jusbrasil.com.br
31 de Julho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 746463 SP 2015/0172027-2

Superior Tribunal de Justiça
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 746463 SP 2015/0172027-2
Publicação
DJ 18/06/2021
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 746463 - SP (2015/0172027-2) DECISÃO Trata-se de agravo interposto por WALMIR FRANCISCO PERETO contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal. A defesa aponta violação dos artigos da lei federal n. 9.296/96, 381, III do CPP e 40, V, da Lei n. 11.343/2006 diante de dissídio jurisprudencial. Sustenta a existência de nulidade no acórdão combatido ao argumento de que: a.1) "diante do que restou decidido quanto a tal preliminar, como já consignado, esta defensoria técnica opôs embargos de declaração, visando sanar a omissão do julgado, oportunidade em que se sustentou que da análise da argumentação trazida quando do julgamento do habeas corpus citado pelo v. acórdão recorrido, verifica-se que além do objeto ser diferente (lá se sustentava a ilegalidade da prisão preventiva decretada com alicerce em prova ilícita), o principal argumento defensivo trazido neste tocante, qual seja, a ausência da juntada, na presente ação penal, da decisão que decretou a quebra dos sigilos telefônicos, bem com o daquelas que prorrogaram as censuras telefônicas, não fora enfrentada"(e-STJ, fl. 3249); a.2)"como consignado em razões de apelação, ao se captar as ligações telefônicas realizadas e recebidas pelo ora recorrente WALMIR, sem, contudo, terem juntado aos presentes autos as decisões referentes à concessão da medida, bem com o às suas respectivas prorrogações, a defesa não teve sequer a possibilidade de saber se tais decisões foram escorreita e devidamente motivadas"(e-STJ, fl. 3250); a.3)"diante da inequívoca comprovação de que as interceptações telefônicas que supedanearam o oferecimento de denúncia em desfavor dos recorrentes e serviram de base para suas condenações, não foram carreadas aos autos, é de rigor a CASSAÇÃO do v. acórdão ora recorrido, tendo em conta que a autorização e prorrogações de interceptações telefônicas se deram sem a observância dos ditames insculpidos na Lei Federal no 9.296/96" (e-STJ, fl. 3254). Alega ofensa ao art. 381, III do CPC, ao argumento de que: b.1) a ausência da ré Fernanda em audiência de ouvida das testemunhas causaria nulidade absoluta; b.2) "não obstante a absurda circunstância que culminou com a manifestação das testemunhas neste sentido (a qual, infelizmente, não é inadmissível que policiais civis, conhecidos pelos temos a possibilidade de comprovar), agentes denunciados, venham à audiência de instrução para depor sobre fatos que durante longos meses investigaram, informar que se sentem temerosos em prestar depoimento na presença dos réus, e, pior, sem justificar o porquê de tal receio" (e-STJ, fl. 3256). Da fragilidade probatória a) "os principais argumentos defensivos a demonstrar a inocência dos ora recorrentes (repisados no parágrafo 33 do presente), data maxima venia, não fora objeto de enfrentamento por parte do v. acórdão ora recorrido" (e-STJ, fl. 3260). Dissídio jurisprudencial a) No tocante a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, da lei de drogas, aduz que "pois a dupla aplicação da causa de aumento descrita no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas aos crimes definidos nos artigos 33 e 35 da Lei Federal no 11.343/2006, indiscutivelmente, configura indesejável bis in idem" (e-STJ, fl. 3266). Requer o reconhecimento da nulidade do acórdão. As contrarazões ao recurso especial foram apresentadas às fls. 3896-3902 (e-STJ) e o recurso especial inadmitido às fls. 3919-3921 (e-STJ). Daí o presente agravo (e-STJ, fls. 4003-4147). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos agravos (e-STJ, fls. 4221-4223). É o relatório. Decido. Quanto a tese de ilicitude nas interceptações telefônicas, observa-se que não foi debatida pelo Tribunal tendo sido considerada mera reiteração de pleito da defesa e tema já apreciado pela Corte conforme trecho, in verbis: "g) Declaração de ilicitude das interceptações telefônicas. Prejudicial enfrentada e afastada por esta Colenda Câmara pelo julgamento do Habeas Corpus nº 993.08.032900-1, ocorrido em 27 de novembro de 2008 (fls.2756/2758)" (e-STJ, fl. 3122). De acordo com reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública. A propósito: "[...] 2. Para que se reconheça o requisito constitucional do prequestionamento, é necessário que o Tribunal se pronuncie acerca da matéria debatida, formulando tese jurídica sobre a questão. 3. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. (HC 349.782/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017). 4. Ressalvada pessoal compreensão diversa, a Terceira Seção, no julgamento do EResp 1.619.087/SC, na sessão de 14/06/2017, adotou a orientação da impossibilidade da execução provisória de pena restritiva de direito. A execução da pena restritiva de direitos, embora não seja idêntica, traz notória similitude com o cumprimento das condições impostas no sursis, razão pela qual merece tratamento jurídico equivalente 5. Agravo regimental improvido e indeferida execução provisória." (AgRg no REsp 1546132/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018). "[...] 1. Mesmo as matérias de ordem pública devem ser previamente submetidas às instâncias ordinárias para serem enfrentadas na via especial. [...] 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1493762/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 25/10/2017). Sobre a alegada ofensa ao art. 381, III do CPC, ao argumento de que a ausência da ré Fernanda em audiência de ouvida das testemunhas causaria nulidade absoluta, faço o registro constante na inadmissão deste recurso especial que: "Inicialmente, observa-se que o advogado subscritor do recurso, Dr. Eugênio Carlo Balliano Malavasi, não possui mais poderes para representar a recorrente Fernanda Aquino Oliveira Pereto, a qual outorgou procuração ao Advogado, Luiz Pires Moraes Neto (fi. 2.841), e interpôs recurso à fl. 2.880. Aplicável ao caso, portanto, a Súmula 115 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a saber: Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos" (e-STJ, fl. 3919). Assim, não sendo a corré Fernanda representada pelo patrono neste apelo nobre, e no agravo em recurso especial não houve reversão de tal argumento, tenho como inexistente tal pleito. Contudo, mesmo que assim não fosse, sobre o assunto, assim decidiu o Tribunal: "f) Ausência dos réus na oitiva de testemunhas. A eventual presença de todos os réus às audiências para oitiva das testemunhas em nada alteraria na colheita da prova, pois essas manifestaram receio em prestar depoimento na presença dos sentenciados. Em que pese os argumentos de violação ao artigo 217, do Código de Processo Penal, o MM. Juiz a quo constou a impossibilidade de utilização da videoconferência (fls. 1331/1347). Dispensável também a presença dos acusados nas audiências realizadas por precatória, uma vez que"a presença de réu preso em audiência de inquirição de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa. Faz-se, pois, necessária, a efetiva demonstração de prejuízo à defesa, principalmente se o ato processual se realiza em local diverso do da segregação do acusado"(STJ, 5ª Turma, HC nº 51.263/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Me 29.10.2007)" (e-STJ, fl. 3122, grifou-se). Com efeito, o art. 217 do Código de Processo Penal admite a retirada do réu da sala de audiência quando qualquer declarante se sentir atemorizado, humilhado ou constrangido com a sua presença, sem que se possa falar em nulidade do ato processual. Quanto ao tema, reúno à colação os seguintes precedentes: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. OFENSA AO ART. 212, P. Ú., DO CPP. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELO JULGADOR. POSSIBILIDADE. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 17 DA LEI N. 11.340/2006. CONTINUIDADE DELITIVA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NOS PRESENTES AUTOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. É possível a retirada do réu da sala de audiências desde que o magistrado justifique que a sua presença poderá influenciar negativamente o ânimo da vítima ou de alguma testemunha. [...] 6. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1669722/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017). "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. RETIRADA DO RÉU DA AUDIÊNCIA DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 2. Firme nesta Corte o entendimento de que"inexiste cerceamento de defesa quando, nos exatos termos do art. 217 do Código de Processo Penal, o Juiz fundamentadamente determina a retirada do réu da audiência de inquirição de testemunha, por verificar que sua presença causa temor e constrangimento ao ofendido, que afirmou expressamente não ter condições psicológicas de depor diante do Paciente"(HC n. 136.941/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 13.10.11). Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 607.389/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 26/05/2017). In casu, constata-se que o acórdão combatido alinha-se ao entendimento desta Corte Superior, porquanto as testemunhas "manifestaram receio em prestar depoimento na presença dos sentenciados" tendo constado ainda justificativa sobre a impossibilidade de realização por videoconferência. Ademais, alterar o entendimento quanto a ausência de respaldo legal na justificativa do magistrado conforme pleiteia a defesa, demandaria incursão em matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. Além disso, cumpre observar que o entendimento assente nesta Corte Superior é no sentido de que o reconhecimento de nulidade exige a demonstração do prejuízo, o que não restou comprovado no caso em apreço. A propósito "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. NULIDADE. OITIVA DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO RÉU. POSSIBILIDADE. ART. 217 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RETIRADA DO RÉU DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. TEMOR DAS TESTEMUNHAS. IMPOSSIBILIDADE DE OITIVA POR VIDEOCONFERÊNCIA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA. ROUBO. FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 443/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] II - Nos termos do art. 217 do Código de Processo Penal, o magistrado pode determinar a oitiva da vítima e da testemunha por videoconferência se a presença do réu puder causar-lhes humilhação, temor ou sério constrangimento, de modo que prejudique a verdade do depoimento. Sendo inviável a oitiva por videoconferência, o juiz determinará a retirada do réu, tomando o depoimento da vítima ou da testemunha sem a presença do réu, mas com a presença do seu defensor. III - In casu, o d. Juízo de primeiro grau autorizou a oitiva dos policiais militares, testemunhas da acusação, sem a presença do réu aduzindo que haveria fundado receio de que sua presença poderia prejudicar as declarações das testemunhas, tendo em vista a forma que desencadeada a ação criminosa e as circunstâncias da prisão, inclusive com troca de tiros entre os policiais e o paciente, o que seria suficiente para evitar o contato visual entre os envolvidos. IV - O fato das testemunhas serem policiais militares não afasta, por si só, a possibilidade de aplicação da regra prevista no art. 217 do Código de Processo Penal, pois não há qualquer restrição expressa em referido dispositivo, estando os policiais também sujeitos de sofrer intimação ou temor com a presença do réu na audiência, assim como qualquer outra testemunha, bastando apenas apresentarem motivos concretos para tanto, como ocorreu na espécie. V - De igual modo, restou expressamente consignado pelas instâncias ordinárias que não seria possível a oitiva de referidas testemunhas por videoconferência, ante a ausência de recursos adequados na comarca de origem. VI - O reconhecimento da nulidade de ato processual, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief e nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, exige a demonstração do prejuízo sofrido, o que não ocorreu no presente caso. VII - No que tange à dosimetria da pena, ao contrário do que sustenta a impetrante, a fração de aumento do crime de roubo foi fixada em 5/12 (cinco doze avos) com fundamentação idônea, baseada em elementos concretos do delito - roubo de veículo automotor e fuga em alta velocidade, causando danos a outros veículos, tendo o paciente reagido à prisão mediante troca de tiros com os policiais -, o que demonstra maior reprovabilidade da conduta, sendo inaplicável, pois, a Súmula n. 443/STJ. Habeas Corpus não conhecido. (HC 389.795/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 24/10/2017, grifou-se)."PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. INTERROGATÓRIO DOS RÉUS PRESOS EM COMARCA DIVERSA. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. POSSIBILIDADE. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PRINCÍPIO NÃO ABSOLUTO. COLABORAÇÃO ENTRE JUÍZOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]. 2. Embora a regra seja a realização presencial do interrogatório, deve ser autorizada sua realização por meio de carta precatória ou de videoconferência, nos casos em que a necessidade de deslocamento possa inviabilizar o direito de defesa (réus presos em comarca diversa). Dessa forma, não há óbice à realização do interrogatório dos réus por meio de carta precatória. 3. Assim, o Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento no sentido de que o princípio da identidade física do juiz, introduzido no Processo Penal pela Lei 11.719/2008, não é absoluto e não impede a realização do interrogatório do réu por meio de carta precatória. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido."(HC 427.497/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018; grifou-se)."PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006; ARTIGO 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL; E ARTIGOS 14 E 16, AMBOS DA LEI N. 10.826/2003. CÉLULA DO "PCC - PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL". PRISÃO PREVENTIVA. PRETENDIDO RELAXAMENTO. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. INEXISTÊNCIA. COMPLEXIDADE DO FEITO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES QUE INDEFERIRAM OS PEDIDOS DE REVOGAÇÃO DE PRISÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INTERROGATÓRIO POR CARTA PRECATÓRIA. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. [...]. 4. A Terceira Seção desta Corte já consignou que "o princípio da identidade física do juiz, introduzido no Processo Penal pela Lei 11.719/1908 (art. 399, § 2º, do CPP), não é absoluto e não impede a realização do interrogatório do réu por meio de carta precatória [.. .] Isso porque a adoção de tal princípio 'não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do acusado, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando entraves à realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei' (CC n. 99023/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Terceira Seção, julgado em 10/6/2009, DJe 28/8/2009)" (CC n. 142.095/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/8/2015, DJe 8/9/2015). 5. Ordem denegada."(HC 409.852/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 30/04/2018; grifou-se). No que se refere a fragilidade probatória para a condenação do agravante, aduzindo o não enfrentamento pela Corte a quo das teses defensivas, depreende-se do acórdão e da sentença condenatória:"II - Quanto ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, cujos sentenciados foram Doni, Fernanda, Fernando e Walmir. A materialidade é incontroversa e a autoria recai, com segurança, sobre Fernanda, Fernando e Walmir, mas é dúbia em relação a Doni. [...] b) Em relação a Fernanda e Walmir. Fernanda e Walmir negaram o cometimento dos crimes. Confirmaram serem casados e proprietários de um hotel onde foi efetuada uma das diligências policiais (fls. 1048/1049 e 1133/1138). A apreensão de droga - aproximadamente 1 Kg maconha - no interior do hotel foi confirmada pelos policiais Edelcin (fls. 1331/1336), Márcio (fls. 1496/1497) e Henri (fls. 1476/1478). Diversas denúncias anônimas indicavam Walmir como traficante de drogas,' sendo que Fernanda auxiliava-o. Efetuada campanas para confirmação das denúncias, constatou-se movimentação típica de tráfico de entorpecentes. As interceptações telefônicas apontam constante atuação de Walmir e Fernanda no tráfico de drogas, com ligação a presidiários integrantes da facção criminosa conhecida como PCC (fls. 489/589 e 793/863). A testemunha protegida 2 confirmou Walmir como grande traficante de drogas, com atuação na região de Guareí (fls. 1337/1340). De rigor, pois, a manutenção da condenação de Walmir e Fernanda por tráfico de drogas, não havendo cogitar insuficiência probatória. III - Quanto ao crime previsto no artigo 35, da Lei n. 11.343/06, cujos sentenciados foram Diogo, Doni, Fernanda, Fernando, Giovani, Ricardo e Walmir. A materialidade é incontroversa e a autoria recai, com segurança, sobre Diogo, Fernanda, Fernando e Walmir, mas é dúbia em relação a Doni e Ricardo, além de atípica a Giovani. Todos negaram o cometimento do crime de associação para o tráfico de drogas (fls. 1048/1049, 1055/1072, 121 1093/1098, 1133/1138, 1157/1160 e 1250/1251). As interceptações telefônicas evidenciam que Diogo (Diogão), Fernanda, Fernando e Walmir estavam unidos de maneira estável e permanente para a prática do tráfico de drogas, com estreita ligação a presidiários integrantes da facção criminosa PCC (fls. 489/589 e 793/863): Walmir liderava o grupo e possuía um hotel, que servia como base da associação, além de ser utilizado por familiares de presos integrantes da facção criminosa, em visitas semanais à penitenciária de Guareí. Walmir dividiu a região de Guareí, determinando a zona de atuação de diversos traficantes. Fernanda, esposa de Walmir, auxiliava-o na organização, além de gerenciar o hotel. A degravação das interceptações o telefônicas atesta inúmeras ligações telefônicas entre seus membros, em prática intensa de tráfico de entorpecentes. Diogo e Fernando eram traficantes ligados a Walmir. Os depoimentos dos policiais e das testem unhas protegidas confirmam a associação do grupo. [...] No presente caso, a associação de Giovani a Walmir foi meio para o primeiro financiar/custear o tráfico de entorpecentes. Sem a associação a Walmir não haveria como Giovani praticar a conduta descrita no artigo 36, da Lei 11.343/06. De rigor, pois, a exculpação de Doni, Ricardo e Giovani, mantendo-se a condenação dos demais, sem cogitação de fragilidade probatória"(e-STJ, fls. 3128-3133). IV - Quanto ao crime previsto no artigo 33, § 1º, inciso III, da Lei nº 11.343/06, cujos sentenciados foram Diego, Fernanda e Walmir. A materialidade é incontroversa e a autoria recai, com segurança, sobre Fernanda e Walmir, mas é dúbia em relação a Diego. Todos negaram o cometimento do delito o (fls. 1029, 1048/1049 e 1133/1138). Fernanda e Walmir admitiram que o hotel pertencia-lhes, mas que estava registrado em nome de Diego, filho deles, por questões de impedimentos em seus CPFs. Diego sustentou igual versão. As interceptações telefônicas e os depoimentos policiais não deixam dúvida que Fernanda e Walmir utilizavam o hotel para a prática do tráfico de drogas. [...] A versão apresentada por Diego, Walmir e Fernanda de que o primeiro não possui qualquer poder de gerencia no hotel é possível.] Os investigadores informaram que não havia denúncias, nem houve constatação de participação de Diego no tráfico de drogas (fls. 1331/1336, 1341/1347 e 1338/1393). Assim, de rigor a exculpação de Diego, mantendo-se a condenação de Fernanda e Walmir" (e-STJ, fls. 3133-3134). "[...] Registra-se, a propósito, quanto a todas as condenações, que os autos não revelam elementos, minimamente concretos, aptos a depreciar a palavra dos agentes policiais e a regra, ao contrário do sustentado defensivamente, é de que agem nos termos e limites legais. Noutros dizeres, eventual arguição de inidoneidade há de ser específica e não genericamente abstrata, não podendo abranger indiscriminadamente toda uma categoria de pessoas, dotadas, diga-se de passagem, de fé pública. Ademais, não estão proibidos de ser inquiridos nos processos de cuja fase extrajudicial tenham participado no exercício de suas funções, sujeitos que estão ao compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho, valendo acrescentar, paralelamente, inexistir qualquer exigência legal que imponha a ratificação de seus depoimentos por testemunhas civis"(e-STJ, fl. 3136)."A) - Dos crimes contidos nos arts. 33, § 1º, inciso III c.c.. art. 35 caput e 4O, III e VI da Lei 11.343/06: Quanto aos delitos ora referenciados, impende reconhecer a existência de prova de autoria e materialidade delitiva quanto aos réus DIOGO RENATO DE SIQUEIRA, DONI DAINTON STANISLAU, FERNANDA AQUINO OLIVEIRA PERETO, FERNANDO TELES, GIOVANI PINTO, SILVEIRA, RICARDO DE BARROS ALMEIDA e WALMIR FRANCISCO PERETO e DIEGO PERETO. Iniciaimente, tem-se que a materialidade do crime de associação para o tráfico de drogas, entendida esta como a efetiva existência dos fatos e não como eventual resultado naturalístico decorrente da conduta, que se afigura desnecessária, face à natureza formal do delito, foi devidamente comprovada pelos autos de exibição e apreensão de fis. 44/53, que demonstram a apreensão de drogas, armas e munições, em poder dos réus em suas residências, bem como no Hotel de propriedade dos réus WALMIR e FERNANDA; autos de constatação de fls. 60/65; pelos documentos de fls. 66/70; pelos laudos de exame químico-toxicológico de fls. 290/292 e 303/313, em que se atestou que as substâncias apreendidas em poder dos réus eram Cannabis Sativa L - Maconha e cocaína (Portaria SVS 344/98, lista F). A autoria, por sua vez, em relação a ambos os crimes é inconteste, tendo em conta as demais provas contidas nos autos. O réu DIEGO (fI. 1.029) negou os fatos, afirmando nunca ter vendido drogas ou ter se valido do estabelecimento 'Palace Hotel" para fomentar tal delito Aduziu que os responsáveis pelo mencionado hotel eram seus pais. Disse não saber da ligação de seus pais com os demais réus, salientando que "emprestou" seu CPF e nome para seus pais, admitindo, assim, que aquela empresa se achava em seu nome. O réu WALMIR (FLS. 1 .048/1 .049), também negou os fatos, afirmando, todavia, que seu hotel se destinava a albergar familiares de presos das Penitenciárias de Guareí. Afirmou que o hotel se achava em nome de seu filho em razão de possuir restrições em seu nome, bem como porque o CPF de sua esposa se achava suspenso. O réu DONI (fls. 1.055/1.033), afirmou que estava residindo no local em que foi preso havia apenas quinze dias, juntamente com os réus MONICA, ERINTON, FERNANDO e CHARLES, negando ter conhecimento de que na residência havia drogas. Afirmou que saía para trabalhar às 6 da manhã, retornando às 16 horas. Disse ser usuário de drogas, mas negou ter adquirido entorpecentes dos demais réus. O réu FERNANDO (fis. 1.065/1.072), igualmente negou as acusações, dando conta de que morava com os réus CHARLES, DONI e ERINTON, mas apenas aos finais de semana, permanecendo durante os dias úteis em um sítio onde trabalhava. Aduziu ser usuário de maconha, mas negou ter conhecimento da existência de drogas na casa. Reconheceu, porém, ser proprietário da espingarda calibre 28 encontrada. Por sua vez, o réu RICARDO (fis. 1.093/1 .098), seguindo a esteira dos demais, negou os fatos imputados, afirmando inexistir qualquer ligação entre eles e os demais réus, no que tange à associação criminosa. A ré FERNANDA (fls, 1 .1 33/1 .138), também negou tudo quanto lhe foi imputado, dizendo que, na data dos fatos, policiais chegaram ao hotel de sua propriedade, munidos de mandado de busca, e revistaram o local, tendo localizado entorpecente em dois corredores e em um terreno baldio situado ao lado. Negou, entretanto, a propriedade da droga,aduzindo não ter ciência de sua existência ali. Afirmou que no hotel a maior parte dos hospedes era de familiares de presos. Destacou que duas senhoras foram presas na ocasião, por terem sido surpreendidas portando entorpecente. Reconheceu que o hotel se encontrava registrado em nome do réu DIEGO, uma vez que seu CPF estava cancelado. Asseverou que tinha uma divida com o réu GIOVANI, o qual havia namorado sua filha, mas que estava pagando por meio do financiamento de um carro, bem como por meio de depósito de R$ 500, 00 mensais na conta dele. Outrossim, o réu GIOVANI (fls. 1.157/1.160), a par de negar as acusações, disse conhecer apenas os réus WALMIR, FERNANDA, DIEGO, WLADIMIR, MÔNICA, NIVALDO, JONATAS, FERNANDO, PAMELA e DIEGO. Disse nunca ter se envolvido em crimes de tráfico de drogas, nem ter se associado para fins de tráfico com os demais. Disse que esteve no ''Palace Hotel'' apenas umas três ou quatro vezes no ano de 2.007, para cobrar uma divida do réu WALMIR. Divida esta decorrente de negócios envolvendo leite. Disse que o réu Walmir apenas pagou a importância de R$ 300,00. Neste momento, oportuno apontar a contradição ora existente entre as versões apresentadas pelos réus WALMIR, FERNANDA e GIOVANI, haja vista ter este último dito que recebera apenas R$ 300,00 dos demais réus, sendo que a ré disse que mensalmente depositava R$500,00 na conta dele. Sendo assim, é evidente a ligação criminosa existente entre eles, notadamente porque o réu GIOVANI possuía intensa movimentação financeira em sua conta corrente, recebendo vultosos depósitos, conforme extratos de fls. 24/29 do apenso de quebra de sigilo bancário. Tais movimentações, alguns depósitos chegaram ao montante de R$ 3.680,00 (três mil, seiscentos e oitenta reais) - fl. 24, são evidentemente incompatíveis com a função de policial civil por ele exercida, eis que auferia proventos da ordem de R$1.71 5, 11 (um mil, setecentos e quinze reais e onze centavos). Por fim, o réu DIOGO (fIs. 1.250/1.252), negou todos os fatos, afirmando nunca ter se envolvido em associação ou ter praticado tráfico de drogas, dizendo que, ainda, que foi detido com drogas que se destinavam ao próprio consumo. Negou, igualmente, conhecer ou ter qualquer envolvimento dos demais réus. Destarte, sobre serem inverídicas as versões dos réus, ante as contradições apontadas, tem-se que foram mesmo contrariadas pelos demais elementos de prova coligidos aos autos. Com efeito, uma testemunha protegida, ouvida em solo policial (fI. 1.314), disse ter conhecimento de que o réu WALMIR estava vendendo drogas na cidade de Guarei uma vez que ele havia convidado referida testernunha, certa feita, para ir até a cidade de Piracicaba buscar entorpecente, o que não foi aceito. Disse conhecer, também, Douglinhas e Cobrinha, bem como ter ouvido comentários de que a ré FERNANDA era quem tomava conta do "esquema", fazendo reuniões com os "passadores" de drogas, a fim de ver quem estava devendo. Aduziu, finalmente, conhecer DIOGÃO, FABIO, DOUGLINHAS, FABlA, WLADIMIR (COBRINHA), DONI, FERNANDO TELES, VULGO MIAGUI, MONICA E "SUA TURMINHA", destacando que eles estavam envolvidos com drogas. Por outro lado, a testemunha Edelcim Higino de Meira (fis. 1.331/1336) afirmou que a polícia recebia várias ligações dando conta de que várias pessoas estavam praticando o tráfico de drogas em Guarel, dentre as quais os réus NONATAS, MONICA, "FORMIGA", DIOGO e WALMIR, apontando este como o chefe, sendo que os demais trabalhavam para ele. Disse que em razão de tais notícias, participou de campanas, nas quais constatou que os réus mencionados andavam sempre juntos, permanecendo em frente às residências ou em aglomerações em atitude suspeita. Disse que realizou relatório, que foi encaminhado à DISE de Itapetininga. Afirmou que no dia 27 de outubro de 2007 acompanhou cumprimento de mandados de busca. Sobre tais diligências, afirmou que no Hotel Palace foram localizados papelotes de entorpecentes no terreno localizado ao lado, provavelmente jogados por hóspedes, os quais são visitas de detentos das penitenciárias de Guareí. Quanto ao réu Giovani disse ser bom policial e que ele nunca negou a existência de uma dívida com o réu Walmir, dizendo, contudo, que tal dívida tinha origem lícita. Destacou que ele emprestava a conta para Walmir, de modo a receber a dívida aos poucos, o mesmo ocorrendo em relação ao veículo Montana. Ainda, destacou que as notícias anônimas davam conta de que os réus pertenciam à facção criminosa PCC Disse não haver registro específico a respeito das aludidas "denúncias anônimas", as quais começaram a ser recebidas um mês e meio antes da ação policial que resultou nas prisões dos réus. Ainda, asseverou que os nomes de todos os réus, à exceção do réu Diego, eram mencionados nas denúncias anônimas. A testemunha protegida 2 (fis. 1.337/1.340), apesar de se mostrar nervosa e temerosa, ratificou seu anterior depoimento e esclareceu que ouviu comentários de que alguns dos acusados praticavam o tráfico de drogas na cidade de Guareí. Disse que o réu Wlamir a ameaçou de O policial Hugo Cardozo (fls. 1.341/1.347), da mesma maneira esclareceu que houve o recebimento de notícias anônimas sobre o envolvimento de várias pessoas no tráfico de drogas na cidade de Guareí, dentre as quais os réus Walmir e Fernanda, para os quais outras pessoas "trabalhavam" vendendo entorpecentes. Ainda, citavam-se os nomes de . DOUGLAS e sua esposa, FABIO, JONATAS, MONICA, dentre outros. Afirmou que em razão disto foram realizadas campanas nas proximidades das residências dos réus e nas ruas da cidade, sendo que nestas se avistaram conhecidos usuários de entorpecentes próximos a eles. Ainda, disse que os réus foram avistados próximos a aglomerações de pessoas. Destacou que depois das campanas foi confeccionado relatório, sendo solicitado apoio à delegacia especializada em entorpecentes de Itapetininga, que assumiu as investigações. Quanto às buscas realizadas, disse ter participado daquela ocorrida na casa do réu JONATAS, onde nada foi localizado. Outrossim, disse que ouviu que em outros locais policiais localizaram armas e drogas. Ainda, afirmou saber do envolvimento do réu GIOVANI com o réu WALMIR, pois este costumava emprestar cheques daquele e utilizar um veículo que estava em nome dele. Disse que foi observada movimentação de usuários de drogas nas proximidades das residências dos réus Douglas, Monica, Luis Carlos, Diogo, Fábio Wladimir, Jonatas, Getúlio, Erinton, Doni, Fernando e Erick e que, na maior parte das vezes o tráfico era praticado nas ruas durante a noite. Disse que após o réu Walmir começar a trabalhar com o hotel as "denúncias" aumentaram dois ou três meses antes do relatório. Aduziu que segundo as mencionadas notícias o hotel era utilizado para ocultar drogas e para abrigar familiares de presos da Penitenciária I de Guareí. Disse que na delegacia havia um computador que continha uma relação de cheques emprestados por Giovani a Watmir. Disse que segundo as "denúncias" o réu Doni também traficava drogas. Disse que Wladimir era quem distribuía os entorpecentes e cobrava os valores. O policial civil João Batista momberg (fis. 1.388/1.393), na mesma esteira dos demais, deu conta das notícias anônimas sobre a traficância na cidade e da citação netas dos nomes dos réus. Ainda, destacou que foram realizadas campanas, nas quais foram constatadas atividades suspeitas dos réus, bem como que a DISE de Itapetininga foi acionada para a realização das investigações. Disse ter acompanhado as diligências na residência de FABIO, local onde foi encontrada certa quantidade de entorpecente sobre um móvel. Disse que FABIO se identificou como Luciano, tendo apresentado documento de identidade falso. Deu conta da ligação entre WALMIR e GIOVANI, asseverando que este dizia que aquele lhe devia dinheiro. Ainda, que quando instaladas as penitenciárias em Guareí o réu Walmir construiu casas e um hotel para abrigar familiares de detentos da Penitenciária I, local em que se acham apenas integrantes da facção criminosa "PCÇ".Disse que no início havia apenas notícias esporádicas em relação a Walmir, mas que, dois ou três meses antes da ação policial as "denúncias" se intensificaram. Aduziu que atualmente a cidade de Guareí está muito melhor com relação ao tráfico de drogas, que diminuiu. Disse que, no entanto, há notícias de que pessoas da confiança de Walmir continuam a traficar. Outrossim, disse nada ter ouvido a respeito de Diego e que Fernanda assumia os "negócios"na ausência de Walmir. Disse que a acusada Monica foi até a delegacia de polícia onde conversou com o investigador "Natálio", tendo dito que Walmir havia "mapeado" a cidade entre os traficantes, delimitando a área de atuação de cada um. Citou como traficantes Douglas, Fábio, "Cobrinha"e "Formiga". Afirmou ter sabido, posteriormente, que a própria Monica vendia drogas para Walmir. A testemunha José Reinaldo Gios de Lara (fls.1.461/1 .464), disse que foi o responsável pela prisão do réu Walmir, na cidade de Salvador. Disse que segundo teve conhecimento o réu Giovani emprestava a conta corrente e assinava cheques para que Walmir adquirisse imóveis e coisas para o hotel que estava construindo, que se destinava ao alojamento de mulheres de presos de Guareí. David Fernando Brandão (fls. 1 .465/1.475) disse que havia algum tempo existia noticias anônimas contra o réu Walmir, que estaria liderando o tráfico de drogas em Guareí e teria ''esquartejado'' a cidade, dividindo-a em vários pontos de tráfico e cada um com um traficante que era responsável pela sua área, sob o comando dele. Ainda, que recebeu denúncia protocolada contra o agente Giovani, que faria entrar na Penitenciária de Guareí celular, arma e droga. Disse que durante as investigações foi identificado um número de uma pessoa que suspeitava ser de Walmir. Assim foi interceptado tal número e descobriu-se pertencer a Fábio, comparsa de Walmir, que conversou com um preso de nome Wagner. Posteriormente,constatou que Valmir também se utilizava do celular. Disse que durante as escutas foram esclarecidos os fatos, com conversas entre Fabio e outros traficantes, inclusive estes pedindo autorização para ele para vender drogas em dado lugar. Disse que as pessoas cujos nomes eram citados nas investigações eram identificados pelos policiais de Guareí. Disse ter participado das buscas na casa de Fabio, onde foi localizado meio quilo de crack. Afirmou que Fabio se apresentou como Luciano, apresentando documento falso. Disse que houve a apreensão de uma motocicleta na casa de Douglas, que era utilizada por ele para as cobranças. Destacou que nas escutas telefônicas ficou claro que Walmir pertencia à facção criminosa''PCC''. Também disse que o réu Giovani ligou duas ou três vezes para cobrar o réu Walmir e que aquele havia emprestado mais de cem folhas de cheque para este. Disse que pôde identificar os nome de Walmir, Wlademir, Fernanda, Fábio, Pamela, Izaira, Douglas e Fàbia, como traficantes. Salientou que os cheques fornecidos por Giovani a Walmir eram destinados à aquisição de material de construção que eram empregados no hotel e em casas. Deu conta, ainda, de que o réu Fabio integrava a dita organização criminosa sendo''disciplina'', ou seja, criminoso responsável por determinada érea e ao qual os demais devem prestar contas e que ele era responsável pelo abastecimento com drogas dos demais traficantes. A testemunha Henri Carlos Ribeiro (fIs. 1.476/1.478) disse ter participado das buscas na casa do réu Fabio, onde se achavam também Pamela e lzaira, local em que foi localizado meio quilo de crack. Afirmou que Douglas foi preso em sua casa e que acompanhou as buscas no hotel, sendo que em um terreno ao lado localizou drogas que poderiam ter sido lá dispensadas pelos hóspedes. Danti Orsi Neto (fIs. 1.479/1.481) informou ter participado de buscas na casa de Monica, onde foi localizado entorpecente em cima de um guarda-roupas e em um aparelho de som. Edson Antonio Cipriano (fIs. 1.481/1.482) disse ter realizado buscas na casa de Jonatas. Fábio José Araújo Satém (fis. 1 .483/1 .484) aduziu que efetivou buscas na residência de Luis Carlos, vulgo "formiga', onde encontrou uma porção de cocaína, dentro da geladeira, e uma porção de maconha, num pote em cima da mesma geladeira. Guilherme de barros Urcioli (fis. 1 .485/1 .486) disse ter participado das buscas na casa de Luis Carlos, informando a localização de droga. João Paulo Miranda (fis. 1.487/1.489), destacou ter realizado buscas na casa de Nivaldo, onde foram encontrados dois revólveres calibre 38. José Geraldo Bove (fIs. 1.490/1.492) informou que participou das buscas na casa de Fernando, Erick e doni, onde foram encontradas com o primeiro, que tentou fugir pela janela, 118 pedras de crack, além de 17 porções de maconha dentro de uma jaqueta. Disse que Fernando indicou a existência de uma espingarda calibre 28 que estava na casa de Ricardo. Luiz Marcelo Ferreira Duarte (fIs. 1.493/1.495) depôs neste mesmo sentido. Já Marcio Ferreira (fIs. 1.496/1.497) disse ter ficado responsável pela segurança quando das buscas policiais no hotel pertencente aos réus Walmir, Diego e Fernanda. Sandro Benedito Gonçalves (fIs. 1.498/1.499) esclareceu que realizou buscas na casa da ré Monica, onde localizou entorpecente. Walter Oliveira Graça (fls. 1.500/1.501), aduziu que participou das buscas na casa de" Getúlio "como é conhecido o réu Nivaldo, tendo encontrado lá dois revólveres. Da análise dos depoimentos, constata-se que as versões apresentadas pelos policiais são coerentes, não merecendo nenhuma sombra de suspeição pelo só fato de terem participado das investigações em relação aos réus. Nesse sentido, abonando o quanto vimos de afirmar, acerca da plena validade de tais depoimentos em casos deste jaez, a pacífica jurisprudência pátria, consoante se depreende dos arestos adiante: [...] De outra banda, a testemunha da defesa Juliana dei Moraes Almeida (fls. 1.609/1.610), disse saber que o réu Giovani havia assumido uma dívida de terceiro para com o réu Walmir, sendo, portanto seu credor, bem como que este pagava a ele uma certa quantia mensal a título de juros. Também, que Walmir adquiriu um veículo Montana em nome de Giovani para que ficasse como garantia da dívida, ficando responsável pelo pagamento das parcelas até o montante da dívida, mas que tal veículo era de uso exclusivo do hotel. Entrementes, a versão da testemunha contraria a própria versão dos réus, posto ter sido negado o recebimento mensal destes valores por Giovani. Ademais, não esclareceu a Testemunha por qual razão Giovani fornecia cheques a Walmir se era credor deste. [...] Fabiana Aquino Guimarães (fIs. 1.618), Diovan de Pádua Siqueira (fIs. 1.629/1.630), Josimar Antonio Camargo (fIs. 1.631), Luiz Antonio Aurichio (fI. 1.632), Ricardo José de Morais (fI. 1.634), Márcio José Soares (f1. 1.635), João Francisco de Oliveira (fI. 1.643) e Pedro Donizete Correa (fI. 1.644), nada esclareceram a respeito dos fatos, tendo se cingido a atestar a boa conduta social dos réus. O informante João Lopes de Barros (fIs. 1.637/1.639), apenas trouxe suas impressões pessoais a respeito dos fatos envolvendo seu amigo íntimo Giovani, dizendo que" acredita que ele não tem qualquer envolvimento com os crimes ". Sobre a ligação de Giovani e Walmir, afirmou que aquele era credor deste, em razão de uma venda de gado realizada com o pai de Giovani. Disse que Walmir adquiriu um veículo Montana em nome de Giovani e que iria pagar as parcelas até o valor da dívida, mas que permaneceu com a posse do veículo. Quanto ao mais disse não ter participado das investigações. João Carlos de Oliveira (fIs. 1.640/1.642), disse ter tomado conhecimento dos fatos por comentários. Afirmou que foi delegado de polícia em Guareí de 1993 a 2004. Informou que investigou o réu Walmir por diversas vezes, mas nada descobriu. Disse que Monica foi presa por tráfico e Diogo e" Cobrinha "desde adolescentes tinham envolvimento com entorpecentes. Sobre o réu Giovani afirmou ser bom policial, sabendo do envolvimento dele com Walmir, para o qual emprestava cheques para que" melhorasse o comércio "e pagasse uma dívida. Disse que o veículo Montana teria sido adquirido em nome de Giovani para pagamento daquela dívida nas que permanecia na posse de Walmir. A esta altura, cumpre destacar que a mendacidade da versão dos réus Giovani, Walmir e Fernanda salta novamente às vistas. Ora, não é crível que quem se diga credor de terceiro empreste ao seu devedor inadimplente um sem número de cheques, porquanto se sequer a dívida original foi quitada que se dirá dos valores atinentes às cártulas. Por outro lado, parece-nos risível a versão de que o veículo Montana foi adquirido em nome de Giovani para pagamento da malfadada e suposta divida, ficando Walmir responsável pelo pagamento das parcelas respectivas até o montante devido, mas também com a posse do veiculo para seu uso exclusivo. Assim é de se indagar se o correto não seria que o próprio credor ficasse com o veiculo em sua posse enquanto o devedor quitasse os valores atinentes àquela original divida, mas a resposta afirmativa seria o fato ora constatado se de versão verossímil se tratasse, o que não ocorre, haja vista que todos os elementos de prova tornam patente a ligação dos citados réus e a associação criminosa havida entre eles para a prática do tráfico de drogas no município de Guarei. Verifica-se, outrossim , que os acusados não produziram qualquer elemento de prova que pudesse infirmar os fatos descritos na denúncia e afirmados pelas testemunhas, a teor do que lhes,caberia segundo o artigo 156 do Código de Processo Penal. [...] É que as defesas dos réus WALMIR, FERNANDA e GIOVANI se fundam na existência de uma dívida, mas nenhuma prova acerca de sua existência produziram. Sequer quanto aos valores concordam os réus, ora fazendo alusão a R$4.000,00, ora a R$ 3,000, ora a R$ 17.000,00. Mas o cedo é que o réu Giovani emprestou cheques a Walmir cuja soma total monta a R$ 135.000,00, conforme relatório de fls.787/791, ou seja, o suposto credor emprestara ao suposto devedor quantia imensamente superior ao valor a que fazia jus, o que torna indiscutível a veracidade das imputações contidas na denúncia. Evidenciando a efetiva existência da associação criminosa e sua estabilidade, bem como a efetiva ligação entre todos os réus, a par da jé declinada prova testemunhal, tem-se os laudos de de gravação das interceptações telefônicas realizadas com autorização judicial. As fls. 490/588 e 794/863, há inúmeros diálogos telefônicos entre Walmir e pessoas não identificadas bem como entre os demais réus entre si e com pessoas não identificadas em que, pese a linguagem cifrada, é plenamente possível verificar que se cuida de tratativas atinentes à venda de entorpecentes, a sua distribuição e à cobrança de valores. Conforme fis. 496 e 795/797 constata-se que o réu Fabio fazia as cobranças dos valores referentes ao tráfico de drogas nas cidades desta comarca. Ademais, observa-se que Fabio e os demais réus tinham forte ligação com os detentos da Penitenciária de Guarel, mantendo com eles diálogos telefônicos (fIs. 499). Há, ainda, ligações entre Waimir e Wiademir (fi. 797); entre Fernanda e Renata (fis. 808/809) - nesta tratando do recebimento de dinheiro decorrente de tráfico; entre Wlademir e Fernanda (fIs. 809/810) - também tratando de recebimentos; entre Waimir e Giovani (fis. 815/816); novamente entre Fabio e Waimir (fis. 819) - de cujos teor é perfeitamente possível extrair que se refere ao recebimento de dinheiro decorrente de tráfico de drogas. Dessarte, ao contrário do que aduzido pelos réus todos se conheciam e faziam parte da mesma associação voltada à prática de tráfico de drogas. O delito de associação para o tráfico, portanto, foi comprovado pelas circunstâncias da prisão dos réus, notadamente da quantidade de droga apreendida com eles, bem como diante das interceptações encetadas, que demonstraram o estreito relacionamento criminoso existente entre todos, o que torna insubsistente a negativa a respeito da citada sociedade criminosa Ainda que assim não fosse, trata-se de crime de mera conduta e de perigo abstrato, prescindindo da produção de provas no sentido da anterior prática do delito de tráfico. Tais circunstâncias demonstram, sem sombra de dúvidas, que havia estabilidade e organização entre os réus. Saliente-se, contudo, que tal estabilidade é mesmo dispensável, consoante entendimento da mais atualizada doutrina, conforme demonstra GUSTAVO OCTAVIANO DINIZ JUNQUEIRA, ¡n Legislação Penal Especial, volume I, a Edição, pág. 292: [...] De igual maneira, tem-se que os réus Walmir e Fernanda, como mentores e organizadores da atividade dos demais réus se valiam de hotel de sua propriedade para fomentar e viabilizar o tráfico de drogas, inclusive hospedando familiares de detentos da Penitenciária I de Guareí, de modo a lhes possibilitar a inserção de entorpecentes no citado estabelecimento prisional. Ademais, ciente de toda a atividade criminosa de seus genitores, o réu Diego lhes forneceu o nome e CPF para registro da empresa, razão pela qual embora não tenha integrado a associação criminosa, o que é perfeitamente possível, permitiu ser utilizado como verdadeiro 'testa de ferro" naquela, consentindo na utilização do hotel para isto. Perfeitamente delineados os elementos típicos contidos nos arts. 33, § 1º, inciso Ill c.c. art. 35 caputda Lei 11.343/06. A causa de aumento de pena contida no art. 40, inciso Ill da Lei 11.343/06, descrita na denúncia, foi devidamente comprovada, porquanto, como acima afirmado, os réus Walmir e Fernanda se valiam do hotel e o réu Diego consentia naquele uso para a prática do tráfico de drogas tanto nas ruas das cidades da comarca, como no interiòr do presídio da cidade de Guareí. Não é de se reconhecer, porém, a causa de aumento contida no inciso VI do art. 40 da Lei 11.343/06, visto que nenhuma evidência destes autos autoriza, a conclusão de que a traficância da associação criminosa era' praticada envolvendo ou dirigida s criança ou adolescente"(e-STJ, fls. 2224-2244)."[...] C) - Dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput c.c. art. 40, incisos III e VI da Lei 11.343/06: No que se refere ao delito de tráfico de drogas, a explanação acerca da prova linhas antes produzida em tudo é aproveitável. Tem-se que a materialidade destes delitos foi devidamente comprovada pelos autos de exibição e apreensão de fIs. 44/53, que demonstram a apreensão de drogas, armas e munições, em poder dos réus em suas residências, bem como no Hotel de propriedade dos réus WALMIR e FERNANDA; autos de constatação de fis. 60/65; pelos documentos de fis. 66/70; pelos laudos de exame químico toxicológico de fIs. 290/292 e 303/31 3, em que se atestou que as substâncias apreendidas em poder dos réus eram Cannabis Sativa L - Maconha e cocaína (Portaria SVS 344/98, lista F). Outrossim, as negativas dos réus restou, como já demonstrado, isolado nestes autos, notadamente ante a efetiva demonstração da apreensão de grande quantidade de entorpecentes em poder deles, certo que os réus Walmir e Fernanda agiram como co-autores intelectuais destes crimes, porquanto possuíam o efetivo domínio do fato ora entendido como a ação criminosa dos demais réus. Ainda que assim não fosse, no interior do "Palace Hotel" foi localizado um quilo de entorpecente. Com os réus FABIO, PAMELA e IZAIRA, foi localizada uma porção de crack, pesando aproximadamente 500g e uma porção de cocaína com mesmo peso. Ademais, com os réus FERNANDO, ERINTON ERICK e DONI, foram encontradas 118 porções pequenas de crack e 19 porções de maconha, pesando aproximadamente 127,8g. As testemunhas da acusação cujos depoimentos antes se transcreveu, e a que ora se faz alusão para não incorrermos nem em tautologia, nem em tautometria, comprovaram que a grande quantidade de droga apreendida destinava-se à entrega a terceiros, ou seja, ao tráfico. O mesmo se diga em relação aos laudos de degravação contidos às fIs. 490/588 e 794/863, cujos diálogos tornam estreme de dúvidas que o entorpecente que se achava em poder dos associados réus visava à finalidade supra. Outrossim, diante da quantidade de droga apreendida, da forma da prisão, da considerável quantidade de entorpecente, além da existência de notícias anônimas a respeito da traficância, aliadas ao quanto afirmado pelas testemunhas acerca da intensa movimentação dos réus em círculos de usuários de drogas, evidenciado restou repita-se, que os réus guardavam e tinham em depósito estupefaciente para fins de tráfico. A causa de aumento de pena contida no art. 40, inciso III da Lei 11.343/06, descrita na denúncia, acha-se devidamente comprovada, porquanto, como acima afirmado, os réus Walmir e Fernanda praticavam o tráfico de drogas tanto nas ruas das cidades da comarca, como no interior do presídio da cidade de Guareí. Não é de se reconhecer, porém, a causa de aumento contida no inciso VI do art. 40 da Lei 11.343/06, visto que nenhuma evidência destes autos autoriza a conclusão de que a traficância da associação criminosa era praticada envolvendo ou dirigida s criança ou adolescente"(e-STJ, fls. 2244-2247). Conforme consta no acórdão impugnado, houve pormenorização da conduta criminosa do recorrente em parceria com sua esposa e corré, bem como diversos outros agentes no cometimento dos delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e uso de propriedade para o tráfico no município de Guareí, comprovados por diversos meios de provas judicializadas como depoimentos, relatórios, quebra de sigilo bancário, escutas telefônicas. Dessa forma, para desconstituir o entendimento firmado e decidir pela absolvição do agravante, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Corroboram:"[...] 1. Inadmissível o exame da pretensão de absolvição e de desclassificação da conduta, quando concluída pela Corte de origem que a materialidade e autoria do delito restaram fundamentadas em provas inquisitorial e judicial, em razão da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental improvido."(AgRg no AREsp 1.131.028/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018)."[...] Desconstituir o entendimento firmado, no intuito de abrigar o pleito defensivo de absolvição, exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via eleita ante o óbice da Súmula 7/STJ. (...) 2. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para reduzir a reprimenda corporal, com a adequação do regime inicial de cumprimento da pena."(AgRg no AREsp 1.024.563/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 04/04/2018)."AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. FURTO SIMPLES. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Para adotar a tese suscitada pela defesa - de não haver certeza quanto ao envolvimento do agravante na prática delitiva - e, consequentemente, absolver o réu com base no art. 439, e, do Código de Processo Penal Militar, seria necessário o revolvimento das provas constantes dos autos, o que ultrapassa a mera revaloração das premissas estabelecidas no acórdão impugnado e, por conseguinte, atrai a incidência da Súmula n. 7 desta Corte Superior. 2. Agravo regimental não provido."(AgRg no REsp 1376286/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 11/05/2017). Destaco, também que"o julgador não é obrigado a rebater todos os argumentos aventados pelas partes quando o acórdão recorrido analisar, com clareza, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, havendo, ainda, razões suficientes para sua manutenção"(EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 534.318/PB, Rel. Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 17/6/2015). Assim, inexistem omissões imprescindíveis para a resolução da causa. Por fim, no que toca a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, da lei de drogas, o agravante aduz bis in idem considerando sua incidência nos delitos previstos nos artigos 33 e 35 da Lei Federal no 11.343/2006. Quanto à interposição do recurso especial pela alínea 'c' do permissivo constitucional, cumpre destacar que é imprescindível o atendimento dos requisitos dos arts. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil e 255, §§ 1º e 3º, do RISTJ, para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, pois, além da transcrição de acórdãos para a comprovação da divergência, é necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o paradigma, com a demonstração da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa ao dispositivo de legislação infraconstitucional, o que não ocorreu na espécie. A inobservância dessa formalidade impede o conhecimento do recurso especial nesse aspecto. Ademais, como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. Sobre o tema, é pacífico nesta Corte Superior que inexiste bis in idem quanto a aplicação das causas de aumento contidas no artigo 40 da lei de drogas incidir no delito de tráfico e associação para o tráfico"haja vista que tratam-se de delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente. Com efeito, é o próprio art. 40 que determina a exasperação da reprimenda, na 3ª fase da dosimetria, no patamar de 1/6 a 2/3, em relação a quaisquer dos delitos previstos nos arts. 33 a 37 do referido diploma legal"(HC 187.241/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 25/06/2012). No mesmo sentido:"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. CAUSA DE AUMENTO. APLICAÇÃO EM PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTO CONCRETO. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, PELO TRIBUNAL EM APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INSURGÊNCIA QUANTO AO QUANTUM DAS PENAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. PENA AUMENTADA SEM RECURSO MINISTERIAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. A jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido de que a aplicação de causa de aumento em patamar acima do mínimo é plenamente válida desde que fundamentada na gravidade concreta do delito. 3. Não se observa violação ao princípio do non bis in idem a aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, cumulativamente, para os crimes de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de drogas) e de tráfico de drogas (art. 33 da mesma legislação), haja vista tratarem-se de delitos autônomos. 4. É cabível a aplicação da majorante de o crime envolver ou visar a atingir criança ou adolescente (art. 40, VI, da Lei 11.343/2006) em delito de associação para o tráfico de drogas com menor de idade. 5. Configura inegável reformatio in pejus a correção de erro material no julgamento da apelação ainda que para sanar evidente equívoco ocorrido na sentença condenatória que importa em aumento das penas, sem que tenha havido recurso do Ministério Público nesse sentido. 6. Habeas corpus não conhecido, todavia, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a pena fixada na sentença condenatória quanto ao ora paciente, tendo em vista que a correção do erro material, da forma como operada pelo Tribunal estadual, configurou reformatio in pejus."(HC 250.455/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016). Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo, para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 31 de agosto de 2020. Ministro Ribeiro Dantas Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1234168896/agravo-em-recurso-especial-aresp-746463-sp-2015-0172027-2