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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1379242_858f1.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1379242 - RS (2018/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

AGRAVANTE : EIKE CONRAD DUBAL

ADVOGADOS : PAULO OLIMPIO GOMES DE SOUZA E OUTRO(S) - RS003230 FELIPE DREYER DE AVILA POZZEBON - RS030663 LEONEL ANNES KEUNECKE - RS057062

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

CORRÉU : PRISCYLLA PATTA DE SOUZA

DECISÃO

EIKE CONRAD DUBAL interpôs agravo contra decisão da 2ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que não admitiu seu recurso especial por dois motivos: 1) incidência da Súmula 7/STJ, no que diz respeito à questão da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas); 2) aplicação da Súmula 83/STJ, porque o acórdão recorrido caminhou no mesmo sentido da jurisprudência dominante acerca das seguintes teses defensivas: a) incompetência por descumprimento da regra de prevenção; b) pena-base fixada equivocadamente em razão da natureza e quantidade da droga; c) inexistência de bis in idem no toca que à majoração da pena decorrente do art. 40, VI, da Lei 11.343/06; d) impossibilidade de execução provisória da pena (e-STJ, fls. 393 a 408).

Em suas razões, o agravante, aduz que foi condenado a 6 anos, 1 mês e 27 dias de reclusão, com base no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei de Drogas, afirmando que no recurso especial alegou as seguintes ofensas cometidas pelo acórdão: 1) ao art. 83, do CPP, uma vez que norma regimental não pode alterar competência por prevenção; 2) aos arts. 33, caput, e 42, da Lei de Drogas, bem como ao art. 59, do CP, tendo em vista a fixação da pena-base acima do mínimo sem parâmetros mínimos sobre a quantidade de droga; 3) ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante da ausência de aplicação da minorante nele prevista; 4) ao art. 617, do CPP, face à determinação de execução provisória da pena, em reformatio in pejus, sem permissão de o agravante recorrer em liberdade. Combate a decisão agravada, dizendo que o acórdão recorrido não se encontra no mesmo sentido da jurisprudência sobre as matérias abordadas e que a defesa não pretende reexame de matéria fático e probatório (e-STJ, fls. 413 a 438).

Em contrarrazões, a acusação afirmou que o agravante preencheu os requisitos de admissibilidade do agravo, inclusive refutando os fundamentos da decisão impugnada, mas entendeu que realmente se aplicam as Súmulas 7 e 83/STJ ao caso, nos mesmos pontos em que elas foram mencionadas na origem. Pugna pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 452 a 474).

A Subprocuradoria-Geral da República, por fim, opinou pelo provimento parcial do recurso, a fim de que se reconheça a ilegalidade da dosimetria da pena quanto à culpabilidade do agente, notadamente na parte que reconheceu grande quantidade de droga para fins de aumento da reprimenda. Nos outros pontos, seguiu a mesma trilha traçada pelos órgãos de 2º grau (e-STJ, fls. 499 a 503).

É o relatório.

Decido.

Trata-se de agravo interposto contra decisão da Presidência da 2ª Vice-Presidência do TJRS que inadmitiu recurso especial ofertado pela defesa contra acórdão que negou provimento a apelações interpostas por ambas as partes. Na ocasião, manteve-se a condenação do acusado a pena de 6 anos, 1 mês e 27 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de

multa, em razão da prática do crime de tráfico de drogas que envolveu ou visou atingir criança ou adolescente.

Inicialmente, o agravo deve ser conhecido, porque, na forma do art. 253, p.u., I, do RISTJ, ele é admissível, não está prejudicado e impugnou de forma específica os fundamentos apresentados pela decisão agravada.

Passo, então, ao exame do próprio recurso especial. Diante da grande quantidade de teses apresentadas, analiso-as de forma separada, uma a uma, visando uma melhor compreensão desta fundamentação:

1. Da alegação de ofensa ao art. 83, do CPP:

A primeira tese defensiva alega incompetência da 2ª Câmara Criminal do TJRS para o julgamento da apelação, dizendo haver prevenção da 3ª Câmara, uma vez que ela teria concedido anteriormente ordem de habeas corpus relativa ao mesmo caso.

Neste ponto o recorrente cita normas regimentais do Tribunal de origem, questiona outra, mas elas não podem ser objeto de discussão em sede de recurso especial, por corresponderem a atos normativos infralegais. Porém, a defesa também alega ofensa ao art. 83, do CPP, segundo o qual a competência será estabelecida por prevenção toda vez que um dos juízos igualmente competentes tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa.

A consequência de um julgamento proferido por órgão incompetente acarreta a sua nulidade, na forma do art. 564, I, primeira parte, do CPP. Nesse caso, o art. 567, também do CPP, estabelece que ela alcança os atos decisórios, o que poderia parecer conduzir a remessa dos autos à 3ª Câmara Criminal do TJRS para novo julgamento. Mas essa não é a melhor solução.

Com efeito, os arts. 83, 564, I e 567, do CPP, não podem ser analisados isoladamente, mas de forma sistemática, em consonância com a previsão legal da teoria das nulidades em seu conjunto. E o art. 563, do CPP, logo o primeiro dispositivo relativo à matéria, apresenta o princípio do prejuízo, conhecido pela expressão pas de nullité sans grief, estabelecendo que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Segundo a jurisprudência desta Corte, a necessidade de alegação e demonstração de prejuízo, com base em elementos concretos dos autos, alcança não só a nulidade relativa como também a absoluta, o que já afastaria a tese defensiva, haja vista a inexistência sequer de alegação de prejuízo.

De qualquer forma, a ofensa à aludida prevenção geraria típico caso de nulidade relativa (oriunda de incompetência igualmente relativa). Na forma da Súmula 706/STF, é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção. Ora, se este Tribunal tem entendido que até mesmo a nulidade absoluta não dispensa a comprovação de prejuízo, com maior razão a relativa, aplicando-se ao caso o disposto no aludido art. 563, do CPP.

No sentido de não ser possível reconhecer a existência de nulidade do julgamento em razão de incompetência relativa, como é o caso da ausência de observância da prevenção, caminha tranquilamente a jurisprudência desta Casa:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO TENTADO. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PREVENÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. FRAÇÃO PELA TENTATIVA. AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA.

ORDEM DENEGADA.

1. A defesa não comprovou a existência de prejuízo aos réus, resultante da redistribuição da apelação para órgão julgador diverso daquele que já havia atuado nos autos.

2. Conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, "é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção" (Súmula n. 706).

[...]

7. Ordem denegada.

(HC 328.638/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA

TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 17/04/2017)

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. JUSTIÇA FEDERAL. CRIME TRIBUTÁRIO E DE LAVAGEM DE DINHEIRO. ATRAÇÃO DE PROCESSOS EM TRÂMITE NA JUSTIÇA ESTADUAL. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO. CRIMES COMETIDOS POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRANSNACIONALIDADE DO TRÁFICO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA E POR CONEXÃO. 2. COMPETÊNCIA FIRMADA NO CC 57.838/MS. SUPERVENIÊNCIA DO HC 139.231/MS. TRANCAMENTO DE CRIME DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO QUANTO A UM FATO. SITUAÇÃO QUE NÃO REPERCUTE NA CONEXÃO RECONHECIDA. 3. REGRA DE CONEXÃO. COMPETÊNCIA RELATIVA. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 4. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO.

[...]

3. Deve levar-se em consideração, ainda, o fato de que a competência firmada por meio de regras de conexão é relativa, o que demanda a prévia demonstração do efetivo prejuízo, para que seja reconhecida eventual nulidade por incompetência. De fato, nos termos do verbete n. 706/STF, "é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção" .

4. Recurso em habeas corpus improvido.

(RHC 75.500/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017; grifou-se).

Assim, ainda que a tese de nulidade não tenha ocorrido tardiamente, ela não pode ser acolhida, porque a falta de alegação e demonstração de prejuízo caminha em sentido contrário à jurisprudência consolidada acerca do tema (art. 253, p.u. II, “b”, parte final, do RISTJ).

2. Da tese de afronta aos arts. 33, caput, e 42, da Lei de Drogas, e aos arts. 59 e 68, do CP:

A segunda tese defensiva se baseia na alegação de ter sido excessiva a aplicação a pena-base na primeira fase da dosimetria. Sobre a questão a sentença registrou que:

a) Primeira fase

A culpabilidade (grau de reprovabilidade da conduta) não excede a ordinária. O

réu não possui maus antecedentes (fl. 151). A conduta social não está desabonada nos autos. A personalidade do agente não apresenta traços dissonantes, aferíveis a partir de um juízo leigo. Os motivos (lucro fácil) e as consequências são inerentes ao tipo. A circunstância de o entorpecente ter sido vendido a adolescente, será sopesada na terceira fase do apenamento, como causa de aumento de pena, de modo que não comporta desvalor neste momento, sob pena de bis in idem. Além disso, a natureza da droga comercializada (cocaína), reconhecidamente lesiva, e a quantidade, 1 "bucha", pesando 4,76 gramas, elevada para as apreensões locais, devem ser consideradas negativamente. A vítima é indeterminada (incolumidade pública), sem contribuição para o crime. Analisados tais vetores, por entender que a "natureza" e a "quantidade" da droga são fatores negativos, à luz do art. 42 da Lei n.° 11.343/06, aumento a pena em oito meses para cada um deles, pois preponderantes, e fixo apena base em 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão (e-STJ, fl. 200).

O voto do Desembargador Relator no TJRS não discordou da fundamentação apresentada no juízo de origem, assim se pronunciando:

No caso, como se vê da sentença, não houve erro ou abuso da autoridade

judicial quando da fixação das penas do apelante. A Magistrada analisou corretamente as circunstâncias ligadas ao fato e as pessoais do condenado, impondo ao último uma punição que entendeu adequada para a situação. Nada a corrigir.

Deixo de reproduzir esta decisão, porque, já sendo do conhecimento dos

interessados, se constituirá em uma repetição inútil e enfadonha (e-STJ, fl. 282).

Já o Revisor, chegando ao mesmo resultado, manifestou-se da seguinte maneira:

Entendo que a pena fixada pela sentença mostra-se adequada para as

circunstâncias do caso concreto e, especificamente quanto à pena -base, foi arbitrada em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, diante da natureza e da quantidade da droga envolvida nos fatos (uma bucha de cocaína, com 4,76 gramas, vendida por R$ 200,00 reais a um menor de idade), com apoio no artigo 42, da Lei n° 11.343/06, não havendo motivo para aumentá-la (e-STJ, fl. 284).

O recorrente alega que todas as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, são favoráveis, adicionando à sua tese a impossibilidade de considerar-se 4,76 gramas como grande quantidade.

A análise da questão envolve o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, bem como no invocado arts. 59, II, e 68, do CP. Eis a redação dos textos legais, respectivamente:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[...]

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

[...]

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

[...]

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Como se vê o art. 59, do CP, prevê oito circunstâncias judiciais, duas delas tidas como preponderantes na Lei de Drogas, a qual, por sua vez, acrescenta outras duas como igualmente predominantes, justamente as que foram consideradas negativas para as instâncias ordinárias.

A defesa tem razão quando alega que 4,76 gramas não pode ser considerada grande quantidade de droga, o que se deduz, comparativamente, de vários julgados das Turmas Criminais deste Tribunal:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE JUSTIFICA A REDUÇÃO DA PENA-BASE.

1. Na espécie, a pequena quantidade de drogas (12 "bombinhas" de maconha e 29 pedras que equivaleriam a 5,70g - cinco gramas e setenta centigramas - de crack) apreendidas, ainda que lesiva a natureza desse último entorpecente, não justifica a elevação da pena básica, entendimento que se coaduna com precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no HC 619.771/AL, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 12/05/2021; grifou-se).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL EM DETRIMENTO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO GROSSEIRO. FUNGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE.

IMPOSSIBILIDADE. REANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DE OFÍCIO COM VISTAS A DIMINUIR AUMENTO DE PENA-BASE. PRISÃO DOMICILIAR. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

3. Na hipótese, observa-se que o Tribunal de origem manifestou-se acerca do aumento da pena-base mantendo-a 2 (dois) anos acima do mínimo, tendo como fundamento a quantidade e a natureza da droga apreendida ( 50g de crack). Todavia, não sendo extraordinário o quantum de entorpecentes e tendo em vista a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, não se mostra adequado o aumento operado pela instância ordinária .

[...]

(AgRg no AREsp XXXXX/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. HABEAS CORPUS. TRÁFICO. 4,13 GRAMAS DE MACONHA E 8,41 GRAMAS DE CRACK. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO EM AÇÃO PENAL EM CURSO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA 444/STJ. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO JUSTIFICA AFASTAR O ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir o fundamento da decisão atacada.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 609.516/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 05/03/2021; grifou-se).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS QUE NÃO JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

2. No caso em apreço, a apreensão de 15,6g (quinze gramas e seis decigramas) de cocaína com o paciente não indica reprovabilidade acentuada da conduta capaz de autorizar o aumento da pena-base.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 610.950/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

Ainda restaria a natureza da droga – cocaína, como única circunstância judicial apta a elevar a pena-base para patamar acima do mínimo cominado, em 5 anos, pelo art. 33, caput, da Lei de Drogas. Todavia, os precedentes acima transcritos já sugerem que apenas ela, quando o restante do contexto é favorável ao agente, não justifica a exasperação da sanção. No mesmo sentido atente-se para os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Embora a natureza da droga apreendida constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena (a teor do que enunciado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006) e não obstante a natureza da substância trazida pelo acusado - cocaína - seja, realmente, dotada de alto poder viciante, a quantidade de substância apreendida - 11,2 gramas - é muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base .

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 635.604/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,

SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021; grifou-se).

Diante das decisões cujas ementas foram acima transcritas, nesta parte o acórdão caminhou em sentido oposto à jurisprudência dominante acerca da matéria, o que justifica o provimento do recurso especial (art. 253, p.u., II, “c”, parte final, do RISTJ), reduzindo a penabase para o mínimo legal de 5 anos.

3. Da ausência de bis in idem e da segunda fase da dosimetria:

O recorrente também alega existir descabido bis in idem na dosimetria da pena, mas aqui ele não tem razão.

A sua afirmação se baseia exclusivamente no voto do revisor, na passagem que menciona o acerto da fixação da pena-base diante da venda da droga para um menor, o que repetiria o fundamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas. Esse, porém, não foi o fundamento da sentença para a aplicação da pena na primeira etapa da dosimetria, tampouco do voto do Relator, conforme se dessume da leitura dos trechos transcrito na análise da tese anterior.

Importante acrescentar que o Revisor fez a referência à venda a um menor apenas de passagem, no contexto do fato como um todo, tendo concordado com a decisão de 1ª instância, na verdade, apenas em razão da natureza e quantidade da droga.

Ademais, a tese defensiva anterior já foi aceita, fixando-se a pena-base no mínimo cominado, o que afastaria, de qualquer forma, por si só, a alegação de bis in idem. Neste ponto, o recurso especial torna-se prejudicado, o que acarreta o seu não conhecimento, consoante o art. 253, p.u., II, segunda parte, do RISTJ.

Por sua vez, estabelecida a sanção penal, na primeira fase da dosimetria, no menor quantum legal, a atenuante da menoridade deixa de ter influência prática, eis que, na forma do enunciado da Súmula 231/STJ, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

4. Da terceira etapa da individualização da pena:

Como visto anteriormente, não houve elevação da pena-base além do mínimo estabelecido pelo legislador, razão pela qual o fato de o tráfico de drogas ter visado atingir um adolescente (registrado pelas instâncias ordinárias – e-STJ, fls. 201, 280 e 284) realmente justifica a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas. Isso conduz à elevação da pena em 1/6, tal como efetuado na origem, sendo esse o mínimo aumento previsto. Em consequência a pena do recorrente sobe a 5 anos e 10 meses de reclusão.

Mas a defesa pede ainda a aplicação da causa de redução de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a qual estabelece o seguinte:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser

reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O voto do Relator do acórdão assim se pronunciou sobre o tema:

Quanto ao mais, não incide aqui a causa de diminuição de pena prevista no §4°

do art. 33 da Lei n.° 11.343/06, tendo em vista as diligências relatadas pelos policiais, dando conta do envolvimento de Eike com conhecida facção criminosa responsável pelo tráfico de drogas na Cidade, cuja sigla consta em um isopor térmico retratado em uma fotografia postada pelo réu em rede social, fl. 27 do apenso n.° 030/2.15.0000998-7, além dos relatos do adolescente Ernei, quem referiu já ter comprado drogas do acusado em outras oportunidades, do que é possível extrair a dedicação à atividade criminosa (e-STJ, fl. 280).

No voto do Revisor ainda constou o seguinte:

A sentença afastou, com acerto, a incidência da redutora do artigo 33-§ 4°, da

Lei n° 11.343/06, com base nas diligências policiais, dando conta de que o réu

estava envolvido com conhecida facção criminosa, responsável pelo tráfico de drogas naquela cidade, bem como pelas declarações do menor, que referiu já ter comprado drogas do réu em outras oportunidades, o que indica sua dedicação à atividade criminosa.

Calha observar que as fotografias de fls. 20 a 29 do apenso, retiradas da página

do facebook do réu, dão conta de seu envolvimento com a narcotraficância, mostrando vários comprimidos de cor esverdeada, semelhante ao ecstasy, vários maços de dinheiro (em notas de cem reais), corrente dourada, relógios dourados, a frase "dinheiro trás fartura e ameniza o sofrimento", imagens de uma moto potente e de um veículo com o símbolo da BMW, em clara ostentação, inclusive de uma embalagem térmica de isopor, com a sigla PCI (alegadamente primeiro comando do interior).

Diante desse quadro, a sentença, modo acertado, afastou a possibilidade de

aplicação da redutora em questão, o que vai ora ratificado (e-STJ, fls. 285 e 286).

Percebe-se que mediante análise dos fatos provados perante os órgãos de origem a previsão legal não pode beneficiar o recorrente. É que a causa de redução de pena exige a ausência de dedicação a atividades criminosas, tendo o acórdão entendido que isso não acontece na situação em exame. Aí está a fundamentação adequada, realizada com base em elementos concretos dos autos.

Por sua vez, a afirmação fática não pode ser revista nesta via, já que elas decorrem da análise das provas dos autos, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ: a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

Desatendido esse requisito, torna-se irrelevante o fato de ser o recorrente primário e de bons antecedentes.

Por sua vez, a questão não tem nenhuma ligação com o princípio da correlação. A acusação, na forma do art. 41, do CP, precisa narrar apenas o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, não havendo nenhuma exigência legal de algo que seria humanamente impossível, isto é, de descrever a inexistência fática de todas as causas que poderiam, em tese, de alguma forma, reduzir a pena.

Ademais, o acórdão não abordou a alegação. Embora tenham sido opostos embargos de declaração tocando no assunto, a anterior apelação não o tinha submetido ao Tribunal de origem, não podendo a omissão, cometida pela própria defesa, em momento tardio suprir a exigência do prequestionamento.

Destarte, deve ser aplicada por analogia a Súmula 282, do STF, segundo a qual “é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”, bem como a Súmula 211, deste Tribunal, sendo “inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1.º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990). ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXAME QUANTO À DECADÊNCIA PARA O LANÇAMENTO DEFINITIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. QUESTÃO QUE REFOGE À COMPETÊNCIA DO JUÍZO CRIMINAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A tese segundo a qual, considerando as datas em que ocorreram os fatos geradores, o delito é atípico porque o lançamento definitivo do débito tributário teria ocorrido após o transcurso do prazo decadencial para tanto, não foi apreciada pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de embargos declaratórios. Assim, carece o tema do indispensável prequestionamento, atraindo o óbice da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça .

2. Nas razões do recurso especial, não foi alegada ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, a fim de que se verificasse a existência de omissão por parte do Tribunal a quo, de maneira a determinar-se eventual retorno dos autos àquela

Corte para saneamento do vício ou se considerasse fictamente prequestionada a matéria, na forma do art. 1.025 do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal.

3. Desborda da competência do juízo criminal examinar e se pronunciar acerca de pretensas nulidades no processo administrativo-fiscal, tal qual ocorre no que concerne à alegada decadência para o lançamento do débito tributário.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020; grifou-se).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. OMISSÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DA CAUSA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. SEQUESTRO. ART. 4º DO DECRETO-LEI 3.240/41. EXTENSÃO DA MEDIDA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DIREITO OBRIGACIONAL. ELEMENTO DO PATRIMÔNIO. VIABILIDADE DA CONSTRIÇÃO. LEVANTAMENTO DA MEDIDA. AÇÃO PENAL NÃO AJUIZADA DENTRO DE 90 DIAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXAME INVIABILIZADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso, o acórdão recorrido justificou a imposição do sequestro com base em prova indiciária acerca da origem ilícita do bem imóvel sequestrado e sua relação com o investigado, fundamento suficiente para justificar a imposição da medida constritiva. Desse modo, o fato de não ter sido acolhida a irresignação da parte, apresentando o Tribunal de origem fundamentação em sentido contrário, não revela violação ao art. 619 do CPP.

2. O tema relativo à contrariedade ao art. 6º do Decreto-Lei n. 3.240/41 não foi abordado na origem , por ausência de devolutividade, obstando o conhecimento do especial por ausência de prequestionamento. Incidência dos enunciados 282 e 356 da Súmula do STF .

3. A medida constritiva de sequestro, a teor do que dispõe o art. 4º do Decretolei n. 3.240/41, pode recair sobre "todos os bens do indiciado", conceito jurídico amplo, que equivale no âmbito cível ao de patrimônio. Desse modo, ainda que a promessa de compra e venda consubstancie relação de direito obrigacional, é passível de avaliação econômica; estando inclusa, pois, no conjunto de bens sequestráveis do indiciado.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020; grifou-se).

Assim, esta parte do recurso especial não deve ser conhecida, por inadmissível, outra vez incidindo o disposto no art. 253, p.u., II, “a”, primeira parte, do RISTJ.

5. Da vedação à execução provisória da pena:

Ao final do acórdão recorrido, o TJRS determinou a imediata expedição de mandado de prisão em desfavor do recorrente (e-STJ, fl. 286). Porém, o entendimento do STF que autorizava a decisão, naquela oportunidade, foi posteriormente superado, quando do julgamento final das ADCs 43, 44 e 54, ocasião em que aquela Corte passou novamente a vedar a medida.

Em face do exposto, conheço do agravo, para conhecer parcialmente do recurso especial e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento , reduzindo a pena privativa de liberdade aplicada ao recorrente para 5 anos e 10 meses de reclusão , bem como para lhe assegurar o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da ação penal, ressalvada apenas a possibilidade de eventual prisão cautelar.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 16 de junho de 2021.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

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