa. Entretanto, por mais absurdo que possa parecer, o acusado afirmou que até a presente data o contador Gefison presta serviços à empresa Química Ambiental Comércio e Representações Ltda.! Em outras palavras, o mesmo escritório de contabilidade responsável , segundo alega o acusado, por gerar uma dívida fiscal de milhões de reais em detrimento de seu cliente é aquele que ainda hoje continua a prestar seus serviços à empresa![...] Não se mostra minimante crível que tal contabilista, ou mesmo a brevemente mencionada 'funcionária/menina' que lá trabalhava, tenha cometido vinte e quatro erros seguidos no momento da inserção das informações contábeis, sempre a maior [...] Não há como se inferir que não tinha consciência da fraude, que pelo visto, atribuída, acredito, com inocência infantil, ao acaso, ou à obra de terceiro sem interesse direto no caso. Era, e ainda é, sócio na empresa, ocupando cargo e exercendo a administração desta[...] Logo, os elementos coligidos e retro analisados provas diretas e indícios convergentes e concludentes, excludentes de qualquer outra versão factível e favorável demonstraram, quantum satis, que o apelante realmente inseriu elementos inexatos em documentos fiscais com a finalidade de reduzir ICMS. Nessa quadra, ao contrário do alegado, a prova colhida é suficiente e segura para demonstrar a responsabilidade criminal de Edvaldo nos moldes reconhecidos na sentença, não havendo que se falar em atipicidade por ausência de dolo. O dolo e o nexo causal estão demonstrados em elementos probatórios carreados aos autos. Nesse contexto, para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a matéria, seria necessária a indevida incursão nos elementos fáticos e probatórios dos autos, o que não se admite na via eleita, nos termos do óbice do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso I, do RISTJ, e na Súmula n. 568/STJ, não conheço o recurso especial. Intimem-se. Brasília, 16 de junho de 2021. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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